Plesner Att.: partner Jacob Bier Amerika Plads 37 2100 København Ø 22. oktober 2013 Ref. 70074319 JBI/UPK J.nr. 6373-0028 Afgørelse om tilbudspligt Finanstilsynet modtog den 29. august 2013 en henvendelse fra advokat Jacob Bier vedrørende mulig tilbudspligt for If P&C Insurance Holding Ltd. (If), der er ultimativt ejet af Sampo, til aktionærerne i Topdanmark A/S (Topdanmark), jf. bilag A. I henvendelsen anmodes der om bekræftelse på, at If ikke vil ifalde tilbudspligt til de øvrige aktionærer i Topdanmark. Det er i den forbindelse forudsat, at If fortsat stemmer for de af bestyrelsen foreslåede tilbagekøbsprogrammer og annullering af egne aktier, og at Ifs aktiepost som følge heraf med tiden vil komme til at overstige en tredjedel af stemmerettighederne i Topdanmark, jf. 31 stk. 1, jf. 31, stk. 3, nr. 4, i lov om værdipapirhandel m.v. FINANSTILSYNET Århusgade 110 2100 København Ø Tlf. 33 55 82 82 Fax 33 55 82 00 CVR-nr. 10 59 81 84 finanstilsynet@ftnet.dk www.finanstilsynet.dk ERHVERVS- OG VÆKSTMINISTERIET Afgørelse Det vurderes, at If ikke vil ifalde tilbudspligt til de øvrige aktionærer i Topdanmark i forbindelse med Topdanmarks tilbagekøbsprogram, hvis If i den forbindelse opnår bestemmende indflydelse, jf. 31, stk. 1, jf. stk. 2 og 3, i lov om værdipapirhandel m.v. Afgørelsen har været forelagt Det Finansielle Råd. Vigtig information Afgørelsen er truffet ud fra de oplysninger, If har forelagt Finanstilsynet. Afgørelsen er truffet under forudsætning af, at If ikke stiller forslag om tilbagekøb af aktier i Topdanmark eller på anden vis initierer tilbagekøb. Eventuelle ændringer i de faktiske omstændigheder vil endvidere kunne føre til et andet resultat. Faktiske omstændigheder If ejer på nuværende tidspunkt aktier i Topdanmark svarende til ca. 25,18 pct. af aktiekapitalen og stemmerettighederne. Aktieposten er opnået, som det fremgår af nedenstående tabel.
2 Tabel 1: Oversigt over Ifs erhvervelse af aktier i Topdanmark År Erhvervelse af aktier i Topdanmark 2008 Sampo erhverver 860.321 stk. aktier i Topdanmark. Sampos andel af stemmerettighederne udgjorde 5,09 pct. 2009 Sampos aktier i Topdanmark overdrages til If. If erhverver samtidig yderligere aktier. Ved den ordinære generalforsamling i 2009 udgør Ifs aktiepost 1.889.076 stk. aktier. Ifs andel af stemmerettighederne udgjorde 11,25 pct. Nov. 2010- mar. 2011 If erhverver yderligere aktier. Ved den ordinære generalforsamling i 2011 udgør Ifs aktiepost 2.309.242 stk. aktier. Ifs andel af stemmerettighederne udgjorde 14,74 pct. Maj 2011 If erhverver 838.450 stk. aktier og Ifs aktiepost udgør herefter 3.147.692 stk. aktier. Ifs andel af stemmerettighederne udgjorde 21,23 pct. If har ikke erhvervet yderligere aktier i Topdanmark sigen maj 2011. Topdanmarks tilbagekøbspolitik Topdanmark har siden 1998 haft som politik at udlodde udbytte i form af tilbagekøb af selskabets aktier. Topdanmarks bestyrelse er bemyndiget til indenfor visse prisintervaller at tilbagekøbe selskabets aktier frem til 20. april 2015. Sideløbende med tilbagekøbsprogrammet har Topdanmark foretaget annullering af egne aktier. Topdanmarks tilbagekøb af egne aktier og annullering heraf har medført, at Ifs ejerandel i Topdanmark øges, selvom If ikke i øjeblikket erhverver yderligere aktier i Topdanmark, eftersom If ikke sælger aktier til tilbagekøbsprogrammet. If har som følge af den øgede ejerandel i Topdanmark valgt at rette henvendelse til Kommissionen på baggrund af reglerne om fusionskontrol. Kommissionen har truffet afgørelse om, at If har opnået de facto kontrol over Topdanmark, og at If er forpligtet til at indgive en fusionsanmeldelse til Kommissionen. Kommissionen har lagt vægt på, at If på Topdanmarks ordinære generalforsamling i 2012 og 2013 har repræsenteret henholdsvis 56,90 pct. og 63,16 pct. af de repræsenterede stemmerettigheder i Topdanmark. If indleverede en fusionsanmeldelse i august 2013, og Kommissionen godkendte fusionen i september 2013.
