DEN ALMINDELIGE OBLIGATI- ONSRETLIGE UNDERSØGELSES- PLIGT SAMMENLIGNET MED UNDERSØGELSESPLIGTEN EFTER AB92 OG K01 14. MAJ 2014 AALBORG UNIVERSITET 6. SEMESTER HA. (JUR.)
Titelblad Titel: Den almindelige obligationsretlige undersøgelsespligt sammenlignet med undersøgelsespligten efter AB92 og K01 Bachelor projekt 6. semester, HA. (jur.) 14-05-2014, Aalborg universitet Studie nummer: 2011 4196 Nikolaj Aagaard Christiansen: Vejleder: Søren Sandfeld Jakobsen Antal tegn med mellemrum: 68.934 Normalsider: 28,72 Side 1 af 34
1 INDHOLDSFORTEGNELSE 2 Abstract... 3 3 Indledning... 4 3.1 Problemformulering... 4 3.2 Afgrænsning... 5 3.3 Metode... 6 4 Teori Undersøgelsespligten... 8 4.1 Købelovens 47... 8 4.2 Købelovens 51... 10 4.3 Købelovens 77b... 11 4.4 AB92... 13 4.5 K01... 15 5 Praksis/analyse... 18 5.1 Afgørelsen omkring købelovens 47 og 51... 18 5.1.1 U 1986.644 H... 18 5.1.2 U.1961.624 V... 21 5.2 Afgørelser omkring AB92 og AB72... 24 5.2.1 T:BB 2002.235 VG... 24 5.3 K01... 26 6 Vurdering... 27 6.1 AB92... 27 6.2 K01... 29 7 Konklusion... 30 8 Litteraturliste... 32 9 Domsliste... 34 Side 2 af 34
2 ABSTRACT This study investigates the difference between the general inspection duty in law of obligations compared to the corresponding duty in AB92 and K01. The general inspection duty is legalized in the law of purchase and is the underlying basis of this study. The purpose of the project is to determine the difference in the inspection duty, when the general principle does not apply if AB92 and K01 is agreed on the partners between. To do so the legal method dogmatic is used. This means that you find out what present law are, on each subject through the law and law cases. In this study there are law cases from AB92, and 47 and 51 in the purchase law, to find out where the AB92 deviate from the underlying basis. There would also have been law cases on the inspection duty in K01, but these law cases are not available for the public. After the purchase law 47 you have to examine the sales items that you want to buy before you enter into an agreement with the seller, otherwise you cannot subsequently maintain your claim against him. If the seller gives a guarantee for a certain characteristic, then the buyer do not have to carry out the inspection. The same issue is with 51 in the purchase law, the difference is that this is a duty to examine the goods, when you have receive them. The same kind of regulation is in the AB92 and K01, the only difference here is that you do not have a physical item to examine when you enter into the agreement with the seller. Therefore, the rules in the agreed documents have to deviate from the basis; otherwise, the rules will not fulfil what they were intended to. Through an analysis of law cases and theory from each area, the study shows where AB92 and K01 deviate from basis. The conclusion on this study is that booth the agreed documents resemble the purchase law 51 the most, and not so much about the rule of caveat emptor in 47. K01 is the contract that deviates the most. After K01 you can still maintain a claim against the supplier, after the handover procedure, even though you should have discovered the defect. AB92 do not deviate as much as K01, but still has its modifications. Here the primary deviation is not about the inspection duty but what comes after, that to say the warranty period. After AB92, you have a longer warranty period, than you have after the ordinary rules in the purchase law. Besides that booth agreed documents have pushed the remedial power in front, reverse from the purchase law. If your have an essential defect here, you can always cancel the contract, if you have discovered the defect in time to advertise punctually, and that is just not the case with booth the agreed documents. It is clear where the rules in AB92 and K01 has its inspiration from, but they still has their modifications. Side 3 af 34
3 INDLEDNING Obligationsretten omhandler det retsområde, som regulerer aftaler efter deres indgåelse. Altså efter at man har indgået en forpligtelse over for en anden person. Obligationsretten er derfor et regelsæt, der skal prøve at bestemme folks adfærd, efter man har benyttet aftaleretten. Med andre ord er obligationsretten læren om fordringsrettighederne eller skyldforhold 1. Til dette formål er der blevet udarbejdet nogle særlovgivninger, som høre ind under den specielle obligationsret, så som købeloven, som er udarbejdet specifik til at regulere et enkelt område køb og salg af løsøre. Det er, hvor en sådan særlovgivning alligevel ikke finder anvendelse, at obligationsretten via grundsætninger fra retspraksis går ind og regulerer området. Et af disse grundprincipper er den almindelige obligationsretlige undersøgelsespligt, som er lovfæstet i købelovens 47 og 51, der gælder i handelskøb, samt købelovens 77b der gælder i forbrugerkøb. Dette er en pligt til at undersøge den genstand, man køber både før aftalens indgåelse, og efter levering har fundet sted. Købelovens 47 og 51 er begge deklaratoriske, og disse kan dermed fraviges ved aftale. Eksempler, hvor reglerne i købeloven delvist er fraveget ved aftale, er standardkontrakter. Af standardkontrakter kan nævens AB92, som er gældende i entrepriseretten, og K01 som er en gældende kontrakt inden for it-retten. Dette skyldes, at disse ofte er store kontrakter, der strækker sig over en længere periode, hvorfor en anderledes form for undersøgelse vil give bedre mening og være en nødvendighed. Desuden vil en undersøgelse inden aftalens indgåelse ikke være mulig, da der på aftalens indgåelse slet ikke foreligger nogen bygning eller et it-system at undersøge. Projektet vil derfor fokusere på undersøgelsespligten i handelskøb og forbrugerkøb sammenlignet med undersøgelsespligten i standardkontrakterne, og hvordan denne pligt adskiller sig fra udgangspunktet i købeloven. 3.1 PROBLEMFORMULERING Med udgangspunkt i faget obligationsret og emnet cavaet emptor/undersøgelsespligten undersøges i projektet nedenstående problemformulering: 1 Bog: Lærebog i obligationsret I af Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky 3.udg side 17 Side 4 af 34
