Justitsministeriet Slotsholmsgade København K Danmark med kopi til

Transkript

1 Justitsministeriet Slotsholmsgade København K Danmark jm@jm.dk med kopi til nbn@jm.dk W I L D E R S P L A D S 8 K K Ø BENHAVN K T E L E F O N M O B I L M A A H U M A N R I G H T S. D K M E N N E S K E R E T. D K D O K. N R. 1 8 / H Ø R I N G O V E R F O R S L A G T I L F O R O R D N I N G O M F O R E B Y G G E L S E A F U D B R E D E L S E N A F T E R R O R R E L A T E R E T O N L I NE- I N D H O L D 2 1. N O V E M BER Justitsministeriet har ved af 2. november 2018 anmodet om Institut for Menneskerettigheders eventuelle bemærkninger til Europa- Kommissionens forslag til Europa-Parlamentets og Rådets forordning om forebyggelse af udbredelsen af terrorrelateret online-indhold (KOM (2018) 640 endelig). Forslaget har til formål at skabe en klar og harmoniseret retlig ramme til at forebygge misbrug af hostingtjenester, herunder blandt andet online platforme, hvor udbredelse af terrorrelateret indhold på nettet finder sted med henblik på at garantere et velfungerende digitalt indre marked. Da forslaget er fremsat med hjemmel i artikel 114 om sikring af et velfungerende indre marked i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF), er forordningen ikke omfattet af Danmarks forbehold. Forordningen vil således være direkte anvendelig i Danmark, hvis den vedtages af Parlamentet og Rådet i forening. Instituttet har en række bemærkninger til forslaget. 1. SAMMENFATNING Forordningen regulerer et væsentligt og legitimt formål om terrorbekæmpelse. Forordningen hjemler en adgang for myndigheder til at nedlægge påbud om fjernelse af terrorrelateret online-indhold samt en række forpligtelser adresseret til en bred kreds af private aktører, der spænder fra blandt andet sociale medieplatforme til hjemmesider med kommentarspor mv. (samlet kaldet hostingtjenesteyderne) til præventivt at hindre, at terrorrelateret indhold gøres tilgængeligt på deres platforme.

2 Manglende overholdelse af væsentlige dele af forordningen kan føre til bøder på op til 4 % af hostingtjenesteydernes årsomsætning ved systematiske overtrædelser. Forordningen indebærer, at der i vil ske indgreb i ytringsfriheden beskyttet blandt andet i EU-Chartrets artikel 11 og Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 10. Instituttet finder samlet set, at en række tiltag, som forpligter hostingtjenesteyderne i tilfælde, hvor der ikke er fundet grundlag for at nedlægge et påbud om fjernelse risikerer at udgøre uproportionale indgreb. Dette gælder navnlig for hostingtjenesteydernes stillingtagen til ikke-bindende indberetninger fra myndighederne og hostingtjenesteydernes brug af såkaldte automatiserede værktøjer (uploadfiltre) til indholdsregulering på deres platforme. Efter instituttets vurdering er det ikke godtgjort, hvordan det bliver sikret i forordningen, at staten iagttager sin positive forpligtelse til at beskytte ytringsfriheden og hvordan risikoen for en krænkelse af ytringsfriheden imødeses. Brugen af uploadfiltre medfører endvidere, at private aktører efter tilsagn fra myndighederne skal foretage generel overvågning af deres brugere/indholdsleverandører. Dette kan føre til uporportionale indgreb i retten til respekt for privatliv beskyttet blandt andet i Chartrets artikel 7 og Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8. Instituttet anbefaler, på grund af risikoen for uproportionale indgreb i ytringsfriheden, at regeringen under Rådets behandling af forordningen anfører, at adgangen indberetning og brug af uploadfiltre udgår fra forordningen. 2. FORORDNINGENS ANVENDELSE OG INDHOLD Forordningens er adresseret til medlemsstater og til hostingtjenesteydere og udpensler en række forpligtelser for disse til at fjerne og forebygge udbredelsen af terrorrelateret indhold online ANVENDELSESOMRÅDET Forordningen gælder for alle hostingtjenesteydere, som udbyder tjenester i EU, uanset, om hostingtjenesteyderen er etableret i eller uden for EU. Hostingtjenesteydere defineres i forslaget som en udbyder af informationssamfundstjenester, som består i oplagring af information fra en tjenestemodtager på dennes anmodning og tilrådighedsstillelse af de lagrede informationer til tredjeparter. Denne definition omfatter sociale medieplatforme, websteder, hvor brugere kan kommentere og poste kommentarer, videostreamingtjenester, video-, billed- og 2/13

