Afsagt den 10. juni 2011 af0stre Landsrets 22. afdeling (landsdommerne Jens Kruse Mikkelsen, Louise Saul og Kåre Mønsted (kst.)).

B031S01Y - KUH UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM Afsagt den 10. juni 2011 af0stre Landsrets 22. afdeling (landsdommerne Jens Kruse Mikkelsen, Louise Saul og Kåre Mønsted (kst.)). 22. afd. nr. B-3 l 5-09: Topdanmark Forsikring AIS (advokat Line Marie Pedersen) mod Natur- og Miljøklagenævnet (tidligere Miljøklagenævnet) (Kammeradvokaten v/advokat Jakob Kamby, prøve) Denne sag, der er anlagt ved Københavns Byret den ll. december 2008 og af denne i medfør af retsplejelovens 226, stk. l, henvist til behandling ved landsretten, drejer sig om gyldigheden af Miljøklagenævnets (nu Natur- og Miljøklagenævnets) afgørelse af henholdsvis 25. juli 2008 og 18. november 2009 om meddelelse af påbud i medfør af jordforureningslovens 48, stk. l, om yderligere oprensningsforanstaltninger i anledning af en efterladt restforurening med olie fra en villaolietank på ej endommen beliggende Esbjergvej 109, Holsted, herunder om der var en høj grad af sikkerhed for, at restforureningen hverken aktuelt eller i fremtiden ville indebære en miljø- eller sundhedsmæssig risiko. Parternes påstande Topdanmark Forsikring AIS (herefter Topdanmark) har nedlagt påstand om, at Natur- og Miljøklagenævnet tilpligtes at anerkende, at det af Natur- og Miljøklagenævnet meddelte påbud af 2S. juli 2008 om at udarbejde et projekt for en mere omfattende oprensning af

- 2- forureningen på ej endommen matr.nr. 14t Nr. Holsted By, Holsted, beliggende Esbjergvej 109, 6670 Holsted, er ugyldigt. Endvidere har Topdanmark nedlagt påstand om, at Naturog Miljøklagenævnet tilpligtes at anerkende, at det af Natur- og Miljøklagenævnet meddelte påbud af 18. november 2009, hvorved Natur- og Miljøklagenævnet stadfæstede Vejen Kommunes afgørelse af 25. juni 2009 om oprensning af jordforurening med olie på ej endommen matr.nr. 14t Nr. Holsted By, Holsted, beliggende Esbjergvej 109, 6670 Holsted, er ugyldigt. Endelig har Topdanmark nedlagt påstand om, at Natur- og Miljøklagenævnet tilpligtes at betale 695.342,69 kr. ekskl. moms eller et mindre beløb fastsat efter rettens skøn med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg af 390410 kr., af 21.208,88 kr. fra den 5. maj 2009 og af 634.723,81 kr. fra den 4. juni 20 l O til betaling sker. Natur- og Miljøklagenævnet har påstået frifindelse. Sagsfremstilling Den l. februar 2002 overtog Charlotte Søgaard Sørensen og Per Wiekhorst Hansen ej endommen Esbjergvej 9 (nu Esbjergvej 109), Holsted. I forbindelse med indflytningen blev det konstateret, at gulvet i fyrrummet i kælderen var mørkfarvet af olie, og at et rør fra olietanken til fyret havde en utæt samling. Gulvet i fyrrummet blev brækket op i februar 2003, og olieforurenet jord umiddelbart under gulvet blev bortskaffet. Olieforureningen blev anmeldt til Holsted Kommune (nu Vejen Kommune) den 25. februar 2003. Topdanmark, der er forsikringsselskab i henhold til den lovpligtige forsikringsordning efter jordforureningslovens 49, lod herefter via Oliebranchens Miljøpulje yderligere undersøgelser foretage af rådgivningsfinnaet DGE, der foretog yderligere afgravning af forurenet jord under kældergulvet. Der blev efterladt en restforurening på anslået 89 liter olie. Holsted Kommune afgav på det grundlag den 4. februar 2004 påbud om yderligere afværgeforanstaltninger. Denne afgørelse blev af Topdanmark den 2. marts 2004 påklaget til Miljøstyrelsen, der efterfølgende videresendte sagen til Miljøklagenævnet. Miljøklagenævnets afgørelse af 25. juli 2008 Miljøklagenævnet traf den 25. juli 2008 afgørelse i sagen. Af afgørelsen fremgår blandt andet følgende:

- 3 - "Miljøklagenævnet ændrer Holsted Kommunes afgørelse af 4. februar 2004 om afhjælpende foranstaltninger overfor en olieforurening på Esbjergvej 109 (tidligere Esbjergvej 9), Holsted, til et påbud om at udarbejde et projekt for oprensning med bemærkninger, som fremgår af det følgende. Redegørelse for sagen Ved tilsyn den 28. februar 2003 konstaterede Sydjysk Miljøfællesskab I/S for Holsted Kommune, at der fortsat var olielugt fra jorden i udgravningen under kældergulvet. Den 19. marts 2003 skrev Sydjysk Miljøfællesskab på vegne af Holsted Kommune til grundejer Per Wiekhorst Hansen blandt andet: "Med hjemmel i lov om jordforurening 48 meddeles påbud om udførelse af undersøgelser til kortlægning af forureningens omfang, samt at fjerne den konstaterede forurening og genoprette den hidtidige tilstand inden den 01.06.2003." Undersøgelsen blev afrapporteret afdge den 19. juni 2003. Ifølge rapporten blev der fundet jordforurening ned til ca. 2 m under kældergulvsniveau og inden for en cirkel med diameter ca. 3 m. Der fandtes lokal forurening i det sekundære grundvand, som blev truffet ca. 2 m under kældergulvet. Topdanmark Forsikring AJS lod derpå foretage en afgravning af forurenet jord under kældergulvet. Da der ikke var fast sokkel under kældervæggene, og der ikke blev foretaget understøbning, blev der under fyret kun bortgravet ca. 1 m og tættere på væggen bortgravet mindre end l m. Gulvet blev retableret med underliggende passivt dræn. DGE foretog undersøgelser i forbindelse med afgravningen og skønnede i rapport af 12. januar 2004, at der var efterladt en restforurening under kældergulvsniveau på ca. 89 l olie. Den 4. februar 2004 meddelte Sydjysk Miljøfællesskab på vegne af Holsted Kommune grundejeren, at påbudet ikke ansås for efterkommet. Brevet, der var formuleret som en indskærpelse, lød således: "D en 15.01.2004 modtog Holsted Kommune tilsynsrapporten "Oprensning af forurenet jord, Esbjergvej 9, 6670 Holsted" udarbejdet afdge. Af rapportens sammenfatning fremgår, at der er fjernet i alt 9,52 t kulbrinteforurenet jord fra ejendommen, og der under kældergulvet i en dybde på 2-3 m U.t. er efterladt en restforurening på 89 I olie. Restforureningen befinder sig inden for et areal på 7 m2 og kildestyrken er oplyst til 7200 mg/kg. Der er truffet foranstaltninger til sikring af indeklimaet i ejendommens beboelse. Af rapporten fremgår, at oprensning af restforureningen ville have kostet 165.000 kr. + omkostninger til tilsyn med arbejdets udførelse. Kommunen meddelte den 19. marts 2003 påbud efter jordforureningslovens 48 om udførelse af undersøgelser til kortlægning af forureningens omfang, samt fjernelse af

