Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter 2

Transkript

1 April 2017 Nyhedsbrev Bank & Finans MiFID II og implementeringen i Dansk ret Nyhedsbrevet giver et overblik over implementeringen af MiFID II 1 i Danmark, der sker ad flere tempi og gennem flere lag af lovforslag samt bekendtgørelser. MiFID II s regler om tredjepartsbetalinger (også omtalt som forbuddet mod provisionsbetalinger eller provisionsforbuddet) blev implementeret i dansk ret på baggrund af lovforslag L fremsat den 30. marts Lovforslag L 159 blev vedtaget af Folketinget den 3. juni 2016 ved lov nr. 632 af 8. juni Ændringerne for så vidt angår provisionsforbuddet træder i kraft den 1. juli Den 27. februar 2017 sendte Finanstilsynet bekendtgørelse om provisionsbetalinger i høring. Tre dage inden, den 24. februar 2017, havde Finanstilsynet sendt et orienteringsbrev ud til en række interessenter vedrørende Finanstilsynets fortolkning af MiFID II s regler om tredjepartsbetalinger. 3 Reglerne om forbuddet mod provisionsbetalinger gennemgås nærmere nedenfor. For en nærmere gennemgang af de øvrige ændringer til lov om finansiel virksomhed ( FIL ), der skete på baggrund af lov nr. 632 henviser vi til vores nyhedsbrev fra den 18. december Den 15. marts 2017 fremsatte Erhvervsministeren to lovforslag om implementering af de sidste dele af MiFID II og ændringer i den danske lovgivning som følger af MiFIR 5. Dette skete ved lovforslag L og lovforslag L 155 om ny lov om kapitalmarkeder 7. Den fremsatte lov om kapitalmarkeder vil erstatte lov om værdipapirhandel 8. Med visse undtagelser træder ændringerne som følge af lovforslag L 156 og den nye lov om kapitalmarkeder i kraft den. Den 21. marts 2017 sendte Finanstilsynet følgende tre bekendtgørelser i høring: (i) bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, (ii) bekendtgørelse om værdipapirhandleres udførel- 1 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter 2 Lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om finansielle rådgivere og boligkreditformidlere og forskellige andre love (Gennemførelse af direktiv om markeder for finansielle instrumenter (MiFID II) og ændringer som følge af forordning om markeder for finansielle instrumenter (MiFIR) m.v.) 3 Finanstilsynets orienteringsbrev kan findes på følgende link: Presse/Pressemeddelelser/2017/PM_provisionsforbud_ Europa-Parlamentets og Rådets Forordning (EU) Nr. 600/2014 af 15. maj 2014 om markeder for finansielle instrumenter 6 Lovforslag L156 fremsat den 15. marts 2017 til lov om ændring af lov om finansiel virksomhed, lov om finansielle rådgivere og boligkreditformidlere og forskellige andre love (Gennemførelse af direktiv om markeder for finansielle instrumenter (Mi- FID II) og ændringer som følge af forordning om markeder for finansielle instrumenter (MiFIR) m.v.) 7 Lovforslag til L155 fremsat den 15. marts 2017 til lov om kapitalmarkeder 8 Lov nr. 251 af 21. marts 2017 om værdipapirhandel mv.