3 lyddelingstjenester, fildeling og andre cloudtjenester, i det omfang de gør informationerne tilgængelige for tredjepart (jf. forordningens 10. betragtning). Der er således tale om en ganske bred definition, der vil omfatte alt fra større sociale medier til enkeltpersoners hjemmesider med kommentarfelt mv., ligesom det geografiske anvendelsesområde er vidtrækkende. Terrorrelateret indhold er navnlig defineret som indhold, der opfordrer til (herunder forherliger), eller opfordrer til at bidrage til terrorhandlinger, promoverer en terrorgruppes aktiviteter, eller instruerer i metoder eller teknikker til udførelse af terrorhandlinger. Terrorhandlinger er defineret som i artikel 3, stk. 1 i direktiv (EU) 2017/541 om bekæmpelse af terrorisme og skaber dermed en ensretning med den overordnede EU-retlige regulering af terrorbekæmpelse (jf. forordningens 9. betragtning) FORORDNINGENS INDHOLD Pålæg om at fjerne terrorrelateret indhold Forordningen hjemler en adgang for en national myndighed til pålægge hostingtjenesteyder at fjerne terrorrelatere indhold eller deaktivere adgangen hertil inden for en time fra modtagelsen af påbud om fjernelse (artikel 4). Manglende overholdelse af påbuddet skal medføre sanktioner i form af bøder, som medlemsstaterne selv skal regulere nærmere (artikel 18). Adgangen til domstolskontrol er ikke nævnt i forordningen, herunder i betragtningerne. Af den indledende begrundelse for fremsættelsen af forslaget til forordning anføres det dog (punkt 2.4), at fristen på en time for fjernelse af indhold på baggrund af et påbud kun gælder, hvis påbuddet er underlagt en retlig prøvelse. Øvrige forpligtelser Herudover skaber forordningen en række forpligtelser for hostingtjenesteyderne, som for størstedelen er sanktionsbelagte med bøde: For det første skal hostingtjenesteyderne udvise rettidig omhu (artikel 3). Dette indebærer, at hostingtjenesteyderne skal træffe passende, rimelige og forholdsmæssige foranstaltninger mod udbredelse af terrorrelateret indhold. Mere konkret er hostingtjenesteyderne forpligtede til i deres vilkår og betingelser at fastsætte bestemmelser, som skal forebygge udbredelsen af terrorrelateret indhold, og til at anvende disse. 3/13

4 For det andet er hostingtjenesteyderne forpligtede til at reagere på en indberetning (artikel 5) fra en national myndighed om, at myndigheden har identificeret indhold, som betragtes som terrorrelateret, og som hostingtjenesteyderen hurtigt skal vurdere i lyset af sine egne vilkår og betingelser og vurdere, om der er grundlag for at fjerne indholdet eller ej. Indberetningsordningen er udformet som, at myndighederne sender indberetningen til hostingtjenesteyderen til dennes frivillige overvejelse, men manglende vurdering af og feedback til myndigheden er sanktionsbelagt (artikel 18). For det tredje skal hostingtjenesteyderne hvis det er passende træffe såkaldte proaktive foranstaltninger til beskyttelse af deres tjenester mod udbredelsen af terrorrelateret indhold (artikel 6). De proaktive foranstaltninger er nærmere specificeret i de tilfælde, hvor der forudgående er meddelt et påbud om fjernelse af terrorrelateret indhold. Brugen af uploadfiltre Af forordningens artikel 9 følger forudsætningsvist, at hostingtjenesteyderne kan anvende uploadfiltre ( automatiserede værktøjer ) til at gennemføre de proaktive foranstaltninger, forudsat, at disse filtre gennemføres med effektive og passende beskyttelsesforanstaltninger, der sikrer, at beslutningerne om at fjerne indhold er korrekte og velfunderede. Navnlig bør anvendelsen af uploadfiltrene være underlagt et menneskeligt tilsyn og kontrol, hvor det måtte være relevant. Klagemekanisme Af artikel 10 følger, at hostingtjenesteyderne skal indføre effektive og tilgængelige klagemekanismer, således at indholdsleverandøren kan anmode om genindsættelse af indholdet. Sanktioner Forordningen forpligter medlemsstaterne til at fastsætte sanktioner i form af bøder for overtrædelsen af forordningens væsentligste indhold (artikel 18). Sanktionerne skal stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning. Ved en systematisk mangel på overholdelsen af et modtaget påbud kan bøden i medfør af forordningen være på op til 4 % af hostingtjenesteyderens samlede årsomsætning. Systematisk mangel er ikke nærmere beskrevet i forordningen, herunder i betragtningerne eller de indledende bemærkninger om begrundelsen for fremsættelsen af forslaget til forordning. 4/13