Foretage en obligationsretlig analyse af undersøgelsespligten/cavaet emptor i handelskøb/forbrugerkøb sammenlignet med undersøgelsespligten i standardkontrakterne AB92 og K01 for dermed at konstatere afvigelser fra udgangspunktet i købeloven. 3.2 AFGRÆNSNING Projektet er afgrænset til at omhandle en sammenligning af bestemmelserne i købeloven vedrørende undersøgelsespligten samt tilsvarende bestemmelser i AB92 og K01. Det er 47 og 51 fra købeloven, som er projektets udgangspunkt, da det er disse bestemmelser, som AB92 og K01 skal stilles op i mod og er derfor sammen med disse kontraker også projektets omdrejningspunkt. Købelovens 77b vil derfor være subsidier i forholdet til bestemmelser om handelskøb. AB92 har flere bestemmelser om undersøgelse og tilsyn, men den primære bestemmelse er 28 vedrørende afleveringsforretningen, hvorfor den også vil blive beskrevet og belyst mest i projektet. Denne vil desuden også blive udgangspunktet for AB92 i analysen. Ligeledes har K01 også flere bestemmelser, som vil blive beskrevet i projektet, men hvor pkt. 12 omhandlende overtagelsesprøven vil blive det primære fokus. Projektet vil dog ikke beskæftige sig med K02, som er den længerevarende standardkontrakt inden for it-retten. Dette skyldes projektets omfang, og at en behandling af denne kontrakt vil blive for omfattende til et bachelor projekt. AB72 vil blive nævnt i projektets analyse, da visse domme refererer til bestemmelserne i denne. Disse bestemmelser har andre paragrafnumre, men selve indholdet af paragrafferne svarer til indholdet i AB92. AB92 er dermed en opdateret udgave af AB72, hvor der er blevet tilføjet flere bestemmelser, men dette har ikke haft indflydelse på bestemmelserne om undersøgelsespligten, hvorfor det ikke vil blive uddybet mere i projektet. Det vil dog stadigvæk være AB92, som projektet holder sit fokus på. Dommene, der vil blive analyseret i projektet, vil repræsentere en så bred vifte af områderne som muligt. Retspraksis fra KBL 77b og fra it-retten vil ikke blive medtaget i projektet. Dette skyldes, at der for KBL 77b s vedkommende ikke er nogen afgørelser, og afgørelserne fra itretten ikke er offentlige voldgiftkendelser, hvilket gør dem utrolig svære at få fat i. Projektet omfatter ikke sælgers oplysningspligt som sådan. Sælgers oplysningspligt er dog tæt forbundet med købers undersøgelsespligt, hvorfor det vil være svært at skrive et projekt Side 5 af 34
vedrørende undersøgelsespligten uden at berøre oplysningspligten. Denne vil dog kun blive inddraget, hvor det er særligt relevant for problemstillingen. Projektet vil heller ikke omfatte reklamationspligten, men da denne, ligesom oplysningspligten, hænger udtrykkeligt sammen med undersøgelsespligten, vil reklamationspligten ligeledes inddrages, hvor det er særligt relevant for problemstillingen. Det historiske perspektiv omkring købelovens tilbliven og de relevante paragraffers anvendelse i et historisk synspunkt vil endvidere heller ikke blive behandlet i projektet, da dette udelukkende vil beskæftige sig med, hvad gældende ret er i dag inden for det valgte område. Det samme er gældende for AB92 og K01, som heller ikke vil blive gennemgået i et historisk perspektiv. Desuden vil der i projektet ikke blive arbejdet i dybden med selve AB92 og K01 ud over de relevante bestemmelser om undersøgelsespligten. Fokus i projektet vil derfor ligge på købelovens 47 og 51 og ikke så meget på KBL 77b, som vil blive behandlet meget kort. 3.3 METODE Problemformuleringen vil blive besvaret ved hjælp af den rets dogmatiske metode. Denne metode er karakteriseret ved at besvare et konkret retligt spørgsmål, ved at lægge faktum og jus til grund for besvarelsen 2. Loven finder anvendelse i form af købeloven jf. ovenfor, som er den eneste lovhjemmel til undersøgelsespligten, og som finder direkte anvendelse ved handelskøb og forbrugerkøb. Denne lov er projektets udgangspunkt, og det som alt andet skal holdes op imod fra at konstatere evt. ligheder eller afvigelser. Ligeledes finder AB92 og K01 anvendelse for netop også at finde disse afvigelser. Retspraksis vil blive analyseret og fortolket for nærmere at kunne fastslå eventuelle forskelle omkring undersøgelsespligten på de forskellige områder samt af fastslå, hvad gældende ret på området er. Der vil komme retspraksis fra købelovens 47 og 51 til at beskrive både cavaet emptor og den generelle undersøgelsespligt. Følgende afgørelser fra praksis omhandlende KBL 47 vil blive inddraget i analysen: U 1986.644 H og U 1989.713 H. Her vil 1986.644 H blive den 2 Bog: Juridisk metodelære af Peter Blume side 19. Side 6 af 34
primære dom, som beskriver undersøgelsespligten bedst, og U 1989.713 H vil være subsidier. Grundet manglen på plads i projektet vil der kun kort blive redegjort for U1989.713 H i projektets brødtekst. I stedet vil den blive inddraget i analysen, hvor det er særligt relevant for problemstillingen, og der vil blive refereret til den gennem fodnoterne. Ligeledes vil det ske med praksis fra KBL 51, hvor følgende 4 domme vil blive inddraget: U 1961.624 V, U 1955.988 H, U 1997.229 Ø og U 1948.1377 SH. De tre sidst nævnte domme vil kun kort blive repræsenteret i projektets brødtekst, hvorfor de ellers vil blive refereret til gennem fodnoterne. Alle ovenstående domme skal holdes op imod afgørelser fra voldgiftsretten for bygge og anlæg for dermed at fastslå afvigelser fra den generelle obligationsretlige undersøgelsespligt i købeloven. Af afgørelse fra voldgiftretten, der vil blive analyseret og fortolket i projektet er: T:BB 2002.235 VG, som er den primære dom på området, samt T:BB 2003.82 VG og T:BB 1998.137 VG. De to sidst nævnte er ligeledes subsidier til førstnævnte, hvilket også fremgår af projektet. Der kommer ingen domme med i projektet omhandlende K01 og KBL 77b, hvorfor de naturligvis heller ikke kan blive analyseret. Det må derfor udelukkende blive en teoretisk og ikke praktisk analyse, da det er den eneste mulige løsning. I projektets slutning vil der ud fra en analyse og fortolkning af materiale komme en vurdering og en konklusion, som afrunder projektet og gerne skulle give en overskuelig besvarelse af problemstillingen. Til at hjælpe med besvarelsen hele vejen i gennem projektet og til at belyse undersøgelsespligten inden for købeloven og standard kontrakterne for at finde det teoretiske udgangspunkt inden analysen er der benyttet relevant juridisk litteratur i form af lærebøger i obligationsret, købsret, it-ret, entrepriseret samt en kommenteret udgave af både AB92, K01 og købeloven. Side 7 af 34