2 Side 2 se af ordrer og (iii) bekendtgørelse om kompetencekrav til personer, der yder investeringsrådgivning og formidler information om visse investeringsprodukter. Opdateringen af investorbeskyttelsesbekendtgørelsen har bl.a. til formål at gennemføre visse regler om investorbeskyttelse fra MiFID II, herunder regler om kundekategorisering, information til kunder, krydssalg, prisoplysninger, kend-din-kunde princippet og rapportering til kunder. Af væsentlige ændringer til bekendtgørelsen om værdipapirhandleres udførelse af ordrer kan bl.a. nævnes at værdipapirhandlere fremover en gang om året skal offentliggøre en oversigt over de fem mest anvendte handelssteder for hver kategori af finansielle instrumenter. Reglerne om kriterierne for best execution, som indeholdt i den nugældende bekendtgørelse om værdipapirhandleres udførelse af ordrer, tages ud af bekendtgørelsen, idet reguleringen heraf fremover findes på forordningsniveau. 9 Bekendtgørelsen om kompetencekrav til de personer, der yder investeringsrådgivning og formidler om information om visse investeringsprodukter implementerer ESMA s retningslinjer for vurdering af viden og kompetence. 10 Bekendtgørelsen fastsætter, hvilke kompetencer de personer, som yder investeringsrådgivning og formidler information om visse investeringsprodukter skal have. Den 23. marts 2017 sendte Finanstilsynet bekendtgørelse om produktgodkendelsesprocedurer i høring. Bekendtgørelsen fastsætter regler om etablering af procedurer for produktudvikling og - udvælgelse samt løbende overvågning af instrumenter og strukturerede indlån, som værdipapirhandlerne udvikler. Reglerne indeholder organisatoriske krav til produktudviklere og distributører, herunder krav til deres compliancefunktion og udviklernes kompetence. Endelig skal produktudviklere og distributører fastsætte en målgruppe for det produkt, der udvikles og distribueres. I forbindelse med denne afgrænsning skal produktudvikleren og distributøren præcisere de typer kunder, hvis behov, karakteristika og investeringsformål er foreneligt med produktet. Finanstilsynet sendte den 24. marts 2017 bekendtgørelse om tilladelsesproceduren for tredjelande kreditinstitutter og investeringsselskaber, der ønsker at udføre investeringsservice og investeringsaktiviteter i Danmark i høring. Tredjelands kreditinstitutter og investeringsselskaber vil kun være omfattet af bekendtgørelsen, hvis deres grænseoverskridende aktiviteter udelukkende henvender sig til godkendte modparter eller professionelle kunder. Desuden finder bekendtgørelsen ikke anvendelse, såfremt det pågældende tredjeland kategoriseres som et ækvivalent tredjeland (dvs. det pågældende kreditinstitut og investeringsselskab er underlagt de samme regler som den europæiske finansielle lovgivning). I et sådan tilfælde opnås tilladelse i henhold til MiFID II-direktivet. Kravet om filialetablering finder stadig anvendelse, hvis det udenlandske kreditinstitut eller investeringsselskab ønsker at henvende sig til detailkunder i Danmark. Samme dag sendte Finanstilsynet endvidere en revideret udgave af den såkaldte undtagelsesbekendtgørelse i høring. Fremover skal visse råvarehandlere søge om tilladelse til at drive fondsmæglervirksomhed og vil dermed ikke længere være omfattet af den nugældende undtagelse fra dette krav. 9 Kommissionens delegerede forordning om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU for så vidt angår de organisatoriske krav til og vilkårene for drift af investeringsselskaber samt definitioner af begreber med henblik på nævnte direktiv ( Level II-Forordningen ). 10 Retningslinjerne for vurdering af viden og kompetence (ESMA/2015/1886)

3 Side 3 Den 29. marts 2017 sendte Finanstilsynet bekendtgørelse om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere i høring. De væsentligste ændringer til den nugældende bekendtgørelse er, at en række af bestemmelserne i den nuværende bekendtgørelse flyttes til Level II-Forordningen og at nye krav til beskyttelse af værdipapirhandleres kunders midler og aktiver indføres. F.eks. er det fremover et krav, at værdipapirhandleren kan dokumentere visse af de foretagne transaktioner ved hjælp af telefonoptagelser. Værdipapirhandlere, der i dag ikke har iværksat brug af telefonoptagning, skal derfor iværksætte dette. Oversigt over bekendtgørelser som implementerer MiFID II Nedenfor følger en oversigt over den overfor gennemgåede bekendtgørelser som sendt i høring samt henvisning til eventuelt nugældende bekendtgørelse samt forventet ikrafttrædelse. Bekendtgørelse Nugældende bekendtgørelse Forventet ikrafttrædelse Bekendtgørelse om provisionsbetalinger N/A 1. juli Kapitel 3 om ikkeuafhængig investeringsrådgivning og anden investeringsservice og kapitel 4 om analyser fra tredjemand finder først anvendelse fra 1. januar Bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel Bekendtgørelse om værdipapirhandleres udførelse af ordrer Bekendtgørelse om kompetencekrav til personer, der yder investeringsrådgivning og formidler information om visse investeringsprodukter Bekendtgørelse om produktgodkendelsesprocedurer Bekendtgørelse om tilladelsesproceduren for udenlandske kreditinstitutter og investeringsselskaber, der er meddelt tilladelse i et land uden for Den Europæiske Union, og som ønsker at udføre investeringsservice og investeringsaktiviteter i Danmark Bekendtgørelse om hvilke fysiske og juridiske personer, der kan udøve investeringsservice og investe- Bekendtgørelse nr. 623 af 24/04/2015 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel Bekendtgørelse nr. 811 af 30/06/2011 om værdipapirhandleres udførelse af ordrer Bekendtgørelse nr. 346 af 15/04/2011 om kompetencekrav til personer, der yder rådgivning om visse investeringsprodukter N/A Bekendtgørelse nr. 979 af 4. december 2003 om tilladelsesproceduren for udenlandske kreditinstitutter og investeringsselskaber, der er meddelt tilladelse i et land uden for Den Europæiske Union, som Fællesskabet ikke har indgået aftale med på det finansielle område, og som ønsker at udføre tjenesteydelser med værdipapirhandel i Danmark Bekendtgørelse nr af 09/10/2014 om tjenesteydelser der kan udføres uden tilladelse