5 2.3. REGERINGENS STILLING TIL FORSLAGET I Justitsministeriets grund- og nærhedsnotat 1 om forslaget til forordningen anføres det, at man fra dansk side endnu ikke har taget endelig stilling til forslaget men er overordnet positivt indstillet for forslaget og man under forhandlingerne i Rådet vil sikre, at forslaget holder sig inden for rammerne af grundlovens 77 om ytringsfrihed. 3. MENNESKERETTEN Europa-Parlamentet og Rådets forordninger skal være i overensstemmelse med regler og principper i Traktaten om den Europæiske Union (TEU), Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) og EU s Charter om Grundlæggende Rettigheder. Af Chartrets artikel 52 stk. 3 følger blandt andet, at idet omfang Chartret indeholder rettigheder svarende til dem, som er beskyttet i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK), har de samme betydning og omfang som i EMRK. Ifølge den forklarende rapport til Chartret (2007/C 303/02), omfatter betydningen og omfanget af de sikrede rettigheder også retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) og EU-Domstolen. EU-retten kan sikre en mere omfattende beskyttelse end EMRK, men beskyttelsesniveauet må under ingen omstændigheder være lavere end EMRK s. Forordningen vil have indflydelse på retten til ytrings- og informationsfrihed, som blandt andet er beskyttet i Chartrets artikel 11 og i EMRK artikel 10. EMRK artikel 10 sikrer ethvert individ ret til ytringsfrihed, og beskytter enhver form for ytring, herunder ytringer om faktiske forhold samt andre tilkendegivelser af personlige meninger. 2 Bestemmelsen beskytter også retten til at søge og modtage ytringer og informationer (informationsfriheden). Beskyttelsen er imidlertid ikke absolut, idet der kan foretages indgreb i rettigheden, hvis indgrebet er foreskrevet ved lov og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til blandt andet forebyggelse af uorden 1 Notatet er tilgængeligt her: 0/bilag/1/ pdf 2 Se Jon Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 2017, s. 971 samt Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer af Peer Lorenzen m.fl., 2011, s /13