4 TEORI UNDERSØGELSESPLIGTEN I dette afsnit vil der blive redegjort for de forskellige bestemmelser omhandlende undersøgelsespligten. Det er dermed en gennemgang af KBL 47, 51 og 77b, samt de relevante bestemmelser inden for K01 og AB92. 4.1 KØBELOVENS 47 Undersøgelsespligten, der er nævnt i KBL 47, er ikke gældende i forbrugerkøb jf. KBL 1 a stk. 3. Det er derfor pligten til i handelskøb under visse omstændigheder at undersøge salgsgenstanden inden aftalens indgåelse 3. Ordlyden efter købeloven er som følger: Har køberen for købets afslutning undersøgt salgsgenstanden eller uden skellig grund undladt at efterkomme sælgers opfordring til at undersøge den, eller er der før købets afslutning givet ham lejlighed til at undersøge en prøve af salgsgenstanden, kan han ikke påberåbe sig mangler, der ved en sådan undersøgelse burde være opdaget af ham, medmindre sælgeren har handlet svigagtigt 4. Bestemmelsen i 47 omhandler forhold, som udspiller sig i forbindelse med købets afslutning. Det er altså en pligt til under visse omstændigheder at undersøge salgsgenstanden inden aftalens indgåelse 5. Køberen kan således ud fra bestemmelsen ikke påberåbe sig mangler, som han ved indgåelse af aftalen kendte. Bestemmelsen regulerer ikke kun mangler, som køberen var bekendt med, da han indgik aftalen, men omfatter også mangler, som køberen burde have haft kendskab til, såfremt han havde undersøgt genstanden 6. Reglen omfatter endvidere ikke kun en undersøgelse af salgsgenstanden, men også undersøgelse af eventuelle vareprøver, som man får lejlighed til at undersøge jf. bestemmelsen ordlyd. Det fremgår ligeledes af ordlyden, at køberen ikke af egen drift skal undersøge genstande for mangler, men at det kun er på sælgers opfordring, at en 3 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 194. 4 Købeloven 47 5 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 907. 6 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 908 Side 8 af 34
undersøgelse skal finde sted. I praksis er der dog meget lempelige krav til en sådan opfordring, hvorfor den også kan finde sted stiltidende jf. SHT 1951.233 7. Undersøgelsespligten er dog underlagt en vis begrænsning jf. ordene skellig grund i 47. Dette betyder, at selvom sælgeren opfordrer køberen til at undersøge salgsgenstanden, kan køberen undlade en efterfølge en sådan opfordring, såfremt han har en rimelig grund dertil. En sådan rimelig grund forekommer, når det ved købets indgåelse foreligger en vis kvalifikation af salgsgenstandens egenskaber, at sælgeren har stillet en garanti for, at visse egenskaber er til stede ved slagsgenstanden 8, eller hvis købers forretningssted er beliggende langt fra salgsgenstanden, hvilket ikke gør en undersøgelse mulig 9. Der er desuden endnu en begrænsning i undersøgelsespligten jf. ordet svigagtigt i 47. Dette betyder, at hvis sælgeren groft har tilsidesat sin loyale oplysningspligt, grundet at sælgeren har kendskab til manglen, men undlader at fortælle dette til køber, så har han handlet svigagtigt, af hvilken grund køber bevarer sine indsigelser mod sælger. Dette er uanset, om en eventuel undersøgelse havde gjort køber opmærksom på manglen. Sælger kan dermed ikke fratage sig sin loyale oplysningspligt ved at opfordre køberen til at undersøge salgsgenstanden 10. Kender køberen til fejlen ved salgsgenstanden ved indgåelsestidspunktet for aftalen, betyder det samtidig også, at køberen har accepteret salgsgenstanden, som den er, hvorfor køber ikke kan gøre manglen gældende. Undersøger køber derimod salgsgenstanden, men uden at opdage fejlen, vil køber stadigvæk kunne gøre mangels indsigelsen gældende, medmindre køberen ved undersøgelsen burde have opdaget manglen 11. Reglen afskærer dermed ikke køberen for at gøre skjulte mangler gældende. Altså fejl som køber ikke burde have opdaget, selvom han havde foretaget en undersøgelse jf. U 1989.713 H. Det står ingen steder i KBL 47 eller andre steder i købeloven noget om omfanget af undersøgelsespligten. Denne afhænger derfor af de konkrete omstændigheder i hvert enkelt sag. Omfanget af undersøgelsen beror derfor på købers sagkundskab sammen med sælgers loyale oplysningspligt, da sælger kan guide køber i retningen af de ting ved salgsgenstanden, som oftest 7 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 909-910 8 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 912-914 9 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 197 10 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 918 11 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 194-195 Side 9 af 34
volder problemer, og derfor bør afklares inden aftalens indgåelse 12. Dette skyldes, at stort set alle mangler i praksis vil kunne opdages vha. en undersøgelse. Undersøgelsens omfang er derfor bestemt af kutymer i branchen, men samtidig skal pligten heller ikke være så stor en byrde, at det forsinker aftalen eller i sidste ende gør sådan, at der slet ikke er nogen aftale. Endvidere er der generelt større krav til en undersøgelse af en vare, hvis den historisk kan have en mangel, hvorimod nye varer på markedet ikke bør tjekkes lige så grundigt 13. KBL 47 er dermed en pligt til under visse omstændigheder at undersøge salgsgenstanden inden aftalens indgåelse. Bestemmelsen regulerer ikke kun tilfælde, hvor man opdager fejlen, men også de situationer, hvor man burde havde haft kenskab til manglen, hvis man havde foretaget en undersøgelse. Der er dog begrænsninger i undersøgelsespligten, hvis f.eks. sælger stiller en garanti. Omfanget af undersøgelsespligten er desuden bestemt af de konkrete omstændigheder i sagen, og de kutymer der foreligger i branchen. 4.2 KØBELOVENS 51 Modsat KBL 47 er undersøgelsespligten her en pligt til, efter levering har fundet sted, at undersøge salgsgenstanden. Denne bestemmelse finder efter dens ordlyd ikke anvendelse i forbrugerkøb, da der udtrykkeligt står, at den kun er gældende i handelskøb. Denne regel er lavet, for at køberen har pligt til at undersøge, om leverancen er leveret i overensstemmelse med den aftalte mængde, kvalitet og art. KBL 47 giver køberen ret til i visse tilfælde ikke at foretage nogen undersøgelse, hvis f.eks. sælgeren har givet en garanti. Dette element er taget ud af KBL 51, da bestemmelsen netop har til formål at undersøge, om køberens påstande og garantier er overholdt 14. Dette betyder dog ikke, at man kan udskyde ens undersøgelsespligt til den sidste del af reklamationsperioden, medmindre at manglen i forhold til garantien først viser sig til sidst i garantiperioden jf. U 1948.1377 SH. Pligten kan endvidere ikke udskydes grundet sygdom eller andre subjektive forhold, der gør, at køber er forhindret i at foretage undersøgelsen 15. 12 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 922 13 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 195 14 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 956 15 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 969 Side 10 af 34