- 4- den konstaterede forurening og genoprettelse af den hidtidige tilstand inden den 01.06.2003. DGE's rapport tilgodeser den del af påbudet der vedr. kortlægning af forureningen, mens den udførte oprensning ikke har medført en genopretning af den hidtidige tilstand. Det indskærpes, at det meddelte påbud af den 19. marts 2003 efterkommes hurtigst muligt, og at der inden den I. maj 2004 fremsendes tidsplan for fjernelse af den i rapporten anførte restforurening." Beskrivelse af forureningen og udførte afværgetiltag Udførte foranstaltninger I 2003 blev der udført følgende foranstaltninger, rapporteret (sammen med undersøgelsesresultaterne fra rapport af 19. juni 2003) af DGE den 12. januar 2004: Der blev i alt oprenset 9,52 tons kulbrinteforurenet jord under gulvet i kælderen. Til sikring af indeklimaet blev gulvet i hele det tidligere kælderareal med fyrrum, vaskerum og gang udført i 120 mm anneret beton. Under betongulvet blev der etableret isoleringslag og dampspærre. Isoleringslaget blev placeret på 150 mm singels, hvori der blev etableret luftdræn til passiv ventilation under bygningen. I toppen af drænlaget blev der etableret 3 stationære moniteringssonder. Ved fyret var forureningen trukket ca. 0,5 m op i ydervæggen i en bredde på ca. 2 m, hvorfor de forurenede mursten i væggen blev udskiftet. DGE's rapport indeholder ikke nogen vurdering af det samlede olieindhold i den jord, der er fjernet. Det højest fundne olieindhold i jorden er 9.000 mg/kgts, hvorfor der maksimalt er fjernet 9.000 mglkgts * 9,52 t, hvilket udgør maksimalt 86 kg olie. DGE vurderede i rapporten af 12. januar 2004 effekten af de udførte passive dræn: "Udover at hindre ophobning af eventuelle forureningsdampe under betongulvet stimulerer den kontinuerlige udskiftning / tilføring af luft i ventilationslaget den biologiske nedbrydning af restforureningen". I sommeren 2004 konstateredes igen olieforurening i murværk i kælderen. Som følge heraf blev der i 2005 udført følgende foranstaltninger: Udskiftning af olieforurenet murværk i kælderen... Bortgravning af 2,68 ton jord i et område lige nord for og op ad kældervæggen. Jorden havde et gennemsnitligt olieindhold på 200 mg/kgts. Fjernelsen af olie med den bortgravede jord i 2005 udgjorde omkring 200 mg/kgts * 2,68 t svarende til mindre end l kg olie. Undersøgelser De foretagne undersøgelser har samlet set omfattet følgende målinger m.v. :

- 5 - Jordforureningen er undersøgt med 14 boringer, heraf 2 udført skråt, og 4 jordprøver udtaget fra bund af afgravningen i kælderen samt 4 jordprøver udtaget fra bund og sider af afgravningen lige nord for kældervæggen. Der er udført 85 PID-målinger, og 6 jordprøver (4 prøver fra boringer, l prøve fra bund af afgravningen i kælderen og l prøve fra side af afgravningen lige nord for kældervæggen, se tabel 1) er analyseret for indhold af oliekomponenter. 4 af boringerne er filtersat, og der er udtaget grundvandsprøver fra 3 af boringerne til analyse, se tabel 2. Der er udført 3 porel uftmålinger under kælder gulv inden afgravning, P 1- P3, og for de 3 sonder, som er anbragt efter afgravning, MI-M3, se tabel 3. I situationen før og situationen efter afgravning er der foretaget beregning efter Miljøstyrelsens JAGG-model for det totale bidrag til indeklimaet i kælderrummet, se tabel 4. I undersøgelsesboringerne, som har boredybde indtil 4Y2 m u.t., blev der konstateret usorteret smeltevandssand og -grus. Ifølge DGE's rapport er der i området fra terræn til ca. 15 m U.t. smeltevandssand, der underlejres af et lerlag med en mægtighed på ca. 20 m. Herunder er en aflejring, hvortil knytter sig et primært grundvandsmagasin med trykniveau på ca. 10m U.t. I forbindelse med undersøgelserne er der på ejendommen truffet et frit, sekundært, øvre grundvandsmagasin med trykniveau ca. 3 m U.t. Ej endommen ligger i et område med særlige drikkevandsinteresser (OS D), men uden for indvindingsopland. Ca. 300 m syd for lokaliteten ligger Holsted Å. Det sekundære grundvand har ifølge DGE en sydlig strømningsretning. Afboringsdatabasen Jupiter fremgår, at de to nærmeste indvindingsboringer ligger godt 500 m (DGV 132.831) hhv. godt 600 m (DGV 132.1738) øst for lokaliteten. Der er tale om enkeltindvindere, som tilsyneladende indvinder fra det øvre, sekundære magasin (filtersat 9-13 m u.t.), hvilket også er tilfældet for boring DGV 132.593, som ligger ca. 900 m syd-sydvest for lokaliteten. Boreprofiler for de to førstnævnte boringer viser, i lighed med DGV 131.2001 vest for lokaliteten, sand ned til mindst 13 m U.t. De nærmeste vandværksboringer ligger mere end 600 m væk og er filtersat i det primære magasin, ca. 30-40 m U.t. Det primære magasin forekommer ligeledes i sandlag. I tabel 1, 2 og 3 nedenfor gengives analyseresultater for jordprøver, vandprøver og pore luft-prøver, sammenholdt med Miljøstyrelsens kvalitetskriterier. I bilag 1 [indsat på side 8 i dommen] er gengivet et udsnit af tegning fra rapport fra DGE af 12. januar 2004. Heraf fremgår også placering af boresteder.