6 eller forbrydelse og for at beskytte andres rettigheder, jf. bestemmelsens stk. 2. Det er et krav, at reglen, der hjemler et indgreb skal være klar og forudsigelig. Kravet om lovhjemmel opstiller visse betingelser for lovkvaliteten, idet en hjemmel skal være formuleret med tilstrækkelig klarhed, præcision samt tilgængelighed for borgeren, således at der er mulighed for at indrette sin adfærd og have mulighed for at forudsige konsekvenserne af en eventuel handling eller ytring. 3 Endvidere fremgår det af EMDs praksis, at indgreb i ytrings- og informationsfriheden skal være proportionale, og EMD lægger i sin almindelige praksis om ytringsfrihed vægt på, at indgreb skal være forholdsmæssig, således at risikoen for uforholdsmæssige sanktioner ikke har en kølnende virkning ( chilling effect ) på lovlige ytringer i den offentlige debat om væsentlige samfundsmæssige problemstillinger. 4 Grove ytringer, der har til hensigt at undergrave EMRKs formål, vil ikke være beskyttet af artikel 10, jf. artikel 17 om rettighedsmisbrug. Artikel 17 anvendes for eksempel ved ytringer, der opildner eller opfordrer til terrorisme, had, drab eller forbrydelser mod statens selvstændighed og sikkerhed. 5 Der er i praksis en glidende overgang mellem anvendelsen af artikel 10, stk. 2 og artikel 17 som begrundelse for, at et indgreb er foreneligt med EMRK. 6 Sondringen mellem ytringer, der er undtaget eller ikke er omfattet af beskyttelsen på den ene side, og ytringer, der er beskyttet, er særlig vanskelig, når ytringerne vedrører emner af samfundsmæssig relevans, herunder politiske ytringer, som falder inden for kernen af beskyttelsen af ytringsfriheden. Ytringer, der fornærmer, chokerer, eller foruroliger kan nyde beskyttelse efter EMRK artikel Se blandt andet EMD, The Sunday Times mod Storbritannien, sagsnr. 6538/74, 26. april 1979, pr Se blandt andet EMD, Pedersen og Baadsgaard mod Danmark, sagsnr.: 49017/99, 17. december 2004, pr Se eksempelvis EMD i Paksas mod Litauen dom af 6. januar 2011, pr. 88 samt Jon Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 2017, s Se Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer af Peer Lorenzen m.fl., 3. udgave, 2011, s med henvisning til retspraksis 7 Se EMD i Muller m.fl. mod Schweiz, dom af 24. maj 1988, pr /13

7 Forordningens anvendelse vil føre til indgreb i ytringsfriheden, der skal vurderes i lyset af artikel 10 stk. 2 med mindre det i grove tilfælde falder helt uden for beskyttelsesområdet i medfør af artikel I medfør af EMRK artikel 10 har staten en positiv forpligtelse til at beskytte ytringsfriheden. Selvom statens positive forpligtelse ikke giver enkeltpersoner eller organisationer en uhindret adgang til medier med henblik på at fremføre meninger, så skal staten dog sikre, at en nægtelse af adgang til et medie ikke er et vilkårligt eller uforholdsmæssigt indgreb i personens ret til ytringsfrihed. Derudover skal staten også sikre, at en sådan nægtelse kan anfægtes for de relevante domstole. 9 Det fremhæves i grund- og nærhedsnotatet, at man fra dansk side vil vurdere forordningens overensstemmelse med grundlovens 77 om ytringsfriheden. Bestemmelsen beskytter i 1. pkt. den materielle ytringsfrihed, som der dog kan gøres begrænsninger i. Bestemmelsens 2. pkt. beskytter den formelle ytringsfrihed, og indebærer et forbud mod censur eller andre forebyggende foranstaltninger. Selvom grundlovens formelle ytringsfrihed efter sin ordlyd er absolut, er det i teori og i praksis accepteret, at der kan gøres indgreb heri, hvis modstående hensyn vejer tungere. 10 Indholdsregulering af ulovligt indhold, herunder automatiseret regulering (som for eksempel uploadfiltre) administreret og håndhævet af private aktører er blandt andet blevet behandlet i to rapporter fra FN s specialrapportør for ytringsfrihed. 11 Specialrapportørens bemærkninger og anbefalinger er ikke juridisk bindende men vejledende for, hvorledes retten til ytringsfrihed (som blandt andet beskyttet i FN s Konvention om Borgerlige og Politiske Rettigheder, artikel 19) skal fortolkes. Specialrapportøren anfører blandt andet, at komplekse vurderinger i sager om ytringsfrihed på nettet af faktum og regler bør foretages af offentlige myndigheder og ikke af private aktører, hvis processer ikke 8 EMD, Ahmet Yildirim mod Tyrkiet dom af 18. marts 2013 (blokering af adgang til Google) og Cengiz m.fl. mod Tyrkiet, dom af 1. december 2015 (blokering af adgang til YouTube). Se også Jon Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 2017, side Jon Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 2017, side 971ff se også EMD s dom i Manole 17/ pr Se blandt andet UfR H. 11 A/HRC/38/35 og A/73/348 7/13