4 Side 4 Bekendtgørelse Nugældende bekendtgørelse Forventet ikrafttrædelse ringsaktiviteter uden tilladelse efter som værdipapirhandler lov om finansiel virksomhed (undtagelsesbekendtgørelsen) Høring om bekendtgørelse om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere Bekendtgørelse nr. 428 af 9. maj 2007 om de organisatoriske krav til og betingelserne for drift af virksomhed som værdipapirhandler MiFID II s forbud mod tredjepartsbetalinger MiFID II s artikel 24 indeholder generelle principper, regler og oplysningskrav til kunder, i forbindelse med sikring af investorbeskyttelsen. MiFID II artikel 24(1) foreskriver, at distributøren 11 skal handle ærligt, redeligt og professionelt og i sine kunders bedste interesse, når der ydes investeringsservice. MiFID II artikel 24(7-9) indeholder regler for i hvilke tilfælde tredjepartsbetalinger er generelt forbudte og hvor dette ikke er tilfældet, hvilke andre forpligtelser, der i givet fald skal opfyldes ved modtagelse af kvalificerende provisionsbetalinger. Bestemmelserne i MiFID II betyder, at virksomheder omfattet af forbuddet, ikke må modtage og beholde tredjepartsbetalinger når virksomheden leverer uafhængig investeringsrådgivning og skønsmæssig porteføljepleje. MiFID II s regler om tredjepartsbetalinger indføres ved tre bestemmelser i FIL, 46a og 46b samt 50, stk. 2-3 samt i bekendtgørelsen om provisionsbetalinger. I henhold til bekendtgørelsens 1, stk. 2 finder forbuddet mod provisionsbetalinger også anvendelse for puljeordninger. Bekendtgørelsen om provisionsbetalinger indeholder dog en egentlig undtagelse til, hvornår en virksomhed omfattet af forbuddet, alligevel kan modtage og beholde en tredjepartsbetaling. Såfremt tredjepartsbetalingen øger kvaliteten af den service der ydes kunden kan virksomheden lovligt modtage og beholde betalingen, der kan være i form af enten gebyrer, provisioner eller naturalieydelser. Det kræver dog at alle følgende betingelse er opfyldt: 1) Betalingen eller ydelsen er begrundet i levering af en ekstra service eller service på et højere niveau til kunden, der er proportional med størrelsen af den modtagne betaling eller ydelse, 2) betalingen eller ydelsen ikke direkte er til fordel for virksomheden, dennes aktionærer eller medarbejdere, uden at kunden har mærkbar gavn heraf, og 3) en løbende betaling eller ydelse er begrundet i leveringen af en løbende kvalitetsforbedrende service til kunden. Virksomheden skal i henhold til bekendtgørelsen kunne dokumentere at alle disse betingelser er opfyldt ved (i) at opbevare en intern liste over betalte eller modtagne gebyrer, provisioner eller natura- 11 Et pengeinstitut, fondsmæglerselskab eller et investeringsforvaltningsselskab, som har tilladelse som værdipapirhandler, der yder investeringsrådgivning. I henhold til den danske implementering af provisionsforbuddet omfattes følgende virksomheder af forbuddet: (i) pengeinstitut, realkreditinstitut, fondsmæglerselskab og et investeringsselskab, der har tilladelse som værdipapirhandler, (ii) visse EU og tredjelands kreditinstitutter og investeringsselskabers filial i Danmark, (iii) visse forvaltere af alternative investeringsfonde (iv) investeringsrådgivere of finansielle rådgivere.