- 6 - Tabel I. Resume af analyseresultater for jordprøver samt jordkvalitetskriterium. Boring/m U.t. HB II2, HB2/2, RB 110, HB4/I, O' O 5 O Pr4/ - Kriterium Totalkulbrinter '" mg/kgts 7.900 52 5.400 7.200 C6H6-CIO mg/kgts 210 <2,0 130 49 >CIO-C2S mglkgts 7.400 52 5.100 6.900 >C2S-C3S mglkgts 230 <20 230 230 260 100 <2,0 25 260 100 <20 100 Benzen mg/kgts <0,1 <0,1 <0,1 <0,1 Toluen mglkgts <0,1 <0,1 <0,1 <0,1 Xylen mg/kgts <0,3 <0,1 1,5 <0,1 <0,3 '" Analyser er foretaget for C6-CJS, kvalitets kriteriet gælder for CS-C3S Tabel 2. Resume af vand analyser samt grundvandskvalitetskriterium. Boring HBI BI02 B 104 Kriterium Totalkulbrinter '" J.1g11 8.100 1.400 i.p. 9 C6H6-CIO J.1g11 850 600 <5,0 9 >CIO-C2S /lgll 7.000 800 <9,0 9 >C2S-C3S J.1g11 250 <15,0 <15,0 9 Benzen J.1g11 2,3 2,6 <0,1 I Toluen J.1g11 2,4 0,18 <0,1 5 Xylener J.1g11 77 70 <0,3 5 t.p. &. Ikke påvist Analyser er foretaget for C6-C3S, kvalitetskriteriet gælder for CS-CJS

- 7 - Tabel 3. Resume af poreluftanalyser samt luftkvalitetskriterium for bidrag til indeklima. Før afværgeforanstaltninger Efter afværge foranstaltninger Kriterium PI P2 P3 MI M2 6/5-03 6/5-03 6/5-03 14/11-03 14/11-03 M3 14/11-03 Totalkulbrinter & Jlglm3 590.000* 19.000 i.p. 4.600* 2.500 # C6H6-CJO Jlglm3 220.000 6.200 <87 >CW-C2S Jlglm3 370.000 13.000 Benzen Jlg/m3 1,3* <87 0,35 <0,17 1,9* Toluen Jlg/m3 6,7 2,4 <0,87 Ethylbenzen Jlg/m3 19 5,5 3,2 2,7 <0,17 5,0 2,6 Xylener Jlg/m3 57+290 3,4+11 <0,17 IO IS 1.700 0,25 # 3,5 3,3 16 100 0,125 400 } 100 IC9-aromater Jlglm3 4.100* 190 <I,S ICw-aromater Jlglm3 770* 37 <2,1 IC9+C JO-ar. Jlglm3 240 430* # 270 30 I.p. & * # Ikke påvist Analyser er foretaget for C6-C3S, kvalitetskriteriet gælder for CS-C3S Indgår i beregninger for fyrrum, jf. tabel 4 Indgår i beregninger for bad og værelse, jf. tabel 4 Tabel 4. Beregnet bidrag til indeklimaet i kælderrummet samt luftkvalitetskriterium, afdampning. Før afværgeforanstaltninger Efter afværgeforanstaltninger Kriterium Fyrrum Fyrrum Bad og værelse Totalkulbrinter & Jlglm3 1.300 14 16 100 rc9+cloaromater Jlglm3 14 1 3 30 Benzen Jlglm3 0,0045 0,006 0,002 0,125 & Analyser er foretaget for C6-CJS, kvahtetskrltenet gælder for CS-C3S Nævnet har på tegningen i bilag l [indsat på side 8 i dommen] for de udendørs boringer tilføjet oplysninger om boredybde samt om den højest målte PID og (såfremt målingen har været over detektionsgrænsen) dybden for denne. Desuden har nævnet på tegningen angivet placering af boringen HB l.

N t S1IJEP BAD (klinker)....bl 0l Tnoo - "-..". ". Erlet1Qdl restforurenin9 \( 2-3 m.u.l \ \ J 1021'" I J HB3 // GJ._.- bortng 105 SIGNA lurfofm.aalng: -$-... Boring ucmn udb)\j1lng Bomg med 63mm PEI-I-filt... VandAl p.-iognng I----;r-"i Pctoluftaonde I PIl: 2.0 Q ndugr pr-w. nu af9l"owt PIO-r.. ll.t "...,...- Pr.-o lb.nr. PIO-pr.. 2lIII "- '-. PIO-r..ltat 00 HB7,n fi\o:2.3 W o.ti Ol. "'- Pr.-. d)t>de l m.u.gulv 1.' PID- og cc-pr.. "" '-. Anolyacnaultal I mg/k9 ls P",-" d)t>de I m.u.gulv... pi Gr.. ftd)t>dl i m.u.gulv GrCMIfTant 4104. <TI I......---'-1,...,.",... Mtø o 2 3 -Elf03 Emne:S1TUATIONSPLAN EFTER AFGRAVNING t.l6lestok: 1:50 5og: 0302205 Tegn.: ---IDato: I MRN/JB104.01. ESBJERGVEJ 9, HOLSTED BBoo: 1_.. _ """'*.'!

- 9- DGE vurderede inden afgravningen, at jordforureningen lå inden for et omtrent cirkulært område med en diameter på ca. 3 m i jordlagene umiddelbart under kældergulvets niveau (jf. cirklen indtegnet i bilag l). I hotspot blev der konstateret forurenet jord ned til grundvandsspejlet. Efter afgravningen vurderede DGE, at der inden for et område på ca. 7 m2 under kældergulvsniveau, fra ca. 2-3 m u.t., var efterladt olieforurening. DGE skønnede koncentrationen af denne som middelværdien af prøverne RB 1/0,5 og HB4/I,0, hvilket er 6.300 mglkgts. Den efterladte forurenede jordmængde vurderedes til ca. 7 ml svarende til 12,6 tons jord. Med en densitet af jorden på 1,8 tlm3 og et tørstofindhold bedømt til 96 % og med en densitet af olien på 0,85 glml gav det et skønnet samlet indhold af olie i restforureningen på ca. 89 liter. Risikovurdering, indeklima og anden arealanvendelse Ud fra undersøgelserne konkluderede DGE i rapporten af 12. januar 2004 på baggrund af JAGG-beregninger, at der efter afgravning og etablering af passiv luftdræning ikke var risiko for indeklimaet i kælderplanet... Der foreligger i undersøgelsesrapporterne ingen oplysninger om mulige indeklimarisici i stuen, som en halv etage oppe støder umiddelbart op til kælderen tæt på den afgrænsning, som ifølge bilag l viser restforureningens skønnede beliggenhed. For anden arealanvendelse er der ikke foretaget nogen særskilt vurdering. Risikovurdering, grundvand og recipienter I rapport af 19. juni 2003 vurderede DGE risiko for grundvand og recipienter som følger: "I undersøgelsesboringerne HB 1 og BI 02 er der konstateret forurenet grundvand. Begge boringer er placeret tæt på hotspot. I B I 02 er desuden konstateret et let forhøjet PIO-udslag på jordprøven fra toppen af grundvandszonen. Forhøjede PIO-udslag er ikke konstateret i grundvandszonen ved de øvrige boringer, og vandprøven fra BI 04, som er placeret ca. 6 m nedstrøms hotspot, viser ikke indhold af kulbrinter. Det vurderes derfor, at forureningen af grundvandet er meget lokal og ikke udgør en trussel over for hverken vandindvinding eller recipient. Ved beregninger med JAGG-modellen er det fundet, at strømningshastigheden i det sekundære magasin er fra 12 til 38 mlår - afhængig af, om der i modellen opereres med hhv. mellemkomet eller grovkornet sand... Utætheden på sugeledningen er opdaget af nuværende grundejer i januar 2002. Forureningen er dermed mindst 15 måneder gammel og sandsynligvis endnu ældre. Det kan derfor konstateres, at dispersion, sorption og nedbrydning bevirker, at forureningen ikke er spredt med det sekundære grundvand uden for l års afstrømning. " Klagen til nævnet Den 2. marts 2004 indgav advokat Vivi Bruhn Knudsen, advokatfirmaet Lett, Vilstrup & Partnere, klage til Miljøstyrelsen på vegne af Topdanmark F orsikring AIS:

- 10- "Under henvisning til Sydjysk Miljøfællesskab I/S' brev af 4. februar 2004 til Per Wiekhorst Hansen skal jeg hermed som advokat for Topdanmark Forsikring A/S påklage Sydjysk Miljøfællesskab I/S' afgørelse af 4. februar 2004 til Miljøstyrelsen, idet det er min opfattelse, at jordforureningslovens 48 ikke indeholder hjemmel til den trufne afgørelse. Til støtte for klagen gøres følgende hovedsynspunkter navnlig gældende: jordforureningsloven ikke giver hjemmel til udstedelse af påbud, da dette ikke er miljø- eller sundhedsmæssigt begrundet,!!!.. genopretningsprincippet skal fortolkes i overensstemmelse hermed, og proportionalitetsprincippet konkret indebærer, at der ikke er hjemmel i jordforureningslovens 48 til Sydjysk Miljøfællesskab I/S' afgørelse af 4. februar 2004. Genopretningsprincippet Sydjysk Miljøfællesskab I/S anfører i sit brev af 4. februar 2004, at i og med, at der er efterladt en restforurening på Ejendommen, har oprensningen ikke medført en genopretning af den hidtidige tilstand, hvorfor det meddelte påbud af 19. marts 2003 ikke er efterkommet. Det er således min opfattelse, at anvendelse af begrebet "genopretning" i jordforureningslovens 48, stk. I, og forarbejderne indebærer, at det er den miljø- og sundhedsmæssige eksponering og risici for jorden, der skal genetableres, for så vidt dette er muligt inden for proportionalitetsprincippet. Genopretningsprincippet kan derimod ikke fortolkes således, at der skal skabes eller genskabes en given jordsammensætning med en bestemt flora eller fauna, eller at berørte jordlag skal retableres eller tilsvarende. Arealanvendelse og grundvand Den efterladte restforurening vil således ikke medføre nogen risiko for den nuværende arealanvendelse, da den dels befinder sig under huset, dels findes i en dybde på mellem 2 og 3 meter under terræn. Restforureningen er således ikke terrænnær, hvorfor der hverken er en sundheds- eller miljømæssig risiko forbundet med den i forhold til den fremtidige arealanvendelse. Med henblik på at afklare, om den efterladte restforurening udgør en trussel for grundvandet, er der taget tre vandprøver. I vandprøven taget direkte i hotspot og den vandprøve, der er taget ca. I meter øst for fyrrummet, er der konstateret et indhold af total kulbrinter på 8.100 og 1.400 g pr. liter. Den tredje vandprøve, som var placeret nedenstrøms hotspot, viste imidlertid ikke tegn på forurening. Der er således ikke en forureningsfane af opløste komponenter på vej mod recipienten. På denne baggrund har Topdanmark Forsikring AIS' tekniske rådgivere vurderet, at den konstaterede forurening af grundvandet er meget lokal og ikke udgør en trussel over for hverken vandindvindingen eller recipienten. Man har ved denne vurdering lagt vægt på, at utætheden ved sugeledningen blev opdaget i januar 2002, og at forureningen dermed mindst var 15 måneder gammel og formentlig endnu ældre, da vandprøverne blev udtaget. Selv om forureningen således er forholdsvis gammel, har man konstateret, at forureningen ikke er spredt til det sekundære grundvand.

- 11 - Topdanmark Forsikring A/S' tekniske rådgiver har endvidere vurderet, at forureningen er immobil. Indeklima DGE har foretaget en række beregninger af det potentielle indeklimabidrag fra den efterladte restforurening. Nævnte beregninger har alle været under Miljøstyrelsens afdampningskriterier. På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at de foretagne afværgetiltag er egnet til at afhjælpe de sundhedsmæssige risici forbundet med at efterlade restforureningen under Ejendommen. Proportionalitetsprincippet Det er min klients opfattelse, at omkostningerne forbundet med en yderligere oprensning i overensstemmelse med Sydjysk Miljøfællesskab l/s' afgørelse af 4. februar 2004 ikke vil stå i rimeligt forhold til den dermed forbundne miljøforbedring. Hidtil har de foretagne afværgeforanstaltninger på Ejendommen beløbet sig til kr. 350.000 ekskl. moms og indeholder således både de nødvendige og tilstrækkelige tiltag for at afhjælpe de sundheds- og miljømæssige risici forbundet med forureningen. En fuldstændig oprensning af forureningen på Ejendommen er vurderet til yderligere at beløbe sig til kr. 165.000 ekskl. moms." Nye oplysninger under klagesagens behandling Den 3. marts 2004 skrev Sydjysk MiliøfæIIesskab på vegne af Holsted Kommune til Miljøstyrelsen i en udtalelse over klagen blandt andet: "DGE har for Topdanmark Forsikring udarbejdet rapporten "Oprensning af forurenet jord Esbjergvej 9, 6670 Holsted", der viser, at der er efterladt en væsentlig restforurening, og at grundvandsressourcen er påvirket negativt (der er påvist højt indhold at total kulbrinter i grundvandet ved det forurenede område). Ejendommen er beliggende i et område med særlige drikkevandsinteresser, og Ribe Amtsråd har til sagen oplyst, at drikkevandsressourcen er sårbar. Der er således en væsentlig risiko for, at en del af indvindingsornrådet kan blive uegnet til indvinding af drikkevand. " Sydjysk Miljøfællesskab modtog den 30. januar 2004 svar dateret 28. januar 2004 fra Ribe Amt på miljøfællesskabets forespørgsel om, hvorvidt det pågældende grundvandsmagasin var sårbart. Svaret bestod i følgende påtegning: "Frit grundvandsmagasin - altså sårbart!" Den 2. februar 2006 fremsendte Embedslægeinstitutionen for Ribe Amt til Miljøstyrelsen et notat vedrørende boligbesigtigelse på ejendommen, udført den l. juli 2005. Under besigtigelsen var embedslægen, en medarbejder fra Holsted Kommune og en medarbejder fra Sydjysk Miljøfællesskab til stede. De pågældende kunne ikke identificere diesellugt i boligens indeklima. Embedslægen konkluderede:

- 12 - "På den ovenfor nævnte baggrund må det konstateres, at der ved besigtigelsen ikke har kunnet identificeres forurening af indeklimaet af diesellugt, og at der ikke umiddelbart har kunnet påvises faktorer i boligen, som vil kunne medføre sundhedsskade for beboerne". Ved brev af 7. marts 2006 udtalte Ribe Amt, der af Miljøstyrelsen var blevet anmodet om en udtalelse: "Som grundvandsmyndighed har amtet følgende bemærkninger i sagen. Ej endommen er beliggende i et område med særlige drikkevandsinteresser. Vi vurderer, at restforureningen kun delvis er beskyttet mod udvaskning, idet en del af restforureningen findes uden for husets sokkel. Der er efterladt en kraftig forurening 2-3 m under terræn. Grundvandet er i undersøgelsesboringerne pejlet 2-3 m.u.t. Der er påvist olieforurening i grundvandet uden for bygningen vinkelret på grundvandets strømningsretning. Amtet kan ikke på det foreliggende grundlag afvise, at forureningen kan påvirke grundvandet. Som myndighed i forhold til jordforureningsloven gør vi opmærksom på, at den efterladte forurening har en koncentration og et omfang, der betyder, at arealet vil blive kortlagt på vidensniveau 2. De udførte ventilationsdræn under gulvet vil sandsynligvis sikre indeklimaet. Der er dog ingen dokumentation for at drænene har en væsentlig betydning for nedbrydningen af restforureningen, som hævdet i rapporten. Amtet kortlægger restforureningen på V2 af hensyn til en eventuel fremtidig jordflytning eller ændring af arealanvendelsen." Grundejeren Per Wiekhorst har telefonisk givet følgende oplysninger til Milj øklagenævnet: Huset er opført i 1952. Huset har forskudte planer, og der er ikke kælder under stuen. Stuen ligger ca. Y2 etage højere end kælderen og umiddelbart op ad den konstaterede forurening. Konstruktionen med forskudte etager indebærer, at den kældervæg, hvor der er trængt olie ind, er en mur, der er fælles for stuesektionen og værelsessektionen (den del af huset, hvor der er kælder under). Efter den delvise oprensning i 2003 blev en del af denne mur udskiftet, og kældergulvet blev retableret med ekstra armering for at styrke bygningen, der havde vist tendens til at sætte sig. Der er gulvvarme i kælderen. Der skete på ny indtrængning af olie i den del af muren, der var blevet skiftet ud i 2003. Forsikringsselskabet Alm. Brand (ejerskifteforsikringen) sørgede for ny udskiftning af sten i sommeren 2005, efter at der var udtaget en prøve af stenene, som ved en laboratorieanalyse havde vist sig at have et højt indhold af olie. Han kan ikke konstatere, om der i dag skulle være sket fornyet indtrængning af olie i kældervæggen, da der er opsat skabe det pågældende sted. Per Wiekhorst oplever stadig olielugt i huset, både i kælderen og oppe i huset. Han føler sig sikker i sig sag, når han hævder, det er olie. Som mekaniker kender han lugten af olie, både når den er frisk, og som her, når der er sket afdampning efter et stykke tid. Han finder det betænkeligt, at der ved afværgeprojektet i 2003 ikke blev foretaget nogen indkapsling af forureningen

- 13 - under stuen, sådan som der blev under kælderen. Der er trægulv i stuen. Han bemærker, at der ikke er foretaget målinger af indeklimaet og ham bekendt heller ikke af luften i de etablerede dræn under kældergulvet. Han har gravet i jorden og er tæt på huset stødt på olielugt fra den sandede jord ca. -l meter under terræn. Per Wiekhorst købte Charlotte Søgaard Wollesen ud pr. 15. august 2003. Efter aftale har Per Wiekhorst fremsendt en kopi af rapporten fra den omtalte laboratorieanalyse af olieindholdet i murstenene. Rapporten, som er modtaget i Miljøklagenævnet den 29. januar 2008, er udarbejdet den 6. april 2005 af laboratoriet AnalyCen for konsulentfirmaet DGE. Prøven viser et højt indhold, 12.000 mglkgts, af kulbrinter svarende til gasolie. Der er desuden konstateret BTEX'er (toluen og xylener) på i alt 0,33 mglkgts. Med skrivelse af 12. februar 2008 tilsendte Miljøklagenævnet berørte parter og myndigheder et udkast til nævnets afgørelse i sagen med anmodning om bemærkninger inden for en nærmere angivet frist. Advokat Vivi Bruhn Knudsen gav i skrivelse af 13. marts 2008 følgende bemærkninger til nævnets udkast til afgørelse: "Topdanmark Forsikring NS kan ikke tiltræde Miljøklagenævnets udkast til afgørelse. Baggrunden herfor er, at Topdanmark Forsikring NS har en række bemærkninger til Miljøklagenævnets fremstilling af sagens faktiske omstændigheder. Dertil kommer, at Topdanmark Forsikring NS mener, at den risikovurdering, som Miljøklagenævnet anvender i udkastet til afgørelse til vurdering af de miljø- og sundhedsmæssige risici, ikke er teknisk velfunderet og er uforenelig med Miljøstyrelsens vejledninger m.v. om risikovurderingsmodeller. Dertil kommer, at afgørelsen dels er baseret på usaglige forvaltningsretiige kriterier, dels principper hvorefter forvaltningens frie skøn er sat under en regel. Endvidere er den anvendte risikovurdering og dermed det endelige oprensningsniveau ikke i overensstemmelse med det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. Supplerende sagsfremstilling I udkastet fremgår følgende på side 13: "I 2005 var der på ny sket indtrængning af olie i den del af muren, der var blevet skiftet ud i 2003. Forsikringsselskabet Alm. Brand (ejerskifteforsikring) sørgede for ny udskiftning af sten i sommeren 2005, efter at der var udtaget en prøve af stenene, som ved en laboratorieanalyse havde vist sig at indeholde et højt indhold af olie." Dette er ikke korrekt gengivelse af begivenhederne i 2004/2005. I juli 2004 klagede grundejer via dennes advokat over, at grundejeren efter sin ferie havde konstateret olielugt i kælderen samt misfarvning på kældervæggen ved skorstenen, hvor det gamle oliefyr stod. På denne baggrund iværksatte Topdanmark Forsikring NS ved DGE en besigtigelse af ejendommen den 6. juli 2004. DGE konkluderede, at udtrækningerne af olie på væggene stammede fra den tidligere olieforurening på ejendommen, idet der i forbindelse med oprensningen i 2003 alene blev udskiftet mursten til umiddelbart