8 nødvendigvis følger retssikkerhedsmæssige principper og først og fremmest er økonomisk styrede INSTITUTTETS BEMÆRKNINGER Instituttet bemærker indledningsvist, at forordningen regulerer et væsentligt og legitimt formål om terrorbekæmpelse. Instituttets bemærkninger relaterer sig til den nærmere udformning af forordningen. Forordningen er direkte anvendelig i Danmark, når den vedtages. Visse dele af forordningen fordrer imidlertid en nærmere regulering og for dansk rets vedkommende vil det være nødvendigt at foretage en række lovændringer. Instituttet kommer ikke i nærværende høringssvar ind på disse lovændringer, som instituttet forventer vil blive sendt i høring når og hvis forordningen vedtages af Parlamentet og Rådet i forening FORHOLDET TIL YTRING SFRIHEDEN Forordningen indebærer, at der vil ske indgreb i retten til informationog ytringsfrihed beskyttet blandt andet i Chartrets artikel 11 og EMRK artikel 10. For så vidt angår adgangen til at meddele påbud om materiale, som af en myndighed er identificeret som terrorrelateret efter definitioner, som er fastsat i forordningen, vil påbuddet efter instituttets vurdering som udgangspunkt være omfattet af adgangen til at gøre indgreb i ytringsfriheden efter artikel 10, stk. 2, hvis ikke indholdet er helt uden for beskyttelsesområdet jf. artikel 17. De øvrige forpligtelser i forordningen (udvisning af rettidig omhu, indberetningerne og de proaktive foranstaltninger) kræver imidlertid en nærmere vurdering i lyset af proportionalitetsprincippet. Navnlig indberetninger er efter instituttets vurdering ikke godtgjort som proportionale indgreb i ytringsfriheden. Instituttet lægger i den forbindelse vægt på, at 1. staten har en positiv forpligtelse til at sikre ytringsfriheden, 2. indberetningerne foretages i de tilfælde, hvor myndigheden ikke selv har fundet/kan finde juridisk grundlag for at nedlægge påbud om fjernelse af indholdet 3. hostingtjenesteyderne ikke skal foretage en vurdering af indholdet i forhold til forordningen men derimod deres egne vilkår og betingelser 4. hostingtjenesteydernes stillingtagen til indberetningerne (som beskrives som frivillige tiltag) er sanktionsbelagt, og 5. indberetningerne kan medføre, at hostingtjenesteyderne og indholdsleverandøren ud fra et forsigtighedsprincip i højere grad end hvad der er nødvendigt, vil begrænse materiale og indhold. 12 A/HRC/38/35 punkt 17 8/13

9 Instituttet bemærker, at en tilsvarende bestemmelse om indberetning til frivillig overvejelse fremgår af Europol-forordningen (EU) 2016/794 artikel 4, stk. 1, litra m. Til forskel fra nærværende forordning er adgangen til indberetning i Europol-ordningen imidlertid ikke sanktionsbelagt. Instituttet anbefaler, på grund af risikoen for uproportionale indgreb i ytringsfriheden, at regeringen under Rådets behandling af forordningen anfører, at bestemmelserne om indberetninger udgår fra forordningen Såfremt bestemmelserne om indberetningerne ikke udgår, anbefaler instituttet, at hostingtjenesteydernes stillingtagen til indberetningerne ikke skal være sanktionsbelagt og at der i forordningen redegøres nøje for, hvordan man vil imødegå risikoen for manglende proportionalitet og dermed risikoen for en krænkelse af ytringsfriheden ved anvendelsen af indberetningerne. Herudover er der visse retssikkerhedsmæssige bekymringer, som brugen af uploadfiltre (automatiserede værktøjer til brug for indholdsregulering online) kan føre til. Adgangen til uploadfiltre fremgår forudsætningsvist af artikel 9 jf. artikel 6 om gennemførelsen af passende foranstaltninger. Uploadfiltre er tillige foreslået i direktivforslaget om ophavsret på det digitale marked (copyrightdirektivet), artikel 13. Dette har ført til kritik i forhold til blandt andet retten til informations- og ytringsfrihed. 13 Navnlig har specialrapportøren for ytringsfrihed i sin skrivelse af den 13. juni 2018 fremhævet de udfordringer, som forudgående censur i form af uploadfiltrene vil føre til, og anført, at denne censur næppe kan anses for at have en tilstrækkelig klar hjemmel, som blandt andet fordret i FN s Konvention om Borgerlige og Politiske Rettigheder artikel 19, stk Det forhold, at uploadfiltrene bør underlægges menneskeligt tilsyn er ifølge specialrapportøren næppe tilstrækkeligt til at opveje for de menneskeretlige bekymringer Se for eksempel gengivelse af kritisk i EU-Parlamentets forskningsenheds juridiske notat af juli 2018 tilgængeligt her: PRS_BRI(2016)593564_EN.pdf. Se også EU-Domstolens dom i sag C- 70/10 SABAM pr. 50 sammenholdt med pr Skrivelsen er tilgængelig her: OTH pdf 15 Ibid. Se endvidere A/73/348 punk 16 og 40. 9/13