Omfanget af pligten i KBL 51 er, at undersøgelsens skal foretages efter, hvad ordentligt forretningsbrug kræver jf. bestemmelsens ordlyd. Reglerne er derfor fastlagt ud fra, hvad der er kutyme og sædvane inden for de forskellige brancher. Det er endvidere også kutymer og sædvane, der bestemmer udstrækningen af og om, hvorvidt en stikprøveundersøgelse vil være acceptabelt eller ej. Undersøgelsen kan endvidere bygge på et historisk perspektiv, hvorfor tidligere erfaringer med en sælger kan have indflydelse på undersøgelsespligten. Dette kan dermed betyde, at man enten bør skærpe ens undersøgelse eller i bedste tilfælde slet ikke foretage en undersøgelse 16. Den efterfølgende undersøgelse, som sker ved levering, er ligeledes tæt forbundet med reklamationspligten. Dette skyldes, at der er pligt til straks at reklamere om mangler, man vil gøre gældende jf. KBL 52, hvorfor det først er muligt at opdage manglerne efter en undersøgelse af leverancen. Reklamationspligten begynder fra det tidspunkt, hvor man via en undersøgelse burde have opdaget manglen 17. Det er derfor vigtigt at have for øje, at selvom køber foretager en undersøgelse af salgsgenstanden(e), kan de eventuelle mangler, der fremgår af undersøgelsen, stadigvæk bortfalde såfremt han ikke overholder reklamationsfristen, med andre ord så mister han sin mangels indsigelse. For at køber opfylder undersøgelsespligten, kræver det dermed også, at han reklamerer rettidigt 18. Dette er dermed en pligt til at tjekke ens leverancer for mangler i forhold til, hvad sælger har stillet garanti for, samt at de modtagne varer er i overensstemmelse med det, som køber undersøgte efter KBL 47. Desuden hænger bestemmelsen tæt sammen med reklamationsfristen, hvorfor denne skal overholdes, for at undersøgelsespligten også er overholdt. 4.3 KØBELOVENS 77B Som tidligere beskrevet i projektet finder hverken 47 eller 51 anvendelse i forbrugerkøb jf. KBL 1 a stk. 3. I forbrugerkøbskapitlet finder man en tilsvarende bestemmelse, som kun er gældende i forbrugerkøb. Bestemmelsen er endvidere præceptiv, hvorfor den ikke kan fraviges 16 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 964-966 17 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 203 18 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 243 Side 11 af 34
til skade for forbrugeren 19. KBL 77b lyder som følger: Køberen kan ikke påberåbe sig en mangel, som køberen var eller måtte være bekendt med ved aftalens indgåelse, medmindre der er holdepunkt herfor i aftalen, eller sælgeren har handlet i strid med almindelig hæderlighed. Efter denne bestemmelse kan køberen ikke påberåbe sig en mangel, som har var bekendt med eller måtte have været bekendt med ved aftalens indgåelse. Dette betyder også, at køberen ikke er afskåret fra at gøre en mangel gældende, som han burde havde opdaget ved en undersøgelse 20. Køberen skal altså, såfremt han får muligheden for at undersøge salgsgenstanden(e), foretage en sådan undersøgelse, men i modsætning til 47, som er gældende i handelskøb, er dette som udgangspunkt ikke en pligt for køberen. Man kan dog ikke slutte modsætningsvist således, at forbrugerkøberen bare kan lukke øjnene og sige, han ikke havde opdaget fejlen. Er fejlen så åbenlys, at køber ikke kan undgå at konstatere manglen, kan køber ikke bagefter gøre denne mangel gældende. Hvis forbrugeren via sin undersøgelse rent faktisk har opdaget en mangel ved salgsgenstanden(e), men sælger fremsætter en garanti om forholdet, betyder dette, at køber stadigvæk kan gøre indsigelsen gældende. Ligeledes kan køberens undersøgelsespligt begrænses af sælgers urigtige oplysninger. Har sælgeren derfor handlet i strid med almindelige hæderlighed, betyder dette ligeså, at køber ikke mister sine mangels indsigelser 21. Der gælder dog ikke lige så strenge krav til selve undersøgelsen i forbrugerkøb, som der gør i handelskøb. Dette er begrundet i, at en forbruger ikke nødvendigvis har samme viden som en erhvervsdrivende, hvorfor forbrugeren kan have svært ved at afgøre, om der er tale om en egentlig mangel eller ej, samt have svært ved at vurdere omfanget og betydningen af manglen 22. Forbrugeren har dermed ikke en lige så streng pligt til at undersøge den købte genstand inden aftalens indgåelse som i handelskøb. Forbrugeren skal i stedet for udvise almindelig 19 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 1293 20 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 1293 21 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 1294-1295 22 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 242 Side 12 af 34
agtpågivende adfærd. Dette omhandler ting så som at læse brugsanvisninger eller vaskeanvisninger i tøj 23. Forbrugeren har dermed ikke nogen egentlig undersøgelsespligt, men foretager forbrugeren alligevel en undersøgelse af salgsgenstanden, kan han ikke efterfølgende gøre en fejl gældende, som han opdagede eller måtte opdage ved undersøgelsen. Pligten er derfor mere en påpasselighedspligt, hvor det handler om at agere som en fornuftig forbruger. 