Topdanmarks bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring En vejledning om bestyrelsens og direktionens erstatningsansvar, hvad bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen dækker og hvordan den tegnes. Forord Indtil slutningen af 1980 erne var holdningen nærmest den, at bestyrelseslokalet var et fristed for medlemmerne af virksomhedens bestyrelse, og at utilfredshed med direktøren kun var noget, som bestyrelsen tog sig af. Siden da har kriser i erhvervslivet og pludselige virksomhedssammenbrud rejst en offentlig debat, som både har givet anledning til ændringer i selskabslovgivningen og øget de institutionelle og private investorers interesse for at søge indflydelse på virksomhedernes ledelse. Baseret på udenlandske erfaringer har Danmark i 2001 også fået et sæt ikke-bindende anbefalinger for god selskabsledelse i Danmark og dermed valgt at følge de standarder for organisation og ledelse af børsnoterede virksomheder, som går under betegnelsen Corporate Governance 1. Ovennævnte udvikling og tiltag har gjort, at opmærksomheden omkring ledelsens ansvar og opgaver er blevet skærpet, og at retssager om bestyrelsens og direktionens ansvar er blevet mere almindelige. I kølvandet på denne udvikling har Topdanmark i lighed med vore konkurrenter oplevet en stigende interesse for at tegne ansvarsforsikringer, som dækker det erstatningsansvar, der pålægges bestyrelsesmedlemmer og direktører, som under udøvelsen af deres hverv har tilføjet virksomheden eller andre et formuetab. Denne vejledning er tænkt som et værktøj for virksomheder, som er interesseret i at tegne en bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring eller ønsker en orientering. 1 Anbefalingerne kan læses i Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, udgivet af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i 2001. Rapporten kan downloades fra: www.corporategovernance.dk. Side 1/9
1. Bestyrelses- og direktionsansvar 1.1. Hvad er en juridisk enhed? En virksomhed kan ikke drives uden en vis kapital, som er fremskaffet af en eller flere investorer. En virksomhed, hvis kapital er fremskaffet på en sådan måde, at virksomhedens formue er udskilt fra investorernes personlige formue, kaldes en juridisk enhed eller juridisk person. At virksomheden er en juridisk enhed betyder, at virksomheden hæfter med hele sin formue, og at den hæftelse, der kan pålægges virksomhedens investorer, er begrænset til deres investering. For at tegne en bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring i Topdanmark stilles som betingelse, at virksomheden har karakter af en juridisk enhed. Dette skyldes, at forsikringen har til formål at dække det ansvar ledelsen kan ifalde over for virksomheden, dens investorer (dvs. ejere) eller tredjemand, og at dette selvsagt forudsætter, at det er muligt at sondre mellem det personlige erstatningsansvar som leder, og det ansvar, der kan pålægges selve virksomheden i dens egenskab af juridisk enhed. Der kan ikke gives en udtømmende beskrivelse af de typer af virksomheder, som er omfattet af betegnelsen en juridisk enhed, men de juridiske enheder, som har mulighed for at tegne en forsikring, der dækker ansvaret som bestyrelsesmedlem og/eller direktør, er virksomheder, som drives i form af: Aktieselskab Anpartsselskab Partnerselskab (kommanditaktieselskab) Andelsselskab med begrænset ansvar Selvejende institution, herunder erhvervsdrivende fond I ordet virksomhed ligger, at den juridiske enhed udøver en eller anden form for erhvervsmæssig aktivitet, for eksempel produktion af varer og tjenesteydelser. Når der i vejledningen tales om bestyrelsesmedlemmer og direktører menes således personer, som har påtaget sig hvervet som bestyrelsesmedlem eller direktør i en juridisk enhed, der udøver en erhvervsmæssig aktivitet. Fordi den juridiske enhed ikke har tunge at tale med eller ben at gå på, er den nødt til at have en ledelse, som kan tale og gå på den juridiske enheds vegne. Nogle juridiske enheder har to ledelsesorganer, dvs. en bestyrelse og en direktion. Andre har ét ledelsesorgan, som kan være enten en bestyrelse eller en direktion. Når ledelsesorganets medlemmer indgår aftaler eller modtager betalinger, sker det i den juridiske enheds navn og ikke i medlemmerne eget navn. Aftaler kan dreje sig om mange forskellige ting, eksempelvis køb og salg af virksomhedens produkter eller udførelse af et entreprenørarbejde. Et produkt og et entreprenørarbejde kan både lide af mangler og medføre skade på andre. I begge tilfælde kan ansvar komme på tale. Næste afsnit handler derfor om begrebet ansvar. Side 2/9