10 Herudover kan upload filtrene føre til betænkeligheder i forhold til retten til respekt for privatlivets fred, som er nærmere beskrevet nedenfor i afsnit 4.2. De tiltag, som hostingtjenesteyderne forpligtes til udover gennemførelsen af et egentligt påbud, fører til, at hostingtjenesteyderne skal foretage komplekse juridiske vurderinger af ulovligt indhold vis-a-vis menneskerettigheder, som reelt tilkommer offentlige myndigheder. Efter instituttets vurdering er det ikke godtgjort, hvordan det i lyset heraf sikres, at staten iagttager sin positive forpligtelse til at beskytte ytringsfriheden og hvorledes risikoen for en krænkelse af ytringsfriheden imødeses. Instituttet anbefaler, på grund af risikoen for uproportionale indgreb i ytringsfriheden, at regeringen under Rådets behandling af forordningen anfører, at adgangen til brug af uploadfiltre udgår fra forordningen Såfremt adgangen til brug af uploadfiltre ikke udgår anbefaler instituttet, at regeringen under Rådets behandling af forordningen anfører, at der er væsentlige menneskeretlige bekymringer knyttet til brugen af uploadfiltre, og at der derfor i forordningen skal redegøres nøje for, hvordan man vil imødegå risikoen for manglende proportionalitet og dermed risikoen for krænkelse af ytringsfriheden ved anvendelsen af uploadfiltre ADGANGEN TIL GENEREL OVERVÅGNING En hostingtjenesteyders proaktive foranstaltninger kan efter omstændighederne pålægges eller ændres af myndighederne (artikel 6, stk. 3). I forordningens 19. betragtning anføres det, at et pålæg om specifikke proaktive foranstaltninger i princippet ikke bør føre til en generel forpligtelse til overvågning. Det følger navnlig af e-handelsdirektivets 2000/31/EF artikel 15, stk. 1, at medlemsstaterne ikke må forpligte tjenesteyderne til at foretage generel overvågning af informationer som de har på deres platforme, eller en generel forpligtelse til aktivt at undersøge forhold, der tyder på ulovlig virksomhed. Imidlertid anføres det videre i 19. betragtning, at de særligt alvorlige risici, der er forbundet med udbredelse af terrorindhold, kan føre til en afvigelse fra princippet om forbud mod generel overvågning. I disse tilfælde skal myndighederne pålægge specifikke, målrettede foranstaltninger, som det er nødvendigt at træffe af tvingende hensyn til den offentlige sikkerhed. Myndighederne skal i den forbindelse finde en rimelig balance mellem de berørte offentlige interesser og de 10/13