4.4 AB92 AB92 er et såkaldt agreed document. Agreed documents er en kontrakt, som samtidig er aftalegrundlaget. Det er en aftaleformular, som har været genstand for forhandlinger mellem diverse interesseorganisationer, som har varetaget modstående interesser. Det har derfor en forholdsvis stor retskildeværdi, hvorfor disse godt kan danne grundlag for afgørelser i primært voldgiftsretten 24. Dette agreed document finder anvendelse på aftaler om arbejder og leverancer i bygge og anlægsbranchen, med andre ord gælder den inden for entrepriseretten jf. AB92 1. Denne bestemmelse skal forstås bredt, således at den også omfatter ombygning og reparationsarbejder 25. Dokumentet finder dog kun anvendelse, hvis det mellem parterne er vedtaget. Bliver AB92 vedtaget, finder obligationsrettens bestemmelser kun delvist anvendelse via obligationsretlige grundsætninger, som er nedskrevet i kontrakten, hvorfor der også her er en undersøgelsespligt. Denne pligt minder umiddelbart mere om KBL 51, end den gør om KBL 47 og 77b. Dette skyldes, at ved en entrepriseaftale foreligger der ikke noget færdigt arbejde der kan besigtiges inden aftalens indgåelse, men først når entreprenøren har gjort sit arbejde, foreligger der en bygningen, som kan og skal gennemses for mangler og fejl. AB92 har også elementer fra 47, da gennemgangen af bygningen samtidig finder sted, lige før levering af bygningen er godkendt. Dette er dog minimalt. Undersøgelsespligten i AB92 er delt op i flere bestemmelser, hvor der skal afholdes en eller anden form for tilsyn med entreprenørens arbejde, hvorefter konstaterede mangler ved det arbejde, manglerne knytter sig til, skal kasseres så hurtigt som muligt jf. AB92 11 stk. 4. Dette 23 Bog: Lærebog i dansk og international køberet af Torsten Iversen m.fl. 3. udg., side 216 24 Bog: Lærebog i obligationsret I af Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky 3.udg side 402 25 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 8 Side 13 af 34
er en gennemgang af byggeprojektet, men bliver ikke i praksis betegnet som en decideret undersøgelse af projektet. Bestemmelsen har dog til formål løbende at opdage og kassere mangler knyttet til udført arbejde, sådan at disse kan udbedres løbende i stedet for først i forbindelse med aflevering af projektet. Entreprenøren har derfor, mens arbejdet er i gang, krav på løbende at få tilsynets mening om arbejdets udførelse, herunder om det er kontraktmæssigt. Hvis bygherren herefter har konstateret, at arbejdet er udført kontraktmæssigt, kan bygherren ikke efterfølgende ved arbejdets aflevering gøre manglerne gældende. Det skal dog stadigvæk tages i betragtning, at en kontrol fra bygherrens side ikke fritager entreprenøren for selv at føre kontrol med eget arbejdet, og at han som udgangspunkt skal levere en kontraktmæssig ydelse 26. Endnu et tilsyn med entreprenørens arbejde bliver foretaget af bygherrens tilsyn jf. AB92 17. Her bestemmer bygherren selv, hvilken form for tilsyn han vil have, og som efterfølgende undersøger byggeprojektet for mangler på vegne af bygherren. Disse har også til job at finde fejl ved arbejdets udførelse eller godkende bygningen. Godkender de arbejdet, kan bygherren heller ikke efterfølgende gøre dette gældende 27. Denne bestemmelse fritager heller ikke entreprenøren for selv at foretage kontrol med det udførte arbejdet. Den vigtigste bestemmelse om tilsyn med entreprenørens arbejde findes i AB92 28. Denne bestemmelse omhandler afleveringsforretningen, som for bygherren er sidste chance for at gøre mangler gældende inden arbejdets afleveringen. Ifølge denne bestemmelse kan bygherren afvise at modtage færdigmeldingen af arbejdet, hvis der ved afleveringsforretningen er påvist mangler af væsentlig betydning 28. Om manglerne er væsentlige bliver ikke vurderet ud fra, hvor stor en del den udgør af entreprisesummen, men udelukkende om den har betydning for ibrugtagen af bygningen. Dette er derfor en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. Er der uenighed om manglernes betydning for byggeriet, er det op til voldgiftsretten at afgøre om manglerne er væsentlige, eller om byggeriet kan færdigmeldes. Er der ved afleveringsforretningen mangler, der skal udbedres, bliver afleveringsforretningen udsat indtil manglerne er udbedret, hvorefter man foretager en ny afleveringsforretning 29. Afleveringsforretningen har dermed ikke betydning 26 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 45 46 27 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 66-67 28 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 118 29 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 118-119 Side 14 af 34
for, om der foreligger forsinkelse ved aflevering af arbejdet, men handler udelukkende om selve mangels bedømmelsen 30. Bygherren kan godt forholde sig passivt til afleveringsforretningen. Sker dette, vil entreprenørens arbejdet blive betragtet som afleveret. Dette har desuden væsentlig betydning for mangels vurderingen, da bygherren ved at afholde afleveringsforretningen og gennemgå arbejdet kunne have opdaget eventuelle mangler ved arbejdet. Disse mangler kan ikke længere gøres gældende over for entreprenøren, da bygherren har tilsidesat sin undersøgelsespligt i form af afleveringsforretningen 31. Mangler, der viser sig efter afleveringstidspunktet, er dermed som udgangspunkt ikke entreprenørens ansvar, medmindre disse mangler var til stede ved afleveringsforretningen, som f.eks. skjulte mangler. Her har bygherren dog bevisbyrden for, at disse mangler var til stede inden afleveringstidspunktet, og at disse ikke skyldes manglende vedligeholdelse, slitage osv. 32. AB92 har dermed flere forskellige bestemmelser om tilsyn med entreprenørens arbejde. Både løbende for at rette mangler og for at overholde tidsfrister, men også en betydningsfuld undersøgelsespligt inden arbejdets aflevering for at konstatere væsentlige mangler jf. AB92 28. 4.5 K01 K01 er ligesom AB92 et agreed document, som finder anvendelse inden for it-retten. Skal man derfor som virksomhed have nyt it-system, vil K01 som regel blive benyttet. Den finder dog kun, ligesom AB92, anvendelse, hvis K01 bliver aftalt parterne imellem. Den første form for undersøgelsespligt foreligger allerede i det, der bliver omtalt som afklaringsfasen jf. K01 pkt. 3. Her skal begge parter deltage i analyser, workshops og demonstrationer af det standard it-system, som leverandøren vil levere til køber. Dette betyder, at der kommer en demonstration af, hvordan it-systemet virker, og kunden kan allerede her danne sig et indtryk af, hvordan it-systemet lever op til de egenskaber, som leverandøren har omtalt som værende til stede. Viser disse egenskaber sig ikke at være til stede ved demonstrationen af systemet, og kunden ikke påpeger dette for leverandøren, kan køber muligvis ikke gøre denne indsigelse gældende senere, da han allerede har haft muligheder for at påpege manglen. For at 30 Bog: Lærebog i obligationsret I af Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky 3.udg side side 51 31 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 119-120 32 Bog: AB92 for praktikere af Mogens Hansen, Jan Eske Schmidt m.fl. 1. udg. Side 128 Side 15 af 34