- 14 - under, hvor misfarvningen optrådte, dvs. at misfarvningerne kun kunne ses på de gamle mursten. Det blev på denne baggrund vurderet, at udtrækningen skyldtes olie i byggematerialer... I forbindelse med Alm. Brands udskiftning af de berørte bygningsdele foretog Murerfirmaet Bent Sørensen ApS på vegne af Alm. Brand en afgravning af jord på nordsiden af kældervæggen for at f! mulighed for at udskifte de forurenede murdele. Alm. Brand fjernede i 2005 i alt 2,68 tons jord i området lige nord for kældervæggen. Gennemsnitskoncentrationerne i det bortgravede jord var ifølge RGS 90 på 200 mglkgts. Kulbrinteindholdet blev identificeret som kraftigt nedbrudt gasolie. I forbindelse med at kældervæggen var blotlagt på ydersiden, anbefalede DGE Alm. Brands entreprenør, Murerfirmaet Bent Sørensen ApS, at ydersiden blev behandlet med en specialmørtel af typen Maxit Deitermann DS. Specialmørtlen er bestandig overfor fyringsolie og vedvarende vandtryk.... Topdanmark Forsikring AJS afholdte omkostningerne til behandlingen af ydervæggen ind til kælderen ud fra den betragtning, at eventuel fortsat udtrængning af fyringsolie fra bygningsmaterialerne ikke skulle forværre den efterladte restforurening i jorden, men også for at forhindre evt. indtrængning af olie fra den efterladte restforurening i jorden uden for bygningen.... Vej ledning 6/1998 - risikovurderinger I udkastet til afgørelse anfører Miljøklagenævnet endvidere, at: "Ved vurdering af, om der foreligger en risiko, der kan begrunde et genopretningspåbud, kan der tages udgangspunkt i den risikoberegningsmodel, der er indeholdt i Miljøstyrelsens vejledning 6/1998 om oprydning på forurenede lokaliteter. En forurening antages ifølge vejledningen at udgøre en uacceptabel risiko, såfremt forureningen efter risikoberegningerne må vurderes at overskride de i vejledningens kapitel 6 fastlagte kvalitetskriterier." Topdanmark Forsikring AJS har med tilfredshed noteret sig, at Miljøklagenævnet angiveligt har forladt sin hidtidige antagelse af, at risikoberegninger i forhold til grundvandet efter vejledning 6/1998 i påbudssager alene kunne anvendes til og med trin 1... Anvendelsestid for bygninger I udkastet til afgørelse anfører Miljøklagenævnet, at "Ved vurderingen af risikoen i forbindelse med forurening under almindelig beboelsesejendomme finder nævnet i denne forbindelse som udgangspunkt, at det ikke ved beregningen kan forudsættes, at sådanne ej endomme består uændret på stedet i mere end 20-30 år. Nævnet skal også understrege, at det tilkendegivne tidsrum alene repræsenterer et udgangspunkt for den nødvendige vurdering, og at konkrete forhold kan begrunde et andet resultat." Miljøklagenævnet anfører ingen nærmere begrundelse for, at anvendelsestiden for almindelig beboelsesbygninger kun kan fastsættes til 20-30 år, dvs. tidskriteriet på 20-30 år er fastsat ganske arbitrært af Miljøklagenævnet.

- 15 - Miljøklagenævnets tidskriterier vil nemlig indebære, at der ikke - eller kun i ganske begrænset omfang - vil blive taget hensyn til konkrete forhold vedrørende den pågældende bygning så som bygningens alder og tilstand, planforhold, sandsynligheden for renoveringsproj ekter, der vil medføre kontakt med forureningen mv. Disse forhold har Miljøklagenævnet nemlig allerede inddraget ved fastsættelsen af hovedreglen, dvs. at ejendommen ikke består uændret på stedet i mere end 20-30 år. Miljøklagenævnets tidskriterium medfører en ikke lovlig praksis ved et administrativt skøn sat under regel. Sammenfattende må det altså konkluderes, at det i forureningssager som nærværende må lægges til grund, at hovedbygningens rest levetid ikke er under 50 år. Denned er kriteriet, om at der ikke bør efterlades større mængder restforurening, der medfører en risiko for mennesker og miljø, end dette kan antages at ville blive nedbrudt ved naturlige processer i bygningens restlevetid, opfyldt i den konkrete sag. Arealanvendelse / kontaktrisiko Miljøklagenævnet anfører følgende i udkastet: "Grundejer har oplyst, at der kommer olielugt, når han graver i jorden nær uhe Idsstedet. Nævnet vurderer på den baggrund, at der uden for huset er en forurening, som udgør en risiko for arealanvendelsen." Som redegjort for oven for under den supplerende sagsfremstilling er der bortgravet 2,68 tons jord fra netop dette område ved nordsiden af kældervæggen, hvor grundejer hævder at kunne lugte olie, når han graver i jorden... Henset til at grundejer tidligere har hævdet at kunne lugte olie inden døre, jf. embedslægens brev af I. juli 2005, er det fonnentligt ikke korrekt, når grundejer tilkendegiver, at der lugter af olie, når han graver i jorden uden for huset, og bemærkelsesværdigt at Miljøklagenævnet lægger en sådan udtalelse fuldstændigt uprøvet til grund. Ved besigtigelsen den I. juli 2005 konstaterede repræsentanter fra Holsted Kommune, Sydjysk Miljø og Embedslægeinstitutionen for Ribe Amt, at de ikke kunne identificere diesellugt i boligens indeklima, selvom grundejer hævdede at kunne lugte en let diesellugt. Indeklima DGE udtog poreluft både før og efter afværgeforanstaltningerne. M I, M2 og M3 er alle udtaget den 14. november 2003 dvs. efter afværgeforanstaltningerne er gennemført. Prøverne er ifølge OMl - både Karup og Skrydstrup - udtaget efter 6 dage med faldende lufttryk. Prøverne er ydermere taget efter en periode på 10 - II dage uden nedbør og i en periode med en gennemsnitstemperatur på 5 til 7 grader C. Det må på denne baggrund afvises, at den foreliggende dokumentation for indeklimaet er spinkelt, særligt henset til at Miljøklagenævnet i sin afgørelse af20. august 2007 fandt, at den foreliggende dokumentation for indeklimapåvirkningen var tilstrækkeligt begrundet med undersøgelser i flere omgange, relativ stor tæthed af målepunkter og kun påvist lave niveauer. I den pågældende sag var der udtaget poreluftsprøver en gang fra 4 målepunkter fra den ene af ejendommene. Grundvand og Recipient Miljøklagenævnet anfører følgende i udkastet til afgørelse:

- 16 - "Der er ikke medtaget resultater af pejlinger og nivellementer i undersøgelsesrapporten." Dette er ikke korrekt. I undersøgelsesrapporten af 19. juni 2003... fremgår pejlinger, dato for pejlinger samt kote for grundvandsspejlet. I tilsyns rapporten af 12. januar 2004 er pejlinger, dato og koter genoptaget som... Topdanmark Forsikring AIS er endvidere ikke enig i, at årsagen til at den kildenære B 102 kan være berørt af opløste komponenter af fyringsolie i grundvandet, skyldes en antagelse fra Miljøklagenævnet om, at strømningsretningen er usikker, og at forureningen i denne boring indikerer en østlig strømningsretning. Det skal derfor fastholdes, at den terrænnære grundvandsstrømning i området er sydlig i retning mod åen og har en strømningshastighed mellem 12 til 38 m/år. Henset til at forureningen var mindst 15 måneder gammel og formentlig ældre, da grundvandsprøverne blev taget, kan det konkluderes, at dispertion, sorption og nedbrydning vil medføre, at forureningen ikke er spredt til det sekundære grundvand inden for l års afstrømning. På baggrund af forureningens art, koncentration og placering må forureningen anses for at være immobil og hverken udgør en trussel mod arealanvendelsen eller drikkevandsinteresser. Det er endvidere Topdanmark Forsikring AIS' opfattelse, at det er fuldstændig unødvendigt at udføre yderligere risikovurdering over for Holsted A, henset til at strømningsretninger er bestemt til syd, se ovenfor, og der nedstrøms i en afstand fra nedsivningsområdet er sat en boring, hvorfra der er udtaget prøver uden kulbrinte indhold. I denne forbindelse erindres, at Holsted A er beliggende mere end 300 meter væk. Afsluttende bemærkninger Afslutningsvis bemærkes endeligt, at Miljøklagenævnets udkast til afgørelse bærer præg af, at Miljøklagenævnet tilsyneladende ikke finder, at de foretagne undersøgelser, herunder risikovurderinger, er tilstrækkelige. Hvis dette er tilfældet, skal Miljøklagenævnet under henvisning til officialprincippet og kravene om, at sagerne skal være fuldt oplyste, før der kan træffes en afgørelse i sagen, hjemvise sagen til fornyet behandling i Vejen Kommune med henblik på yderligere undersøgelser og opstilling af reviderede afværgescenarier. " Foranlediget af advokatens supplerende sagsfremstilling rettede Miljøklagenævnet den 31. marts 2008 henvendelse til Alm. Brand og bad selskabet så vidt muligt give yderligere oplysninger om de udskiftninger af olieforurenet murværk, som Alm. Brand lod foretage på ejendommen i 2003 og igen i 2005. Nævnet bad også Alm. Brand om at give yderligere oplysninger om bortgravningen af forurenet jord foretaget i forbindelse med arbejdet med murværket.... På vegne af Per Wiekhorst gav advokat Joan Vollertsen, advokatfirmaet Fink, i skrivelse af 29. april 2008 bemærkninger til advokat Vivi Bruhn Knudsens skrivelse af 13. marts 2008. Advokat Joan Vollertsen gav herunder supplerende