3 If vurderer, at det er sandsynligt, at Ifs aktiepost på tidspunktet for Topdanmarks ordinære generalforsamling i april 2016 vil nærme sig en tredjedel af aktiekapitalen og stemmerettighederne. If har løbende stemt for tilbagekøbsprogrammet som foreslået af bestyrelsen uden at have solgt aktier til tilbagekøbsprogrammet. If ønsker også fremover at have mulighed for at stemme for programmet uden at sælge aktier. Der er ikke andre større aktionærer i Topdanmark. Topdanmark har pr. 20. august 2013 en beholdning af egne aktier på 6,252 pct. af selskabskapitalen. Bestyrelsessammensætning i Topdanmark Topdanmarks bestyrelse består af indtil 6 medlemmer, der vælges af generalforsamlingen. Bestyrelsesmedlemmer skal være aktionærer i selskabet. Medlemmerne må ikke være knyttet til koncernen gennem ansættelsesforhold eller have ansættelse i eller virke for et andet konkurrerende selskab, jf. vedtægternes 16, stk. 1. Bestyrelsen består på nuværende tidspunkt af: Michael Pram Rasmussen (formand) Søren Thorup Sørensen (næstformand) Anders Colding Friis Birgitte Nielsen Jens Maaløe Annette Sadolin Charlotte Hougaard (medarbejdervalgt) Per Mathiesen (medarbejdervalgt) Desiree Schultz (medarbejdervalgt) Ingen af bestyrelsens medlemmer er efter det oplyste engageret af eller har særlige relation til If eller Sampo. Retligt grundlag Det fremgår af lov om værdipapirhandel m.v. (982/2013) 31, at Overdrages en aktiepost i et selskab, der har en eller flere aktieklasser optaget til handel på et reguleret marked eller en alternativ markedsplads, direkte eller indirekte til en erhverver eller til personer, der handler i forståelse med denne, skal erhververen give alle selskabets aktionærer mulighed for at afhænde deres aktier på identiske betingelser, hvis overdragelsen medfører, at erhververen opnår bestemmende indflydelse over selskabet, jf. stk. 2 og 3. Stk. 2. Bestemmende indflydelse foreligger, når erhververen direkte eller indirekte besidder mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i
4 særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Stk. 3. Bestemmende indflydelse foreligger desuden, når en erhverver, der ikke ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, har 1) råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer, 2) beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale, 3) beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, og dette organ besidder den bestemmende indflydelse over selskabet, eller 4) besiddelse over mere end en tredjedel af stemmerettighederne i selskabet og det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller et tilsvarende organ, og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet. Stk. 4. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på aktier, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om en erhverver har bestemmende indflydelse. Stk. 5. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et selskab medregnes stemmerettigheder, som knytter sig til aktier, der besiddes af selskabet selv eller dets dattervirksomheder. Et selskabs erhvervelse af egne aktier udløser dog tilbudspligt efter stk. 1, såfremt erhvervelsen er et udtryk for omgåelse af de grænser, der er nævnt i stk. 2 og 3. Stk. 6. Forpligtelsen efter stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt den i stk. 1 omhandlede overdragelse er resultatet af et frivilligt tilbud til samtlige aktionærer om at overdrage samtlige deres aktier og