1.2. Hvad forstås ved ansvar? Ordet ansvar har som så mange andre ord en forskellig betydning alt efter den sammenhæng, hvori det benyttes. I daglig tale anvendes ordet ansvar typisk i følgende betydninger: Ansvar for et arbejdsområde Ansvar i henhold til kontrakt Ansvar for skade eller tab forvoldt ved uagtsom handling eller undladelse Ansvar for et arbejdsområde har mest af alt at gøre med den praktiske fordeling af arbejdsopgaver samt beføjelsen til at træffe selvstændige beslutninger. Ansvar i henhold til kontrakt, eksempelvis en købekontrakt eller låneaftale styres af de bestemmelser, der står i selve kontrakten eller aftalen og er derudover underlagt de lovregler og andre offentlige forskrifter, der gælder for det produkt eller den ydelse, som kontrakten eller aftalen vedrører. Ansvar dvs. erstatningsansvar for skade eller tab tilføjet personer eller ting fastsættes i henhold til de almindelige erstatningsregler eller de bestemmelser, der måtte findes i særlovgivningen, f.eks. loven om produktansvar eller miljøerstatningsloven. Hvis et produkt eller et entreprenørarbejde lider af mangler eller ikke bliver færdigt til tiden, kan køberen eller bygherren pålægge virksomheden at udbedre manglerne eller at betale erstatning, fordi produktet eller byggeriet ikke kan tages i brug på den dato, som er fastsat i kontrakten. I sidstnævnte tilfælde taler man om erstatning i kontrakt. Hvis produktet eller entreprenørarbejdet medfører skade på person eller ting som tilhører tredjemand, kan virksomheden pålægges at betale erstatning, hvis skaden er forvoldt ved en fejl eller forsømmelse fra virksomhedens side. I sådanne situationer er erstatningspligten en følge af de almindelige erstatningsregler, og derfor taler man om erstatning uden for kontrakt. Hvad enten ansvaret udspringer af kontrakt eller følger af de almindelige erstatningsregler, er det virksomheden som erstatningspligten påhviler og ikke de personer, som har indgået kontrakten i virksomhedens navn eller stået for dens udførelse i praksis. Når det er sådan, kan det være svært at få øje på situationer, hvor medlemmer af bestyrelsen eller direktionen kan pålægges et ansvar i betydningen et personligt erstatningsansvar. Det næste afsnit behandler derfor denne problemstilling. Side 3/9
1.3. Bestyrelsens og direktionens erstatningsansvar For at finde ud af hvornår et erstatningsansvar kan komme på tale, må man kende de krav, der i henhold til lovgivning og praksis stilles til bestyrelsen og direktionen, da krav og ansvar er spejlbilleder af hinanden. Disse krav kan sammenfattes i nedenstående tre leveregler: 1. Bestyrelsen og direktionen skal udvise omhu og hæderlighed. 2. Bestyrelsen og direktionen skal varetage den juridiske enheds interesser. 3. Bestyrelsen og direktionen skal overholde vedtægterne for den juridiske enhed og den lovgivning, der i øvrigt gælder for den juridiske enhed og dens aktiviteter. Hvis levereglerne ikke overholdes og uanset de uforsvarlige handlinger kan gøres om kan bestyrelsen afsættes og direktøren afskediges uden varsel. Hvis de uforsvarlige handlinger har medført skade eller tab, kan der også rejses krav om erstatning imod bestyrelsen og direktionen. Dette gælder hvad enten skaden er tilføjet den juridiske enhed, dens ejere eller andre interessenter. Er betingelserne for at kræve erstatning opfyldt, skal erstatningsbeløbet udredes af de ansvarlige bestyrelsesmedlemmers og direktørers egen lomme. Det kan selv sagt blive en dyr historie, hvis der ikke er tegnet en bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring. Krav om erstatning kan rejses, hvad enten der er tale om personskade, skade på ting eller et rent formuetab. Det er kun det rene formuetab, der dækkes af bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen. Dette skyldes, at ansvar for person- eller tingskade dækkes af de almindelige erhvervsforsikringer, og at bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen forudsætter, at sådanne forsikringer er tegnet. 