5 Side 5 lieydelser, (ii) registrere hvordan sådanne betalinger eller ydelser øger kvaliteten af den service, der er leveret til kunden og (iii) registrere hvilke foranstaltninger virksomheden har taget for at overholde sin pligt til at handle redeligt og professionelt i overensstemmelse med kundens bedste interesse. Endvidere er såkaldte naturalieydelser som defineret i bekendtgørelsens 4 er ikke omfattet af provisionsforbuddet, såfremt naturalieydelsen kan øge kvaliteten af tjenesteydelsen til kunden. 12 Endelig kan virksomheder, der ikke udøver uafhængig investeringsrådgivning og/eller som ikke yder skønsmæssig porteføljepleje fortsat modtage tredjepartsbetalinger, såfremt: 1) tredjepartsbetalingen er udformet med henblik på at øge kvaliteten af den tjenesteydelse, som virksomheden yder til kunden, 2) tredjepartsbetalingen ikke giver anledning til interessekonflikter med virksomhedens pligt til at handle redeligt og professionelt i overensstemmelse med kundens bedste interesse, og 3) virksomheden har oplyst kunden forud for leveringen af den pågældende tjenesteydelse om tredjepartsbetalingen. Finanstilsynets orienteringsbrev I Finanstilsynets orienteringsbrev skal særligt fremhæves pligten for de omfattede virksomheder til selv at foretage en konkret vurdering om hvorvidt virksomheden kan modtage og beholde en given betaling og investeringsforeningers adgang til outsourcing. Finanstilsynet skriver i orienteringsbrevet, at det ikke er tilladt for virksomheden at modtage og beholde betalinger, der reelt afhænger af bankens distributionsindsats. Det er således ikke nok, at en eventuel betaling formelt set ikke er vederlag i forbindelse med virksomhedens levering af porteføljepleje til kunden, hvis det reelt er det som er tilfældet. Forbuddet gælder endda også, selvom betalingen til virksomheden alene dækker de udgifter, som er forbundet med virksomhedens levering af porteføljepleje til kunden. En følgesnor for, hvornår en betaling som virksomheden modtager i forbindelse distributionen af investeringsprodukter kan være, at virksomheden kan overveje, hvorvidt virksomheden vil modtage færre penge for den relevante opgave, hvis den køber færre investeringsprodukter til sine porteføljekunder. Er dette tilfældet, er betalingen til virksomheden i henhold Finanstilsynets orienteringsbrev omfattet af forbuddet. Investeringsforeninger har i henhold til investeringsforeningsloven ret til, at outsource en række opgaver som f.eks. investeringsforvaltningen og den daglige ledelse. En række af de opgaver løses i dag af pengeinstitutter, der pr. 1. juli vil være underlagt provisionsforbuddet. Som udgangpunkt indsnævrer provisionsforbuddet ikke investeringsforeningens adgang til outsourcing af opgaver. Så- 12 Naturalieydelserne kan f.eks. være oplysninger og dokumentation om et finansielt instrument, investeringsservice eller en accessorisk tjenesteydelser og deltagelse i konferencer, seminarer og andre uddannelsesarrangementer om et eller flere finansielle instrumenter eller en eller flere investeringsservices.

6 Side 6 fremt det er et pengeinstitut, der varetager disse outsourcingopgaver må betaling for en opgave dog ikke falde ind under provisionsforbuddet. Det er Finanstilsynets opfattelse at pengeinstituttet fortsat i udgangspunktet godt kan modtage og beholde betaling for opgaver, der knytter sig til administration af investeringsforeningen og/eller investeringsforvaltning. Det gælder f.eks. drift og udvikling af it-systemer vedrørende foreningens administration og investeringsforvaltning. Det kan f.eks. også være udførelse af investeringsanalyser. Pengeinstituttets modtagelse og behold af betaling for opgaver, der knytter sig til rådgivning/distribution salg og markedsføring vil derimod være omfattet af provisionsforbuddet såfremt betalingen må forventes at have forbindelse med levering af porteføljepleje til kunden. Som eksempler herpå nævner Finanstilsynets et pengeinstituts opgave med at udarbejde markedsføringsmateriale for porteføljeplejeordningen og opgaver med taktisk allokering og rebalancering af de investeringsforeningsbeviser, der indgår i kundens porteføljeplejeordning. Også betaling til opgaver som pengeinstituttets udvikling af it-systemer, der kan understøtte rådgivernes gennemførelse af egnethedstest og hensigtsmæssighedstest omfattes af forbuddet. For så vidt angår opgaven med at uddanne rådgivere i banken skelner Finanstilsynet mellem uddannelse i investeringsforeningernes produkter m.v. og generel uddannelse. Modtagelse af kurser i foreningens produkter kan være omfattet af undtagelsen om modtagelse af naturalieydelser. Betaling fra investeringsforeningen til den generelle uddannelsesaktivitet, der er påkrævet for at pengeinstituttet kan leve op til de regler om kompetencekrav, der gælder for pengeinstituttet, vil dog ikke være acceptabelt. Finanstilsynet afslutter sit orienteringsbrev med at fastslå, at Finanstilsynet vil følge hvordan Mi- FID II og provisionsforbuddet bliver implementeret i det øvrige Europa. Derudover vil fortolkningsbidrag fra ESMA i form af Q&A, retningslinjer mv. give anledning til, at Finanstilsynet vil genoverveje sin fortolkning provisionsforbuddet og som indeholdt i orienteringsbrevet. Finanstilsynet vil tillige følge udviklingen på markedet for salg af investeringsbeviser, herunder følge eventuelle forskydninger væk fra porteføljeplejeordninger og over mod produkter, der ikke er omfattet af provisionsforbuddet. Dette skal bl.a. sikre, at de ydelser som investeringsforeningerne betaler for, ikke forhindrer foreningen i at blive administreret i medlemmernes interesse. Morten Nybom Bethe D M mnb@gorrissenfederspiel.com

7 Side 7 Peter Qvist D M pqv@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.