dette frivillige tilbud opfylder betingelserne i 32, stk. 1. Stk. 7. Bestemmelserne i 71 i selskabsloven finder tilsvarende anvendelse på overdragelser af stemmerettigheder i et selskab, der har en eller flere aktieklasser optaget til handel på en alternativ markedsplads. Stk. 8. Finanstilsynet kan fritage fra forpligtelsen i stk. 1, såfremt særlige forhold gør sig gældende. Det fremgår af forarbejderne til 31, stk. 5, (lovforslag 171, 2008/1, 9, nr. 9): Det foreslåede stk. 5, 2. pkt., er en undtagelse til reglen i forslagets 1. pkt. Bestemmelsen omhandler den situation, hvor en fysisk eller juridisk person, som har erhvervet aktier i selskabet, uden det har medført tilbudspligt efter stk. 1, påvirker selskabet eller en af dets dattervirksomheder, til at opkøbe egne aktier. Medfører opkøbet af egne aktier, at erhververen, ved fraregning af selskabets beholdning af egne aktier, overskrider en af de i stk. 2 eller 3 fastsatte grænser, kan erhververen blive pålagt tilbudspligt, såfremt opkøbet er et udtryk for omgåelse af pligten til at
5 afgive tilbud til de øvrige aktionærer. Det er i den forbindelse ikke et krav, at erhververen i den forbindelse selv har erhvervet aktier i selskabet. Det fremgår af bekendtgørelse om overtagelsestilbud (221/2010) 1, nr. 4, at: Personer, der handler i forståelse med andre: Fysiske eller juridiske personer, som samarbejder med tilbudsgiveren eller målselskabet i henhold til en aftale, der kan være udtrykkelig eller stiltiende, mundtlig eller skriftlig, og som tager sigte på at opnå kontrol med målselskabet eller lægge hindringer i vejen for tilbuddet. Det fremgår af direktivet om overtagelsestilbud (2004/25): Artikel 2, stk. 1, litra d) personer, der handler i forståelse med andre : fysiske eller juridiske personer, som samarbejder med tilbudsgiveren eller målselskabet i henhold til en aftale, der kan være udtrykkelig eller skriftlig, og som tager sigte på at opnå kontrol med målselskabet eller at lægge hindringer i vejen for tilbuddet. Artikel 2, stk. 2, Ved anvendelse af stk. 1, litra d), anses personer, som kontrolleres af en anden person, jf. artikel 87 i direktiv 2001/34/EF 1 for personer, der handler i forståelse med denne person og med hinanden. Vurdering If har bedt Finanstilsynet vurdere, om Ifs forøgelse af ejerandel i Topdanmark via Topdanmarks tilbagekøb og annullering af aktier, hvorved If forventes at opnå bestemmende indflydelse, vil medføre tilbudspligt for If, jf. lov om værdipapirhandel m.v. 31, stk. 1, jf. stk. 2 og 3. I det følgende foretages en indledende vurdering af det rejste spørgsmål, jf. afsnit 1. Herefter foretages en nærmere vurdering af, om If ifalder tilbudspligt. Denne vurdering indledes med at adressere et spørgsmål rejst af If vedrørende begrebet om at handle i forståelse med andre, jf. afsnit 2. Vurderingen i afsnit 2 er en forudsætning for vurderingen af, om der er indikationer på omgåelse eller andre forhold, der medfører tilbudspligt, jf. afsnit 3. 1 Direktiv 2001/34/EF af 28. maj 2001 vedrørende betingelserne for værdipapirers optagelse til officiel notering på en fondsbørs samt oplysninger, der skal offentliggøres om disse værdipapirer (betingelsesdirektivet). Artikel 87 definerer, hvad der forstås ved en kontrolleret virksomhed. Artikel 87 er imidlertid ophævet ved direktiv 2004/109/EF, jf. artikel 32, nr. 5, og erstattet af definitionen af kontrolleret virksomhed i dette direktivs artikel 2, stk. 1, litra f.