- 17 - oplysninger om den senest foretagne udskiftning af olieforurenet murværk på ejendommen. Advokaten anførte følgende: "Indledningsvis kan jeg oplyse, at min klient fastholder, at der er olielugt i huset, både i kælderen og oppe i huset, ligesom han fastholder, at der kan graves i jorden tæt på huset med deraf følgende olie lugt. I relation til bemærkningerne omkring udskiftning af sten i en væg i kælderen kan jeg supplerende oplyse fø lgende: I sommeren 2004 meddelte min klient såvel Topdanmark som Alm. Brand, at der fortsat var olielugt i kælderen samt konstateret misfarvning på kældervæggen på skorstenen, hvor det gamle oliefyr stod. I relation til omfanget af den i 2005 gennemførte opgravning for udskiftning af mursten kan min klient oplyse at der langs væggen til fyrrummet blev gravet i ca. 1 meters dybde og i en bredde fra kældervæggen på ca. 80 cm. I relation hertil bemærker min klient, at han og hans far Svend Age Hansen i 2003 protesterede i mod, at der blev efterladt restforurening. Det blev overfor min klient oplyst, at årsagen til restforureningen var, at der ikke kunne graves yderligere ud som følge af grundvandet. Der blev ikke på daværende tidspunkt på saglig vis redegjort for baggrunden for, at der blev efterladt en restforurening. " I skrivelse af 30. april 2008 oplyste advokat Vivi Bruhn Knudsen følgende til nævnet: "Med henvisning til Miljøklagenævnets brev af 31. marts 2908, skal det oplyses, at Oliebranchens Miljøpulje ikke har foretaget yderligere undersøgelser af den genåbnede konstruktion, udover de beskrevne undersøgelser i mit brev til Miljøklagenævnet af 13. marts 2008." I Miljøklagenævnets henvendelse til Alm. Brand af 31. marts 2008 bad nævnet selskabet så vidt muligt belyse følgende 4 punkter: Placering af det udskiftede murværk / de olieforurenede mursten (for såvel den foretagne udskiftning i 2003 som den foretagne udskiftning i 2005). Placering og omfang af det område, hvor der, jf. det af advokat Vivi Bruhn Knudsen oplyste, blev foretaget afgravning af jord for at få mulighed for at udskifte forurenet murværk. Eventuel dokumentation i fonn af analyser af olieindhold i jorden i afgravningens sider og bund. Eventuelle andre oplysninger med relation til olieforureningen på ej endommen, som Alm. Brand måtte have. Alm. Brand besvarede nævnets henvendelse ved skrivelse af 15. maj 2008. Selskabet anførte følgende i besvarelsen: " Herunder følger de oplysninger, som vi har om olieforureningens placering. l. pind. For så vidt angår udskiftning af forurenede bygningsdele i 2003, kan vi ikke bidrage med oplysninger om placeringen at det udskiftede murværk/de olieforurenede mursten ud over, hvad der fremgår af rapport med resultat af miljøtekniske

- 18 - undersøgelse udført af DGE a/s for Oliebranchens Miljøpulje dateret den 16. september 2003. Med hensyn til det udførte arbejde i 2005 oplyser vores skadekonsulent, at udskiftningen omfattede murværk i bryggers/fyrrum begrænset til dele af murvinge ved skorsten og dele afselve skorstenen. Herudover blev der udskiftet murværk og betonfundament i gennemgående væg mellem kælder og stueplan,.., 2. pind Udskiftning af det forurenede murværk forudsatte, at trappesten ved entredør samt fundament under entredør blev fjernet. Disse bygningsdele var ellers ikke berørt af forureningen.... Omfanget af det nødvendige gravearbejde for fjernelse af trappesten og fundament har vi ingen oplysninger om. Vi kan således ikke bidrage med oplysninger om det berørte areal hverken i tal eller på skitse. 3. pind Alm. Brand har ikke iværksat undersøgelser af det opgravede jord eller af det tilbageblevne. Vores skade konsulent Ole Lønborg oplyser, at murermesteren holdt ham orienteret som arbejdet med udskiftning at de forurenede bygningsdele skred frem herunder forekomst at olielugt. Murermesteren ringede bl.a. den 10. maj 2005, hvor han orienterede om, at der efter åbning af murværket i kælderen umiddelbart ikke kunne konstateres olielugt. Dette meddelte vores skadekonsulent samme dag til Ernst Lassen fra Oliebranchens Miljøpulje. I samme moment gjorde skadekonsulenten opmærksom på, at murermesteren var instrueret i at give besked, hvis der blev observeret den mindste mistanke om olielugt fra arbejdsstedet. Dette blev aktuelt den 15. maj 2005, hvor murermesteren rettede henvendelse til vores skadekonsulent, idet de under gravearbejdet ved trappestenen havde observeret olielugt fra opgravningen. I umiddelbar forlængelse af denne oplysning rettede skadekonsulenten henvendelse til ingeniør Morten Rueskov Nielsen fra DGE a/s og advokat Søren Simonsen, som blev orienteret om murermesterens observation. Skadekonsulenten opfordrede naturligvis DGE a/s om at besigtige opgravningen på vegne at Oliebranchens Miljøpulje og Topdanmark inden konstruktionen blev lukket igen. Skadekonsulentens opfordring blev fulgt, hvorefter vi fik besked på, at arbejdet med retableringen kunne fortsætte, uden at der skulle foretages yderligere bortfjernelse af jord under bygningen eller uden for bygningen. 4. pind Supplerende oplysninger fra ejeren af ejendommen For så vidt angår de supplerende oplysninger fra ejeren af ejendommen med angivelse af omfanget af opgravningen uden for huset, skal vi blot henvise til vores bemærkninger under 2. pind. Det vil med andre ord sige, at vi hverken kan be- eller afkræfte oplysningen." Med skrivelse af l l. juni 2008 gav advokat Vivi Bruhn Knudsen bemærkninger til skrivelsen fra Alm. Brand af 15. maj 2008 samt til skrivelsen

