Den 28. maj 2013 Nyhedsbrev Bank & Finans / Corporate/M&A Indledning Den 16. maj 2013 vedtog Folketinget en ny lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. (i det følgende omtalt som FAIF loven ). FAIF loven implementerer Direktiv 2011/61/EU om forvaltere af alternative investeringsfonde også kaldet FAIF direktivet eller på engelsk AIFM Directive. Direktivet har til formål at skabe en ensartet regulering i EU af de selskaber, der administrerer den type fonde, der sædvanligvis betegnes som private equity fonde og hedge fonde. FAIF loven har dog et langt videre anvendelsesområde. Som konsekvens af vedtagelsen af FAIF loven vedtog Folketinget samme dag en ændringslov, der omskriver lov om investeringsforeninger m.v. (i det følgende LIF ). Dette var nødvendigt, da en række af de kollektive investeringsordninger, der er omfattet af LIF i dag, fremadrettet skal reguleres ved FAIF loven. Når FAIF loven er trådt i kraft i sin helhed, vil de såkaldte non-ucits (specialforeninger, hedgeforeninger, godkendte fåmands-foreninger, ikke-godkendte fåmandsforeninger, professionelle foreninger og andre kollektive investeringsforeninger omfattet af LIF) og deres forvaltere fremadrettet være omfattet af FAIF loven og ikke LIF, i det omfang investeringsordningerne opfylder kriteriet for en alternativ investeringsfond. Alle disse kollektive investeringsordninger har det fællestræk, at de ikke allerede er underlagt harmoniseret EU lovgivning i medfør af UCITS Direktiver. Både FAIF loven og den ændrede LIF træder i kraft den 22. juli 2013. Der gælder dog en række overgangsbestemmelser, der er nærmere beskrevet nedenfor, hvorved der som hovedregel vil gælde en et årig indfasningsperiode for gældende ordninger. Hvem er omfattet? FAIF loven omfatter forvaltere og alternative investeringsfonde med tilknytning til Danmark. Tilknytningskravet er nærmere defineret i loven. Ved forvaltning af alternative investeringsfonde forstås udøvelsen af porteføljepleje og risikostyring for en eller flere alternative investeringsfonde. Ved alternativ investeringsfond forstås en kollektiv investeringsenhed eller investeringsafdelinger, der rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer, og som ikke skal have tilladelse i henhold til UCITS direktivet. Finanstilsynet har den 6. maj 2013 sendt udkast til bekendtgørelse om alternative investeringsfonde i høring. Bekendtgørelsen forventes at træde i kraft den 22. juli 2013.
Side 2 En væsentlig forskel mellem FAIF loven og den nugældende danske regulering af kollektive investeringsordninger i LIF er, at definitionen af alternative investeringsfonde i FAIF loven ikke er begrænset til investeringsfonde, der investerer i finansielle instrumenter. Det er således organisationsmåde og investeringspolitikken, der er afgørende for, om en alternativ investeringsfond er omfattet af FAIF loven og ikke afgrænsningen af den type aktiver, som den alternative investeringsfond investerer i. Det har som konsekvens, at FAIF loven har et potentielt langt videre anvendelsesområde end den nugældende regulering. For eksempel vil fonde, der investerer i ejendomme, fremadrettet kunne blive omfattet af regulering, hvilket ikke er tilfældet i dag. En dansk forvalter af en alternativ investeringsfond skal som minimum registreres hos Finanstilsynet. Afhængig af størrelsen af aktiver under administration vil forvalteren ikke alene skulle registreres, men skal også have en tilladelse fra Finanstilsynet, inden administrationen kan påbegyndes. En forvalter skal have tilladelse fra Finanstilsynet, hvis der samlet forvaltes værdier, der overstiger (i) 100 millioner euro, eller (ii) 500 millioner euro, hvis forvalteren alene forvalter fonde, der ikke har gearet sine investeringer og såfremt ingen investorer har ret til at blive indløst i en periode på minimum 5 år efter datoen for investeringen i fonden. Det er således af stor betydning, hvad der anses for gearing. Hvad er gearing? Udgangspunktet i FAIF loven er, at gearing omfatter midler, der forøger eksponeringen i fonden. Uanset hvordan dette sker. Det omfatter dog som udgangspunkt ikke lån, der optages på porteføljeselskabsniveau, hvis det er lån, der optages som en del af den almindelige drift og uden støtte fra fonden som aktionær. I forhold til det første høringsudkast er der sket en ændring i forståelsen af gearing. Tidligere