køber ikke kan gøre manglerne gældende, kræver det, at leverandøren kan dokumentere, at manglerne var konstateret af køber, eller at disse havde været så åbenlyse, at køber burde have opdaget dem 33. Herefter kommer næste og sidste undersøgelse af systemet først ved levering. Dette bliver i AB92 betegnet som en afleveringsforretning, mens man i K01 bruger begrebet overtagelsesprøve. Herudover finder en driftsprøve af systemet ligeledes sted jf. K01 pkt. 12 34. Overtagelsesprøven minder utroligt meget om afleveringsforretningen i AB92, hvorfor denne også har til formål at konstatere, om det leverede er som aftalt. Efter KBL 51 kan mangler kun påberåbes, hvis de opdages eller burde havde været opdaget ved undersøgelsen. Sådan fungerer det imidlertid ikke helt med overtagelsesprøven, selvom der godt kan findes eksempler, hvor leverandøren har ekstingveret en indsigelse fra køber grundet en accept af overtagelsesprøven 35. K01 har derfor som udgangspunkt delvist fraveget KBL 51, da dette ellers ville have store konsekvenser for både leverandør og køber, da it-systermer er en noget mere kompleks ydelse, end dem som købeloven oprindeligt skulle finde anvendelse på, nemlig handler med almindelige løsøre. Desuden er der ved it-systemer sjældent, at alle fejl og mangler viser sig ved henholdsvis overtagelsesprøven og driftsprøven. Dette skyldes, at disse prøver kun bliver afholdt som stikprøvekontrol af visse egenskaber ved systemet, da en undersøgelse af hele systemet simpelthen vil være for omkostningskrævende 36. Endvidere kan en mangel ved overtagelsesprøven, som synes at være uden betydning for funktionaliteten af systemet, senere vise sig rent faktisk at have væsentlig betydning. Der er derfor en del grunde til at fravige KBL 51 ved mere komplekse ydelser. Den generelle regel og udgangspunkt er derfor i K01, at en gennemførelse og godkendelse af overtagelsesprøven ikke har indflydelse på købers beføjelser over for sælger. Dette betyder dermed også alle indsigelser stadigvæk kan gøres gældende over for leverandøren, hvis der vel at mærke bliver reklameret rettidigt. Dette kan virke urimeligt for leverandøren, men forholdet skyldes, at en godkendelse af overtagelsesprøven medfører mange 33 Bog: K01 med kommentarer af Nicolai Dragsted, Ole Horsfeldt m.fl. 1.udg. 2004 side 50 34 Bog: Lærebog i obligationsret I af Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky 3.udg side side 49 35 Bog: K01 med kommentarer af Nicolai Dragsted, Ole Horsfeldt m.fl. 1.udg. 2004 side 103. 36 Bog: IT-ret af Henrik Udsen 1. udg. 2013 side 583-584 Side 16 af 34
andre konsekvenser til fordel for leverandøren, så som betaling, hvorfor leverandøren stadigvæk vil være interesseret i at få en godkendelse hurtigst muligt 37. Når først kunden har godkendt overtagelsesprøven, selvom kunden ikke burde have godkendt den, betyder det samtidig, at kunden ikke kan tilbagekalde overtagelsesprøven. Skyldes godkendelsen af overtagelsesprøven, at selve testningen var mangelfuld, kan kunden herefter gøre et mangels krav gældende mod leverandøren. Dette er dermed endnu et eksempel på, at en accept af overtagelsesprøven ikke vil medføre indskrænkelser i mangels beføjelserne hos køber 38. Omfanget af prøven kan dermed godt have indflydelse på, om prøven skal kasseres eller accepteres. Omfanget afhænger derfor af det konkrete tilfælde. Det eneste, der kan forhindre en godkendelse af overtagelsesprøven, er en kvalificeret mangel. Altså en mangel, som enten har stor betydning for anvendelse af systemet, eller hvor alvorlig manglen er. Der kan dog godt ske en akkumulation af alle fejlene, sådan at mange små ikke kvalificeret mangler til sammen udgør en kvalificeret mangel 39. Driftsprøven, som finder sted efter overtagelsesprøven, er ikke for at tjekke funktionaliteten af systemet, da det var overtagelsesprøvens formål. Den har i stedet til formål af tjekke, om servicemålene er opfyldt. Her tjekker man i stedet for systemet, mens virksomhedens daglige drift er i gang, modsat overtagelsesprøven, der som hovedregel finder sted inden ibrugtagning af systemet. Mangler, som eventuelt opdages under driftsprøven, bliver behandlet som alle andre mangler inden for garanti perioden 40. 37 Bog: K01 med kommentarer af Nicolai Dragsted, Ole Horsfeldt m.fl. 1.udg. 2004 side 103 38 Bog: K01 med kommentarer af Nicolai Dragsted, Ole Horsfeldt m.fl. 1.udg. 2004 side 105 39 Bog: K01 med kommentarer af Nicolai Dragsted, Ole Horsfeldt m.fl. 1.udg. 2004 side 105-106 40 Bog: K01 med kommentarer af Nicolai Dragsted, Ole Horsfeldt m.fl. 1.udg. 2004 side 111-112 Side 17 af 34
5 PRAKSIS/ANALYSE I følgende afsnit vil der blive redegjort for afgørelser fra de forskellige områder. Alle afgørelser vil komme til at omhandle undersøgelsespligten. Afgørelserne stammer både fra højesteret, Vester landsret, Øster landsret, Sø- og Handelsretten samt voldgiftsretten, da det er her praksis for AB92 bliver afgjort. Der vil ikke være domme fra it-retten, ligesom domme omhandlende KBL 77b ikke vil blive analyseret, da denne ikke er blevet efterprøvet i praksis endnu. 5.1 AFGØRELSEN OMKRING KØBELOVENS 47 OG 51 5.1.1 U 1986.644 H Dommen omhandler en tvist mellem sælger, Leif Hillerup Sørensen (LHS), af en gammel sejlbåd, og køberne Peter Guldbrandsen og Birgitte Bothoft Nielsen (PB) som gerne ville købe båden, men købet var betinget af, at der kom bådebygger på. PB Købte båden for 60.000 kroner d. 13 maj 1983, og havde sejlbåden i vandet første gang d. 2. juli 1983, hvorefter det hurtigt kunne konstateres, at båden tog store mængder vand ind, hvorfor båden naturligvis ikke kunne fungere ude på vandet. Efter sejlturen blev båden sendt til reparation, hvorefter det igen hurtigt kunne konstateres, at der var omfattende nagel -og rådskader, som ville løbe op imod 30.000 kroner for reparation af agterstavnen. Selve reparationen på bådværftet, som foregik i forstavnen, kostede ca. 6.000 kroner. Båden blev efterfølgende sendt på Sletten Bådebyggeri, hvor den skulle besigtiges af en havariekspert for at klarligge, hvor store manglerne i virkeligheden var. Af rapporten fra havarieksperten fremgik det meget tydeligt, at båden på købstidspunktet havde lidt af væsentlige mangler, hvor stort set hele området under vandlinjen var i kraftigt forrådnelse. Inden købet af sejlbåden havde LHS selv sat båden i stand, hvor han blandt andet havde lagt nyt dæk på, sat ny forluge i, og han havde malet hele båden udvendig med malerrulle. LHS havde derfor flere gange sagt til PB, at han selv havde gennemgået båden fra A-Z. PB valgte alligevel inden købet at få en bådebygger på, som skulle udfylde forsikringspapirerne samt besigtige båden. Køber, som havde besigtiget båden, udtaler selv, at han har været sejlsportsmand i ca. 20 år, men da dette ikke gør ham til en fagmand inden for branchen, fik han endvidere en bådebygger til at besigtige sejlbåden. Bådebyggeren havde dog ikke undersøgt båden grundigt nok. Han så kun Side 18 af 34