6 1. Indledende vurdering Der skal som udgangspunkt ske en overdragelse til en erhverver, førend erhververen ifalder tilbudspligt, jf. 31, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. If har ikke erhvervet aktier i Topdanmark siden 2011. If opnåede i den forbindelse ikke bestemmende indflydelse over Topdanmark. Det er dermed ikke en overdragelse af aktier til If, der i den konkrete sag kan udløse tilbudspligt. Det fremgår af vejledningen til bekendtgørelse om overtagelsestilbud (9475/2012), afsnit 3.2, at tilbudspligten ikke omfatter erhvervelse af bestemmende indflydelse ved passivitet. Vejledningen nævner følgende eksempel vedrørende passivitet ved tilbagekøb: A ejer 32 pct. af aktierne og stemmerettighederne i Selskab B, hvis aktier er optaget til handel på et reguleret marked. Selskab B iværksætter et tilbagekøb af selskabets aktier og nedsætter herefter aktiekapitalen. Herefter ejer A 34 pct. af aktierne og stemmerettighederne, og opnår dermed, grundet aktionærsammensætningen i Selskab B, den faktisk bestemmende indflydelse. Det medfører ikke tilbudspligt, da A opnår den faktisk bestemmende indflydelse ved passivitet, og ikke ved at erhverve en kontrollerende aktiepost i Selskab B. Tilsvarende vil A s eventuelle erhvervelse af yderligere aktier i Selskab B heller ikke udløse tilbudspligt, da det vil være en konsolidering af A s bestemmende indflydelse. En indledende vurdering fører til, at If som udgangspunkt ikke ifalder tilbudspligt, hvis If, som følge af tilbagekøbsprogrammet og annulleringen af aktier, opnår bestemmende indflydelse. I det følgende vurderes det, om der er forhold, der påvirker den indledende vurdering. 2. Handle i forståelse med andre If anfører, at der på grundlag af fusionsanmeldelsen kan stilles spørgsmål ved, om If og Topdanmark anses for at være nærtstående og derfor skal anses for at handle i forståelse, jf. direktivets artikel 2, stk. 2. Bemærkningen er fremført i relation til 31, stk. 5, 2. pkt., i lov om værdipapirhandel m.v., om omgåelse af tilbudspligt via tilbagekøb af egne aktier, der behandles i næste afsnit. Det fremgår af 1, nr. 4, i bekendtgørelse om overtagelsestilbud, at der er to betingelser, der skal være opfyldt, førend personer kan anses for at handle i forståelse med andre. Der skal for det første være tale om personer, der samarbejder. For det andet skal samarbejdet være med henblik på at opnå bestemmende indflydelse med målselskabet eller for at lægge hindringer i vejen for en overtagelse.
7 Det vurderes, at Topdanmark ikke kan handle i forståelse med If om at opnå bestemmende indflydelse over sig selv. Den anden betingelse, der skal være opfyldt, førend personer handler i forståelse med andre, er dermed ikke opfyldt, hvorfor opfyldelse af første betingelse ikke behandles. Det følger således af de selskabsretlige regler, at et aktieselskab ikke kan eje sig selv. Det er eksempelvis tydeliggjort ved reglerne om, at et selskab ikke kan stemme for de aktier, selskabet ejer i sig selv, jf. selskabslovens 85. Ordlyden af direktivets artikel 2, stk. 2, ændrer ikke herpå. Det skyldes, at artikel 2, stk. 2, vurderes at omhandle de situationer, hvor der er tale om to selskaber, der er koncernforbundne, uden at nogen af dem er det potentielle målselskab. I det tilfælde siger artikel 2, stk. 2, der er et fortolkningsbidrag til dansk ret, at det må antages, at de handler i forståelse med hinanden, hvis begge selskaber ejer aktier i det potentielle målselskab. 