blev gearing, der foretages i et holdingselskab under fonden anset for gearing i lovens forstand. Det vil sige, at den sædvanlige struktur i forbindelse med en private equity fond, hvor der etableres et holdingselskab, der optager et banklån, til brug for et opkøb af en virksomhed, vil have været gearing i lovens forstand. Dette ville have været en skrappere forståelse end i visse andre EU lande. Dette er nu ændret, sådan at man bruger formuleringen fra direktivet og afventer eventuelle delegerede retsakter fra EU-Kommissionen. Efter direktivet har EU-Kommissionen beføjelser til at vedtage delegerede retsakter til præcisering af gearingsmetoderne. Finanstilsynet har tilsvarende ret efter 6, stk. 5, som kan ventes udnyttet, hvis det er hensigtsmæssigt for at supplere de nærmere bestemmelser, som EU-Kommissionen måtte fastsætte. På den måde kan man sikre en ensartet fortolkning. Risikostyring I forbindelse med tilladelsen skal forvalteren etablere en separat risikostyringsfunktion. Denne skal kunne forebygge interessekonflikter mellem forvalterens interesser og fondens og skal være funktionelt og hierakisk adskilt fra de operative enheder i forvalteren, herunder også porteføljeplejedelen. Som en yderligere del af risikostyringen er forvalteren efter loven forpligtet til at gennemføre relevant due diligence i forbindelse med gennemførelse af investeringer på vegne af fonden. Hvad der
Side 3 er relevant due diligence afhænger af aktivet og den relevante branche. Forvalterens opfyldelse af denne pligt vil blive målt mod en standard, der skal svare til den due diligence procedure, en fagligt dygtig investor ville foretage på det pågældende område. Depositar Udover de forskellige tiltag, der vil være nødvendige internt hos de enkelte forvaltere, introducerer loven også en ekstern funktion, der er helt ny den såkaldte depositar, der skal være uafhængig af forvalteren og fonden. Der skal udpeges en depositar for hver enkelt alternativ investeringsfond, som forvalteren forvalter. En vigtig forudsætning i forbindelse med depositaren er, at denne skal være etableret i samme land, som fonden har sit hjemsted, hvis depositaren er udpeget af en alternativ investeringsfond fra et land inden for EU/EØS. For danske fonde skal depositaren således være etableret i Danmark. For så vidt angår fonde fra et tredjeland, skal depositaren være etableret i det tredjeland, hvor fonden er etableret, i hjemlandet for den forvalter, der forvalter fonden, eller i referencelandet for den forvalter, der forvalter fonden. Depositaren har en række opgaver af administrativ karakter. Den skal kontrollere betalingsstrømmene, herunder særligt betalinger foretaget af eller på vegne af investorerne i fonden. Derudover skal depositaren sikre, at handel med andele i fonden sker i overensstemmelse med fondens vedtægter og bestemmelser samt at beregning af indre værdi sker i overensstemmelse med lovgivningen og fondens vedtægter. Carried interest De forvaltere, der nu bliver reguleret af Finanstilsynet, bliver omfattet af den politiske aftale fra august 2010 om aflønning indenfor den finansielle sektor. Helt overordnet gælder der således samme restriktioner for aflønning som for finansielle virksomheder. Herunder et loft over den variable lønandel, og størrelsen af den variable lønandel i forhold til den faste lønandel, herunder at den variable andel maksimalt må udgøre 50 % af den faste lønandel. Videre skal lønpolitikken være i overensstemmelse med og fremme sund og effektiv risikostyring. Det er vigtigt at bemærke, at som følge af dens særlige struktur og da investorerne i de pågældende fonde sædvanligvis er professionelle investorer, er carried interest ikke omfattet af begrænsningerne, hvis visse særlige betingelser er opfyldt. Følgende skal være opfyldt, før carried interest kan udbetales; 1. investorerne skal have fået tilbagebetalt deres indskud (de reelt indbetalte midler) med tillæg af det aftalte minimumsafkast (den såkaldte hurdle rate), og 2. det beløb, der så udbetales til ledelse og væsentlige risikotagere, skal være underlagt tilbagebetalingspligt, indtil fonden likvideres. Det vil sige, at det ikke længere vil være muligt at have deal by deal carry i en fond, og carried interest kan først komme til udbetaling, når investorerne har fået deres indskud retur med den aftalte hurdle rate.