1.4. Praktiske eksempler Historier hentet fra det virkelige liv kan være en god hjælp til forståelse af problemstillingerne omkring bestyrelsens og direktionens ansvar. Derfor følger to eksempler, som er hentet ud af dagligdagen. 1.4.1. Eksempel 1 - Ansvar i kontrakt: a) IT-virksomheden, Super IT A/S får en stor ordre fra en indkøbscentral. For at imødekomme ordren er Super IT A/S nødt til at investere i nyt og særdeles kostbart udstyr. I samråd med bestyrelsen beslutter direktøren at finansiere investeringen ved optagelse af et banklån. Bestyrelsesformanden og direktøren indgår herefter en låneaftale med Den Lokale Bank og skriver begge under på lånekontrakten. b) Som tiden går, må bestyrelsen og direktøren erkende, at det tilbud om en fast pris, som indkøbscentralen har accepteret, ikke kan holde uden at Super IT A/S taber penge. Derfor forsøger direktøren efter aftale med bestyrelsen at få indkøbscentralen til at acceptere visse prisforhøjelser. Da indkøbscentralen ikke vil det, og andre forsøg på at rette økonomien op heller ikke giver noget resultat, kommer Super IT A/S til sidst ud i så alvorlige økonomiske vanskeligheder, at direktøren med beklagelse må meddele banken, at virksomheden ikke kan overholde låneaftalen. Side 4/9
c) I en sådan situation kan flere løsninger komme på tale, men uanset hvilken løsning der vælges, kan Den Lokale Bank ikke kræve, at bestyrelsesformanden eller hele bestyrelsen eller direktøren skal dække bankens eventuelle tab. Dette skyldes, at det er Super IT A/S og ikke ledelsen, som bærer ansvaret for låneaftalens overholdelse, og at ledelsen i dette eksempel har gjort alt hvad den kunne for at sikre, at aftalen blev overholdt. d) At bestyrelsesformanden og direktøren har skrevet under på låneaftalen betyder kun, at de ved deres underskrift har forpligtet Super IT A/S, men ikke at de har forpligtet sig selv personligt. 1.4.2. Eksempel 2 - Ansvar uden for kontrakt: a) Situationen er den samme, som beskrevet i 1.4.1.a). b) Herefter hører ligheden op, fordi dette eksempel handler om den situation, hvor bestyrelsen og direktøren ikke har fulgt den 1. leveregel. Dette forhold afsløres ved en undersøgelse, der viser, at den manglende betaling af afdrag og renter i al væsentligt må tilskrives den omstændighed, at direktøren på intet tidspunkt har forsøgt at finde en løsning på problemerne og at bestyrelsen har været helt uvidende herom. Når bestyrelsen ikke har vidst noget, skyldes det, at bestyrelsen aldrig har taget aktiv del i ledelsen eller på anden måde engageret sig i virksomheden drift. Undersøgelsen afslører også, at Super IT A/S ville have været i stand til at indfri banklånet, hvis ledelsen på det tidspunkt, hvor det måtte stå klart for enhver at løbet var kørt, havde truffet en beslutning om at foretage en rolig afvikling af aktiviteterne. c) I en situation som denne kan der blive tale om at pålægge bestyrelsen og direktøren at betale erstatning for det tab banken har lidt. Dette forudsætter dog, at Den Lokale Bank kan føre bevis for, at bestyrelsens og direktørens laden stå til har karakter af en ansvarspådragende forsømmelse, og at tabet er en direkte følge af denne forsømmelse. I praksis kan et sådan bevis være svært at føre, hvorfor bestyrelsen og direktøren kan være så heldige, at de går helt fri for ansvar. 1.5. Efterskrift Det kan umiddelbart være svært at se, hvornår der alene er tale om ansvar i kontrakt eller ansvar efter de almindelige erstatningsregler, dvs. ansvar uden for kontrakt. For bestyrelsesmedlemmer og direktører i en juridisk enhed, der bygger på princippet om begrænset hæftelse, vil ansvar i kontrakt så godt som aldrig komme på tale. Dette skyldes, at selve hæftelsesformen gør, at det er den juridiske enhed som forpligter sig og ikke de enkelte bestyrelsesmedlemmer og direktører. Spørgsmålet om personligt ansvar kan derfor koges ned til et spørgsmål om ansvar uden for kontrakt, dvs. et ansvar efter de almindelige erstatningsregler. Om et sådant ansvar er til stede afgøres ved at tage udgangspunkt i de tre leveregler og med reglerne som holdepunkt at forsøge at vurdere om bestyrelsesmedlemmerne og direktørerne har trådt ved siden af eller det der er værre. Side 5/9
2. Bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen 2.1. Dækningsomfang Populært sagt dækker forsikringen det erstatningsansvar man kan pådrage sig som bestyrelsesmedlem eller direktør i en erhvervsvirksomhed, dvs. i et aktieselskab, anpartsselskab, partnerselskab, andelsselskab eller i en selvejende institution eller fond, der udøver en erhvervsmæssig aktivitet, jævnfør afsnit 1.1. Ved bestyrelsesmedlem eller direktør forstås enhver person, som er eller har været bestyrelsesmedlem eller direktør i forsikringstiden. Tegnes forsikringen af et selskab, som er det øverste moderselskab for en koncern, får kunden én police, hvor moderselskabet anføres som forsikringstager med bestyrelsesmedlemmer og direktører i moderselskabet og samtlige datterselskaber som sikrede. Har selskabet interesser i associerede selskaber, udvides kredsen af sikrede til automatisk at omfatte personer, som virksomheden har udpeget som bestyrelsesmedlem eller direktør i et associeret selskab. Kommer ønsket om tegning fra en virksomhed, som består af et eller flere selskaber, der indgår som datterselskaber i en koncern, kan der enten etableres en forsikring, der kun dækker bestyrelsesmedlemmer og direktører i de pågældende datterselskaber eller en forsikring, der som anført i afsnittet ovenfor omfatter bestyrelsesmedlemmer og direktører i hele koncernen, dvs. det øverste moderselskab (holdingselskab) og alle datterselskaber. Det sidste er klart den bedste løsning og vælges som følge heraf af de fleste virksomheder. Når Topdanmark går ind for koncernløsningen, skyldes det, at koncernforbundne selskaber typisk styres og ledes efter de mål og principper, der udstikkes af bestyrelsen og direktionen i det øverste moderselskab, og at dette forhold gør, at der kan opstå spørgsmål om at pålægge ledelsen i det øverste moderselskab et medansvar muligvis det fulde ansvar for formuetab, som kan føres tilbage til handlinger, der er begået af bestyrelsen eller direktionen i et datterselskab. Hvis virksomheden ikke ved om moderselskabet har tegnet en bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring, bør dette spørgsmål undersøges først. Dette skyldes, at vilkårene for såvel de danske som de udenlandske forsikringer for bestyrelses- og direktionsansvar typisk bygger på koncernløsningen, og at der som følge heraf kan blive tale om dobbeltforsikring, hvis moderselskabet har tegnet en bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring og datterselskaberne på et senere tidspunkt vælger at gøre det samme. I de forholdsvis sjældne tilfælde, hvor moderselskabets investering i et eller flere datterselskaber har karakter af ren kapitalanbringelse, kan det efter omstændighederne være hensigtsmæssigt at opgive koncernløsningen til fordel for en dækning, der kun omfatter de underliggende eller visse af de underliggende datterselskaber. Uanset hvilken løsning der vælges, må det anbefales at drøfte dækningsomfanget med Topdanmark før der træffes endelig beslutning om tegning. Er moderselskabet udenlandsk, kan Topdanmark ikke tilbyde en koncern-løsning, men bistå kunden med at placere forsikringen i et forsikringsselskab, der er repræsenteret i det land, hvori moderselskabet er beliggende. Side 6/9
2.2. Forsikringstiden Forsikringen tegnes på krav rejst-vilkår (claims made). Dette betyder, at det er en betingelse for forsikringens dækning, at erstatningskravet er rejst i forsikringstiden og anmeldt til Topdanmark senest 3 måneder efter forsikringens ophør. Forsikringen dækker dog ikke erstatningskrav, som helt eller delvis udspringer af ansvarspådragende adfærd, som var kendt af sikrede eller en af de sikrede ved policens ikrafttræden, med mindre sikrede godtgør, at ingen person inden for den sikrede personkreds, havde eller burde have haft kendskab til eller formodning om, at der kunne rejses et erstatningskrav. 2.3. Undtagelser Forsikringen indeholder en liste af undtagelser. Når denne liste er temmelig lang skyldes det, at kendetegnet ved ansvarsforsikring er, at forsikringen som udgangspunkt dækker ansvar for enhver skade, medmindre den konkrete skade eller de forhold, der er årsag til skaden udtrykkeligt er undtaget fra dækning. Ved skade forstås i denne sammenhæng en skade, som medfører et rent formuetab, i modsætning til skade på person eller ting, idet sådanne skader, som omtalt under afsnit 1.3., skal dækkes ved tegning af andre typer af ansvarsforsikringer, eksempelvis erhvervs- og produktansvarsforsikring eller miljøforsikring. 