båden igennem meget overfladisk, da han blot skulle finde ud af, om han ville erklære båden i god nok stand til at udfylde en forsikringsattest 41. Dette er derfor ikke et spørgsmål om, hvorvidt båden lider af væsentlige mangler eller ej, da begge parter er enige om, at dette er tilfældet, men et spørgsmål om, hvorvidt PB kan gøre disse mangler gældende, da de selv undersøgte båden inden købet, samt at de havde haft en bådebygger på jf. KBL 47. Sø- og Handelsretten, som var første instans for afgørelsen, lagde til grund, at der var enighed mellem sagsøger og sagsøgte om, at båden led af væsentlige mangler, og at der desuden var enighed om, at sagsøgerne inden købte fik en chance for at undersøge båden - og endda med en sagkyndig, hvilket de også gjorde, men hvor manglerne alligevel ikke blev konstateret. Selvom en undersøgelse havde fundet sted, så kunne sagsøgte alligevel ikke påberåbe sig KBL 47, da sagsøgte var skiltemaler, og derfor selv burde have opdaget forrådnelsen i båden ved istandsættelsen. Sø- og Handelsretten giver dermed sagsøgerne (PB) medhold 42. Denne dom bliver efterfølgende anket til højesteret af LHS, så påstår frifindelse. Her bliver der lagt til grund for afgørelsen, at manglerne ved båden ville have været konstateret ved en normal besigtigelse af bådebyggeren og ikke bare ved den overfladiske undersøgelse, som han reelt foretog. Dommerne lægger ligeledes til grund, at LHS ikke var bekendt med manglerne på båden og slet ikke med omfanget af de mangler, der senere blev konstateret. Med denne begrundelse findes LHS sagtens at kunne gøre KBL 47 gældende, hvorfor han bliver frifundet i højesteret 43. Ud fra denne dom kan det udledes, at KBL 47 i praksis bliver fortolket meget strengt. Dette kan ses ud fra, at sælger flere gange siger, at han har gennemgået båden fra A-Z. Dette er ikke i strid med oplysningspligten, da han ikke selv ved, at manglerne er til stede og omfanget af dem, men stadigvæk en eller anden form for fejlinformation, som får køber til at tro, at båden er i glimrende stand, dens alder taget i betragtning. Desuden siger sagsøgte, at han havde sat omkring en 15-16 både i stand, hvilket giver det indtryk, at sagsøgte har forstand på det, han laver 44. 41 U 1986.644 H - side 646 42 U 1986.644 H - side 648 43 U 1986.644 H - side 648 44 U 1986.644 H - side 646 Side 19 af 34
Sagsøgte har dog ikke givet en direkte garanti for bådens stand, men alligevel givet køber nogle grunde til ikke at undersøge båden. Det kan endvidere udledes af dommen, at ved at få bådebyggeren til at bese båden, skærpes bedømmelsen af 47. Det bliver hermed til en professionsundersøgelse. Det fremgår ret klart fra syns- og skønsmandens udtalelse, at manglerne ved båden ikke ville kunne konstateres ved en normal undersøgelse, men at det krævede en undersøgelse fra en fagmand - i dette tilfælde en bådebygger 45. Bedømmelsen er dermed blevet skærpet i det omfang, at hvis en bådebygger skulle undersøge båden, så er han nødt til at gøre et grundigt professionelt stykke arbejde, og ikke den overfladiske undersøgelse, som er tilfældet i afgørelsen her. Det kan derfor lede tankerne hen på, om afgørelsen havde fået et andet udfald, hvis ikke køberen havde sørget for, at der kom bådebygger på. Syns- og skønsmandens udtalelse viser, at hvis køberen selv have foretaget undersøgelsen, så hverken kunne eller burde han havde opdaget fejlen. Afgørelsen siger altså også lidt om, at undersøgelsen ikke må være for overfladisk. Sammenligner man denne afgørelse med U 1989.713 H, som omhandler et parti dåsetomater, som har et for højt indhold af bly og tin. I dette tilfælde blev der også foretaget en undersøgelse af partier, hvor der blev kasseret en del tomater, grundet manglende etiketter og utætte dåser med buler. I denne afgørelse blev der som sagt foretaget en undersøgelse uden at finde manglerne. Men selve undersøgelsen skal altså være en rimelighedsbetragtning, mellem, at man gerne skulle finde en eventuel mangel, men heller ikke så omfattende, at diverse analyser, prøver etc. vil tage så lang tid, at det til sidst bliver en byrde for fuldbyrdelsen af aftalen 46. Dommen omhandler ligeledes problematikken vedrørende en vare, hvor der førhen har været mangler. Med andre ord om det forhold, at en vare historisk set har haft mangler, gør, at kravene til undersøgelsens omfang skærpes. I litteraturen er der en generel enighed om, at en vare med dårlig historik kræver, at undersøgelsen skærpes 47. Dette virker dog ikke til at være tilfældet i praksis jf. U 1989.713 H, hvor der med hensyn til dåsetomaterne førhen havde været problemer med netop et for højt indhold af bly og tin. Dette forhold bevirkede altså ikke, at køber skulle 45 U 1986.644 H - side 646 46 U 1989.713 H - 47 Bog: Købsretten af Nis Jul Clausen, Hans Henrik Edlund og Anders Ørgaard, 5 udg. Side 195 Side 20 af 34