11 grundlæggende rettigheder, herunder retten til ytrings- og informationsfrihed, og give en behørig begrundelse. Adgangen til generel overvågning (masseovervågning) er et indgreb i retten til respekt for privatliv beskyttet blandt andet i Chartrets artikel 7 samt EMRK artikel 8. Det er efter instituttets vurdering væsentligt, at forordningen adresserer, at en adgang til generel overvågning ikke blot afviger fra princippet i artikel 15 i e-handelsdirektivet men fra beskyttelsen omfattet af Chartrets artikel 7 og EMRK artikel 8. Behovet for at tillade generel overvågning i forordningen hænger sammen med brugen af uploadfiltre, som forordningens artikel 9 fordrer. EU-Domstolen har i to sager anført, at forbuddet mod generel overvågning følger af Chartrets artikel 8 om beskyttelse af personoplysninger og 11 om retten til ytringsfrihed. 16 Dette indebærer, ifølge Domstolen, at der skal ske en passende afvejning mellem på den ene side det formål, som den generelle overvågning varetager (i de konkrete sager for EU-Domstolen var formålet beskyttelsen af immaterielle rettigheder), og på den anden side retten til beskyttelse af personoplysninger og friheden til at modtage eller afgive oplysninger. 17 I de konkrete sager fandt Domstolen, at blandt andet e- handelsdirektivets artikel 15 sammenholdt og fortolket i forhold til de krav, som kunne udledes af beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder i Chartret skulle føre til, at der i de konkrete tilfælde ikke kunne indføres filteringssystemer. Herudover skal instituttet henlede opmærksomheden på, at EU- Domstolen har fundet EU logningsdirektivet i strid med Chartrets artikel 7 og 8 på grund af manglende proportionalitet. Direktivet påbød teleog internetudbydere at opbevare trafikdata navnlig med det formål at bidrage til bekæmpelsen af grov kriminalitet og terror mv. 18 Blandt andet i lyset af EU-Domstolens praksis finder instituttet det ikke tilstrækkeligt godtgjort, at der med uploadfiltre kan være tale om specifikke, målrettede foranstaltninger, som det er nødvendigt at træffe af tvingende hensyn til den offentlige sikkerhed. Instituttet anbefaler, at regeringen under Rådets behandling af forordningen anfører, at adgangen til generel overvågning ikke er 16 Domstolens dom i sag C-70/10, SABAM og C-360/10, SABAM v. Netlog. 17 Se pr. 53 i sag C-70/10 og pr. 51 i C-360/ Domstolens dom i forenede sager C-293/12 og C-594/12, Digital Rights Ireland Ltd. 11/13

12 tilstrækkeligt godtgjort som et proportionalt indgreb i retten til respekt for privatlivet, navnlig, at det ikke er sandsynliggjort, at formålet ikke kan varetages med en mindre indgribende foranstaltning end brugen af uploadfiltre RETSSIKKERHEDSGARANT IER Forordningen fører til væsentlige indgreb i retten til ytringsfrihed og retten til respekt for privatlivet. Af den grund er det nødvendigt, at der findes tilstrækkelige retsgarantier for borgerne, herunder navnlig i form af klageadgang og i sidste instans domstolskontrol. Adgangen til effektive retsmidler følger blandt andet af Chartrets artikel 47 og EMRK artikel 13. Instituttet bemærker, at adgangen til domstolskontrol ikke er nævnt i forordningen ud over ét sted i de indledende bemærkninger, som ikke er juridisk bindende. I forhold til myndighedernes adgang til at meddele påbud til hostingtjenesteyderne om fjernelse af indhold kan der til illustration henvises til de danske regler om blokering af hjemmesider med terrorrelateret indhold, hvor politiet forinden skal indhente en retskendelse, jf. retsplejelovens 791d. For så vidt angår de øvrige tiltag, som hostingtjenesteyderne forpligtes til, er det også i forhold til adgangen til domstolskontrol væsentligt, at staten har en positiv forpligtelse i forhold til ytringsfriheden. Denne forpligtelse skal desuden sammenholdes med retten til effektive retsmidler, og gør det efter instituttets vurdering nødvendigt med en nøjere regulering af klageadgang og domstolskontrol i forordningen. Også brugen af uploadfiltre aktualiserer behovet for nøje regulering af klageadgang og domstolskontrol. Det fremhæves i de indledende bemærkninger til forordningen, at brugen af uploadfiltre skal ske under iagttagelse af ytrings- og informationsfrihed og adgangen til retlige klagemuligheder, således som garanteret i artikel 19 i TEU og artikel 47 i Chartret. Imidlertid er klagemulighederne netop ved automatiserede filtre problematiske, idet en individuel begrundelse for fjernelse/blokering af indhold på et praktisk plan er så godt som umuligt, ligesom de komplekse (eller forsimplede) algoritmer bag filtrene ikke inddrager momenter på samme måde, som konkrete, individuelle beslutninger om fjernelse af indhold Se således også A/73/348 12/13

13 Instituttet anbefaler, at adgangen til domstolskontrol reguleres på forordningsniveau henset til de væsentlige indgreb, som forordningen hjemler. Der henvises til ministeriets sagsnummer Med venlig hilsen Marya Akhtar S P E C I A L K ONSULENT 13/13