2.4. Geografisk dækningsområde Forsikringen dækker i hele verden, dog undtaget (med mindre policen bærer speciel påtegning herom) juridiske enheder, som er inkorporeret i USA. 2.5. Dækningssum Der findes ingen standardsum, fordi dækningssummen fastsættes under hensyn til virksomhedens egenkapital. Det er Topdanmarks politik aldrig at tilbyde en dækningssum, der overstiger egenkapitalen. Som følge deraf tilbyder Topdanmark slet ikke bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring for virksomheder med en egenkapital på mindre end 1.000.000 kr. I praksis tegnes forsikringen med en sum, der udgør en procentdel af egenkapitalen. Dette skyldes for det første, at egenkapitalen repræsenterer den del af virksomhedens formue, som ikke er belånt, og at det ikke er forsikringens opgave at dække krav, som alene har sin baggrund i, at virksomheden ikke kan svare enhver sit. Den anden begrundelse er, at selskabslovgivningen bestemmer, at erstatningen kan nedsættes, når det findes rimeligt under hensyn til skyldgraden, formuetabets størrelse og omstændighederne i øvrigt, og at det er vor opfattelse, at domstolene, hvis der er tegnet en forsikring, vil vælge at fastsætte erstatningen til en sum, der ikke overstiger forsikringssummen. Side 7/9
Kort sagt: Der er gode grunde til at bestyrelsesmedlemmerne og direktørerne ikke behøver at frygte, at de skal gå til egne lommer, selvom dækningssummen fastsættes efter de retningslinjer, der er beskrevet ovenfor. 2.6. Selvrisiko Med undtagelse af den særlige dækning for selskabets ansvar for krænkelse af arbejdstagernes rettigheder, stiller vi som udgangspunkt ikke krav om selvrisiko, men undtagelser kan selvsagt forekomme. 2.7. Forsikringens ikrafttræden, ophør eller forlængelse Forsikringen tegnes for et år ad gangen og kan opsiges skriftligt med en måneds varsel til ophør ved udløbet af et forsikringsår. Opsiges forsikringen ikke, fornyes den automatisk for et år ad gangen. Der kan ikke opnås rabat for flerårig tegning Forsikringstager er forpligtet til af egen drift at fremsende selskabets seneste årsregnskab til Topdanmark efter offentliggørelse af dette, dog senest 2 måneder før forsikringens hovedforfaldsdato. Sker dette ikke, og har Topdanmark ikke, senest 1 måned efter at have rykket herfor, modtaget årsregnskabet, er Topdanmark uanset opsigelsesvarslet på en måned berettiget til at opsige forsikringen til ophør på hovedforfaldsdatoen. 2.8. Tillægsdækning, som kun omfatter virksomhedens erstatningsansvar Som et tillæg til bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen er der en særlig dækning for virksomhedens erstatningsansvar for krænkelse af rettigheder, som efter lov eller aftale har til formål at beskytte en arbejdstager mod vilkårlig behandling, diskrimination eller chikane på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap, national, social eller etnisk oprindelse, køn eller graviditet. Dækningen burde i virkeligheden sælges som et tillæg til erhvervs- og produktansvarsforsikringen, allerede fordi dækningen gælder for virksomheden og ikke for bestyrelsen og direktionen. Når den alligevel tilbydes som et tillæg til bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen er forklaringen, at sådan gør alle konkurrenterne. Til orientering kan det oplyses, at dækningen er opfundet i USA og at den ofte omtales med den amerikanske betegnelse Wrongful Employment Practices. Dækningssummen fastsættes som en del af den overordnede dækningssum for bestyrelses- og direktionsansvarsforsikringen og udgør typisk 1-2 mio. kr. Der gælder en obligatorisk selvrisiko på minimum 25.000 kr. for denne dækning. Side 8/9
3. Fremgangsmåde ved tegning 3.1. Spørgeskema, regnskaber og andre risikooplysninger Enhver virksomhed, der ønsker tilbud på bestyrelses- og direktionsansvarsforsikring, skal udfylde et spørgeskema. Spørgeskemaet skal vedlægges et årsregnskab for de seneste to år samt kopi af virksomhedens (moderselskabets) vedtægter. Er virksomheden en koncern, er det koncernregnskaber, der skal fremsendes. Side 9/9