- 19 - fra advokat Joan VolIertsen af 29. april 2008. Advokaten fremkom endvidere med yderligere oplysninger om den bortgravning af forurenet jord, som blev foretaget i forbindelse med udskiftningen af olieforurenet murværk i 2005. Advokat Vivi Bruhn Knudsen anførte følgende i skrivelsen: "Indledningsvis bemærkes, at det anførte i mit brev af 30. april 2008 om, at Topdanmark Forsikring AJS ikke havde foretaget undersøgelser af den genåbnede konstruktion i 2005 desværre ikke var korrekt. Det har efterfølgende vist sig, at DGE den 3. juni 2005 foretog en besigtigelse af udgravningen og udarbejdede i den forbindelse en skitse over udgravningen samt tog billeder af den åbne udgravning.... DGE udtog endvidere 4 jordprøver (PR 1,2, 3 og 4) fra udgravningen.... PR I blev udtaget i bunden af udgravningen og viste et PIO-udslag på 24 1. PR2 blev udtaget i den vestlige del afudgravningen, og PIO-målingen viste ingen tegn på forurening. PR3 blev udtaget i den østlige del af udgravningen og viste et PIO-udslag på 88. PIO-målingerne fra PR I og PR3 var på niveau med de tidligere udtagne prøver/målinger og dermed restforureningen, som var blevet beskrevet i DGE's rapporter fra henholdsvis 19. juni 2003 og 12. januar 2004. Disse 2 prøver blev derfor ikke sendt til analyse. Endelig blev PR4 udtaget som en prøve i fronten af udgravningen mod vest. PIOprøven fra PR4 viste et udslag på 1 14 og blev sendt til analyse.... Heraf ses at der i PR4 blev påvist et indhold af lettere nedbrudt gasolie på 260 mg pr. kg TS. Med henvisning til Joan Vollertsens brev af29. april 2008 skal jeg i forhold til mit brev af 13. marts 2008 supplerende bemærke, at Topdanmark Forsikring AJS bestemt ikke mener, at misfarvningen af murstenene i 2005 skyldtes utilstrækkelig oprensning af jordforureningen. Endelig bedes advokat Joan Vollertsen oplyse præcist, hvor hendes klient mener, at han kan lugte olie, når han graver i jorden." Advokat Joan Vollertsen gav herefter med henvisning til skrivelsen fra Alm. Brand af 15. maj 2008 samt til skrivelsen fra advokat Vivi Bruhn Knudsen af 11. juni 2008 følgende bemærkninger i en skrivelse af 25. juni 2008: "Som anført af Alm. Brand blev der ved udskiftning af murværk i maj 2005 observeret olielugt fra opgravningen. DGE AJS og advokatfuldmægtig Søren Nørgaard Simonsen blev kontaktet af skades konsulenten og den 20. maj 2005 fremsendte advokatfuldmægtig Søren Nørgaard Simonsen en telefaxskrivelse herom til Topdanmarks advokat. Til belysning af klage over olielugt fremsender jeg endvidere kopi aftelefaxskrivelse af 15. juni 2005 fra advokatfuldmægtig Søren Nørgaard Simonsen til Topdanmarks advokat vedrørende indeklimaproblemer i stue, gang og køkken. Som anført i miljøklagenævnets udkast til afgørelse mener min klient at kunne lugte olie, når han graver i jorden nær uheldsstedet." I den ovenfor nævnte telefaxskrivelse af 20. maj 2005 til Topdanmark Forsikring AIS' advokat anførte advokatfuldmægtig Søren Nørgaard Simonsen blandt andet følgende:

- 20 - "Alm. Brand har påbegyndt udskiftningen af de bygningsdele, der er forurenet med gasolie. Jeg er den 18. maj 2005 blevet kontaktet af skadeskonsulent Ole Lønborg fra Alm. Brand, der oplyste, at der i forbindelse med udskiftning af de forurenede bygningsdele på ejendommen er blevet konstateret forurenet jord ved en udvendig opgravning ved trappen. Der er efter Ole Lønborgs vurdering risiko for, at den olieforurenede jord på sigt kan forurene de bygningsdele, der nu udskiftes af Alm. Brand." I den ovenfor nævnte telefaxskrivelse af 15. juni 2005 til Topdanmark Forsikring AIS' advokat anførte advokatfuldmægtig Søren Nørgaard Simonsen blandt andet følgende: "I forlængelse af min skrivelse 20. maj 2005 kan jeg oplyse, at der nu er konstateret kraftige olielugtgener i den høje del afhuset (stue, gang og køkken). Oliebranchens Miljøpulje har ikke foretaget udskiftning af jorden under denne del afhuset. Foranlediget af disse lugtgener har Morten Nielsen fra Dansk Geoservex på vegne af Oliebranchens Miljøpulje udtaget jordprøver ca. I meter ind under denne del af huset. Disse jordprøver viser en koncentration af olie på 260 mikrogramlkilo. Det bemærkes, at grænseværdien er IOO mikrogramlkilo. Trægulvet i denne del af huset (stue, gang, køkken) ligger opklodset direkte ovenpå jorden. Da jorden under huset består af løs sand, der efter oplysninger fra Alm. Brand er diffusionsåbent for lugtgener fra olie, er det min opfattelse, at TopdanmarklOliebranchens Miljøpulje ikke har sikret indeklimaet i min klients ejendom. " Miljøklagenævnets bemærkninger Principper for sagens afgørelse Ved vurderingen af omfanget af den forureningsfjerneise, der kan påbydes i medfør af jordforureningslovens 48, må Miljøklagenævnet lægge vægt på, at det af forarbejderne til loven fremgår, at en genopretning efter 48 (og 41) som udgangspunkt rækker videre end den forureningsfjerneise, der finder sted som led i den offentlige oprydningsindsats. Der henvises til redegørelse herfor i nævnets afgørelse af 14. juli 2006 i sag nr. 43-2: Påbud om udarbejdelse af projekt til oprensning af olieforurening fra villaolietank på ej endommen Stenkær 15, Smørum. Det fremgår af forarbejderne til jordforureningsloven, herunder lovforslagets bemærkninger til bestemmelserne i 41 og 48, at genopretningsprincippet begrænses af det almindelige fo rvaltningsretlige proportionalitetsprincip. Dette betyder efter nævnets opfattelse ikke, at den principielle forskel på oprydningsomfanget i forhold til offentligt foranstaltede oprydninger ikke kan opretholdes, men alene, at omkostningerne ved beskyttelsesforanstaltningerne i henhold til et eventuelt påbud i visse konkrete tilfælde vil kunne overstige, hvad der må anses for rimeligt set i forhold til den opnåede miljøgevinst. Sådanne påbud vil ikke kunne meddeles.