3. Ifs stemme for tilbagekøbsprogrammet Det skal herefter vurderes om det faktum, at If siden If blev aktionær i Topdanmark har stemt for tilbagekøbsprogrammet uden at deltage i form af salg af aktier, kan medføre, at If på trods af den indledende vurdering, jf. afsnit 1, ifalder tilbudspligt, hvis If opnår bestemmende indflydelse over Topdanmark. If anfører, at der ikke foreligger nogen form for aftale eller forståelse mellem If og Topdanmark med henblik på Ifs opnåelse af bestemmende indflydelse over Topdanmark. If har stemt for tilbagekøb og annullering af aktierne på alle generalforsamlinger, siden de blev aktionærer i Topdanmark i 2008. If har ikke indstillet og ikke fået valgt medlemmer til bestyrelsen i Topdanmark. Topdanmarks bestyrelse har siden 1998 haft tilbagekøb og annullering af egne aktier som strategi. If har dermed ikke haft mulighed for alternativt at stemme for eksempelvis udbyttebetaling i stedet for tilbagekøb. If har ikke forslået tilbagekøbsprogrammet eller på særlig vis arbejdet for fortsættelsen af programmet på et tidspunkt, hvor det er af særlig betydning i forhold til Ifs indflydelse på Topdanmark. Det fremgår endvidere af afsnit 2 i vurderingen, at If og Topdanmark ikke handler i forståelse om, at If opnår bestemmende indflydelse over Topdanmark. Det vurderes, at If i forbindelse med generalforsamlingerne alene har udøvet almindelige beføjelser som aktionær ved at stemme for tilbagekøbsprogrammet. Det vurderes endvidere, at det er bestyrelsen i Topdanmark, og ikke If som aktionær i Topdanmark, der har initieret tilbagekøbsprogrammet og annulle-
8 ringen af aktier. Der er i den forbindelse lagt vægt på, at If ikke har indstillet og fået valgt medlemmer til bestyrelsen. Det faktum, at If har foretaget en aktiv handling ved at stemme for tilbagekøbet, der har medført, at If over tid forholdsmæssigt har øget og vil øge andelen af stemmerettigheder, ændrer ikke herved. Det faktum, at Topdanmark har fortsat sin strategi om tilbagekøb og annullering af egne aktier, efter If er blevet storaktionær i selskabet, ændrer endvidere ikke vurderingen. Eftersom If ikke har initieret tilbagekøbsprogrammet og annulleringen af aktier, ses betingelsen for tilbudspligt i 31, stk. 5, 2. pkt., der omhandler omgåelse af tilbudspligten ved tilbagekøb af egne aktier, ikke at være opfyldt. Det skyldes, at det er en betingelse efter 31, stk. 5, 2. pkt., at det er en aktionær, der i kraft af tilbagekøbsprogrammet opnår bestemmende indflydelse, der direkte eller indirekte initierer forslaget om tilbagekøbsprogrammet. Det faktum, at If har stemt for tilbagekøbsprogrammet og annulleringen af egne aktier hos Topdanmark uden at deltage i form at salg af aktier, medfører på baggrund af ovenstående ikke, at If ifalder tilbudspligt, hvis If som følge af programmet opnår bestemmende indflydelse, jf. 31, stk. 1, jf. stk. 2 og 3, i lov om værdipapirhandel m.v. Klagevejledning Finanstilsynets afgørelse kan, senest 4 uger efter at afgørelsen er modtaget, indbringes for Erhvervsankenævnet, Dahlerups Pakhus, Langelinie Allé 17, Postboks 2000, 2100 København Ø, tlf. 35 29 10 93, jf. 88, stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. Det følger af 7 i bekendtgørelse om Erhvervsministeriets Erhvervsankenævn, at det er forbundet med et gebyr på 4.000 kr. at klage til Erhvervsankenævnet. Ved klager over forhold, der ikke vedrører klagerens aktuelle eller fremtidige erhvervsforhold, er gebyret dog 2.000 kr. Efter 15, stk. 4, i nævnte bekendtgørelse, kan nævnet eller formanden på dets vegne træffe bestemmelse om hel eller delvis tilbagebetaling af det indbetalte gebyr, hvis der gives klageren helt eller delvist medhold. Gebyret tilbagebetales, hvis klagen afvises.