foretage en kemisk analyse af indholdet i dåsetomaterne. Der må derfor på dette område konstateres en fravigelse af udgangspunktet i teorien 48. 5.1.2 U.1961.624 V Afgørelsen fra vester landsret omhandler salg af et parti kartofler med væsentlige mangler. Tvisten er mellem sælger, Gårdejer Carl Laugesen (CL), mod køber, Kartoffelhandler Oluf Johannes Jacobsen (OJJ). OJJ havde lavet et opslag i Jyllandsposten, hvori der stod, at han var interesseret i at købe kartofler af arten Bintjekartofler. Denne annonce så CL, og kontaktede derfor OJJ med henblik på salg af kartoflerne. OJJ besøgte derfor den 9. januar CL, hvor der efter en rundvisning og en kort besigtigelse af kartoflerne samt lidt forhandlinger blev aftalt levering af 150 tdr. kartofler, og hvor sælgeren havde sagt ja til at sortere kartoflerne for køber inden levering. Da sortering af kartoflerne var færdig, blev der taget kontakt til OJJ og hans repræsentant, Erik Nielsen (EN), der ligeledes havde bistået købet af kartoflerne. Kartoflerne blev straks fragtet til OJJ s lager i Skovlunde. Her foretog de en nærmere undersøgelse af kartoflernes tilstand og fandt, at mange af kartoflerne var beskadiget. OJJ reklamerede derfor via telefon over kartoflerne, men denne reklamation afviste CL. Der måtte derfor en sagkyndig til at vurdere, om kartoflerne var salgsbare, og efter at han havde sorteret 25 sækker, fandt han, at klagerne fra køber var fuldt ud berettiget 49. Sælger havde solgt partiet med en betingelse af, at kartoflerne skulle synes og godkendes på bopælen, og at kartoflerne skulle betales på stedet 50. Hvilket han også pointerede for køberen den 9. januar, hvor aftalen blev indgået. Ved afhentning, foretog EN derfor en stikprøveundersøgelse Her blev det konstateret, at flere af kartoflerne var for små, men at køber accepterede dette. Denne undersøgelse var dog meget overfladisk, da den blot bestod i at tage hånden ned i sækken og mærke, om kartoflerne havde mangler. Under læsning af kartoflerne gik der desuden hul på nogle af sækkene, uden at EN bemærkede manglerne ved kartoflerne. Byretten siger, at det er sælger selv, der har sorteret kartoflerne og dermed selv har ansvaret for, at de er sorteret korrekt. Desuden kunne kartoflerne ikke undersøges særlig grundigt på leveringsstedet af praktiske årsager. OJJ kan derfor ikke afskæres fra at gøre manglerne 48 U 1989.713 H 49 U 1961.624 V side 624 50 U 1961.624 V side 624 Side 21 af 34
gældende, da hans repræsentant, EN havde foretaget en så god undersøgelse som praktisk muligt. Undersøgelsespligten er dermed overholdt jf. KBL 51, hvorfor sagsøgeren vinder ret 51. Afgørelsen bliver af CL anket til landsretten. Landsretten lægger til grund for deres afgørelse, at undersøgelsen af EN ikke var grundig nok. Hans stikprøvekontrol blev foretaget blot ved at tage hånden ned i sækken, og han valgte ikke at tømme sækkene for en endnu grundigere undersøgelse, da han havde travlt. Denne årsag, samt en udtalelse fra en landsbrugskonsulent, omkring, hvor lette de pågældende mangler i dette tilfælde, var at konstaterer, gør at Vester landsret tager appellantens påstand til følge, hvorfor sælger, CL, i sidste ende vinder ret 52. Afgørelsen viser meget godt, hvilken pligt der påhviler en køber i handelskøb, og hvor vigtigt der at opfylde den pligt. Efter KBL 51 har man en pligt til at foretage en undersøgelse, som ordentlig forretningsbrug kræver 53. Hvilket fortæller, at en undersøgelse skal finde sted, men at undersøgelsen heller ikke skal være for overfladisk. I denne dom var der flere muligheder for at foretage en ordentlig og grundig undersøgelse af kartoflerne, men da dette ikke blev gjort, mistede køber derfor sin mulighed for at påberåbe sig KBL 51. Havde han i stedet hældt kartoflerne ud af sækken og undersøgt hele sækken nærmere frem for blot enkelte håndfulde af hver sæk, så ville resultatet af denne afgørelse måske have faldet anderledes ud. Desuden havde sælger betinget købet af, at kartoflerne skulle synes og godkendes på stedet, hvilket han også pointerede over for køber. Dette har muligvis været med til at skærpe bedømmelsen af undersøgelsen, da han har givet dem både en god grund, men også tid til at foretage en tilstrækkelig undersøgelse. Denne dom bakkes op af U 1955.988 H, som omhandler et salg af betrækstof til rutebiler. Her får køber tilsendt en vareprøve af de 2 stoftyper, og på baggrund af dette placerede de deres ordre. Da stoffet leveres, og man begynder at betrække sæderne i rutebilerne, flækker stoffet, da det viser sig, at stoffet ikke er egnet til formålet. Sælger vinder i dette tilfælde ligeledes ret over køber. Dette skyldes, at køber, havde modtaget 2 vareprøver, som kunne undersøges nærmere, men det eneste de gjorde var at føle på stoffet og stramme det ud. Her foretog man ligesom oven over ikke en fyldestgørende undersøgelse, som ordentlig forretningsbrug kræver jf. KBL 51. 51 U 1961.624 V side 626 52 U 1961.624 V side 626 53 Købeloven 51 Side 22 af 34
Manglerne var ligeledes i dette tilfælde nemme at opdage, hvis en egentlig undersøgelse havde fundet sted 54. Desuden hænger KBL 51 og 52 tæt sammen. Hvilket fremgår tydeligt af U 1997.229 Ø. Her blev en bil solgt på aktion til en køber, der var autoforhandler, og som derfor efterfølgende solgte bilen videre til en kunden. Efter kunden havde erhvervet bilen, viser det sig, at bilen har været totalskadet, og er blevet genopbygget, hvorfor bilen led af væsentlige mangler. Kunden hæver derfor købet. Autoforhandleren vil derfor ligeledes hæve købet med den oprindelige sælger. Autoforhandleren får medhold i byretten med den begrundelse, at den oprindelige sælger havde tilsidesat oplysningspligten ved at holde oplysningerne for sig selv vedrørende totalrenoveringen af bilen. Desuden havde han ikke reklameret for sent. Landsretten finder derimod, at reklamationen ikke var rettidig, da køber som automobilforhandler burde havde opdaget fejlen ved en almindelige undersøgelse jf. KBL 51. Han havde dermed reklameret for sent, da reklamationen starter fra tidspunktet, hvor man foretager undersøgelsen, eller fra det tidspunkt, hvor man burde havde foretaget undersøgelsen. Herefter skal der reklameres straks jf. KBL 52. Dommen viser, at selvom man foretager en undersøgelse af genstanden, så skal der i handelskøb reklameres straks eller uden ugrundet ophold for, at undersøgelsen bliver effektiv og får retsvirkning. I praksis er en garanti fra sælger heller ikke nok til, at man ikke behøver at besigtige genstanden. Dette fremgår klart af U 1948.1377 SH, hvor sælger stillede en garanti for smeltepunktet på noget kuglelejefedt, hvorefter køber videresolgte produktet uden at tjekke, om smeltepunktet stemmede overens med garantien 55. Dette er dermed en væsentlig forskel fra KBL 47. Ud over tidspunktet for undersøgelsen bliver man fritaget for undersøgelsespligten, hvis sælger stiller en garanti. Det er dog også som tidligere skrevet i projektet essensen af KBL 51, at man skal tjekke om de stillede garantien fra sælgers side er overholdt. 54 U 1955.988 H side 991 55 Bog: Købeloven af Jacob Nørager-Nielsen, Søren Theilgaard m.fl. 3.udg. Side 957 Side 23 af 34