Side 4 Finanstilsynet har den 15. maj 2013 sendt udkast til bekendtgørelse om aflønning for forvaltere i alternative investeringsfonde mv. i høring. Bekendtgørelsen forventes at træde i kraft den 22. juni 2013. Grænseoverskridende markedsføring og forvaltning FAIF loven regulerer grænseoverskridende markedsføring og forvaltning af alternative investeringsfonde afhængig af hjemstedet for den pågældende forvalter og/eller investeringsfond. Det følger af loven, at samtlige forvaltere, der har fået tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde i henhold til FAIF-direktivet, har et såkaldt markedsføringspas. Det vil sige, at tilladelsen til at forvalte alternative investeringsfonde giver forvalteren ret til at markedsføre andele til professionelle investorer i alle EU/EØS-lande m.v. på nærmere angivne vilkår. Bestemmelserne om markedsføringspas træder ikke i kraft den 22. juli 2013, idet ikrafttrædelsen heraf afventer en række følge retsakter fra EU. For så vidt angår fonde med registreret hjemsted i et tredjeland, har Finanstilsynet den 13. maj 2013 sendt udkast til bekendtgørelse om tilladelse til forvaltere af alternative investeringsfonde til markedsføring af alternative investeringsfonde fra et tredjeland i Danmark i høring. Denne bekendtgørelse svarer i hovedtræk til de bestemmelser om markedsføringstilladelse for non-ucits, der i dag gælder i medfør af UCITS. Alternative investeringsfonde fra tredjelande, der i dag ikke er omfattet af et krav om markedsføringstilladelse i henhold til LIF, vil således fremadrettet ikke kunne markedsføres i Danmark uden en markedsføringstilladelse. Da der i henhold til udkastet til bekendtgørelse ikke er fastsat bestemmelser om privat placering, kan dette medføre væsentlige begrænsninger i fonde fra tredjelandes mulighed for at markedsføre sig i Danmark i forhold til de nugældende regler. Markedsføring til detailinvestorer er formuleret som en opt in under FAIF direktivet. Medlemsstaterne er således ikke forpligtede til at tillade markedsføring til detailinvestorer, men har mulighed for at tillade det på nærmere vilkår fastsat i national ret. Denne mulighed er udnyttet ved Finanstilsynets bekendtgørelse om tilladelse til forvaltere af alternative investeringsfonde til markedsføring til detailinvestorer, der er sendt i høring den 17. maj 2013. I medfør af de to markedsføringsbekendtgørelser skal forvalteren søge Finanstilsynet om tilladelse til at markedsføre alternative investeringsfonde i Danmark ved at indsende en ansøgning, der skal opfylde en lang række krav oplistet i bekendtgørelserne. Finanstilsynet har tre måneder til at behandle ansøgninger indgivet under henholdsvis markedsføringsbekendtgørelsen vedrørende tredjelande og markedsføringsbekendtgørelsen vedrørende detail investorer. Markedsføringsbekendtgørelserne forventes begge at træde i kraft den 22. juni 2013.
Side 5 Yderligere regulering EU-kommissionen vil fastsætte niveau 2 regulering til nærmere fastlæggelse af krav og grænser i forbindelse med forvaltere og deres virksomhed, herunder også vedrørende gearing og depositarens rolle. Generelt gælder, at Finanstilsynet i loven på flere områder har fået bemyndigelse til at udstede supplerende retsakter til implementering af EU kommissionens supplerende regler. Overgangsregler Forvaltere, der driver virksomhed den 22. juli 2013 og bliver omfattet af reglerne i loven (tilladelse eller registrering), skal indrette deres virksomhed, så den overholder lovens krav og indsende ansøgning om tilladelse eller registrering senest den 22. juli 2014. Hvis virksomheden forvalter fonde af den lukkede type (med udløbsdato), kan forvaltningen af disse fortsætte uden tilladelse, hvis der ikke foretages yderligere investeringer efter den 22. juli 2013. Tilsvarende kan forvaltningen fortsætte uden tilladelse, hvis der er tale om en fond med udløbsdato, hvor tegningsperioden er udløbet inden den 22. juli 2013, og hvis den er oprettet med en udløbsdato, der er før den 22. juli 2016. Det følger af den omskrevne lov om investeringsforeninger m.v., at virksomheder, der har tilladelse som non-ucits senest den 1. april 2014, skal meddele Finanstilsynet, at de har bragt deres virksomhed i overensstemmelse med kapital 23 (strukturbestemmelser for kapitalforeninger) i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. og har ændret deres vedtægter på en generalforsamling, eller meddele, at de har besluttet ophør af den pågældende non-ucits. Søren Fogh Bank & Finans D +45 33 41 41 35 M +45 24 28 68 00 sf@gorrissenfederspiel.com Morten Bethe Bank & Finans D +45 33 41 41 14 M +45 40 31 89 42 mnb@gorrissenfederspiel.com Henrik Thouber Corporate / M&A D +45 33 41 41 03 M +45 20 14 13 63 ht@gorrissenfederspiel.com
Side 6 Anders Peter G. Christoffersen Corporate / M&A D +45 86 20 74 49 M +45 24 28 68 89 apc@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.