HØJESTERETS DOM. afsagt torsdag den 21. marts Biintervenient til støtte for appellanten: Finans Danmark (advokat Ole Spiermann)

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 21. marts 2019 Sag BS-24860/2018-HJR (2. afdeling) A/S Global Risk Management Ltd. (advokat Peter Bang) mod Copenship A/S under konkurs (advokat Andreas Medom Madsen) Biintervenient til støtte for appellanten: Finans Danmark (advokat Ole Spiermann) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 5. afdeling den 22. juni I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Jens Peter Christensen, Hanne Schmidt, Jan Schans Christensen og Lars Apostoli. Påstande Parterne har gentaget deres påstande. Anbringender A/S Global Risk Management Ltd. har bl.a. genfremsat anmodningen om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Der er i sagen lige så stor anledning til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen vedrørende fortolkningen af artikel 8, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse ( collateral-direktivet ), som hvis sagens parter havde været finansielle institutioner.

2 2 Copenship A/S under konkurs har hertil anført bl.a., at der ikke er grundlag for præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Præjudiciel forelæggelse er uden betydning for sagen, da collateral-direktivet ikke finder anvendelse, og da der ikke er rimelig tvivl om forståelsen af de bestemmelser i direktivet, som Global Risk Management påberåber sig. Finans Danmark har tilsluttet sig begæringen om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Som udlagt af landsretten rejser den danske implementering af direktivet særskilte EU-retlige spørgsmål, som EU-Domstolen ikke har haft anledning til at tage stilling til. Dette gælder i særdeleshed inden for direktivets anvendelsesområde, men henset til den danske implementering er de EU-retlige spørgsmål også af betydning i denne sag. Retsgrundlag Den dagældende værdipapirhandelslov Som beskrevet i landsrettens dom nedsatte Økonomi- og Erhvervsministeriet i forbindelse med implementeringen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002 om aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse (collateraldirektivet) en arbejdsgruppe med det formål at komme med forslag til gennemførelsen af direktivets enkelte bestemmelser i dansk ret. Arbejdsgruppen afgav i 2003 rapport herom, hvoraf fremgår bl.a.: 2. Sammenfatning i. Lovudkastets 58 l implementerer direktivets artikel 8, stk. 3, for så vidt angår dennes bestemmelser om sikkerhedsstillelse for ændringer i værdien af tidligere stillede sikkerheder eller de sikrede finansielle forpligtelser. Reglen gælder i overensstemmelse med direktivet kun for ændringer, som skyldes markedsbetingede forhold. Ifølge 58 l kan en sådan sikkerhed ikke omstødes efter konkursloven 70 og 72, hvis den er stillet uden unødigt ophold efter, at kravet på sikkerhed opstod. Omstødelse efter konkurslovens 72 kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke konkret fremstod som ordinær. Arbejdsgruppens forslag om en vis indskrænkning af området for anvendelse af konkurslovens 72, der formentlig går ud over, hvad direktivet kræver, er begrundet i, at sikkerhedshaver i modsat fald kunne se sig nødsaget til at afslå at modtage supplerende sikkerhed og i stedet gennemføre en realisation i tilfælde af, at der indgives en måske ubegrundet konkursbegæring mod sikkerhedsstiller. Dette vil ikke nødvendigvis være i sikkerhedsstillers og dennes kreditorers interesse. Bestemmelsen påvirker ikke muligheden for at omstøde utilbørlige sikkerhedsstillelser efter konkurslovens 74.

3 3 4. Direktivets indhold Supplerende sikkerhedsstillelse Direktivets artikel 8.3.a giver mulighed for, at en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan indeholde bestemmelse om, at sikkerhedsstiller skal stille supplerende sikkerhed, hvis sikkerhedernes eller de sikrede forpligtelsers værdi ændrer sig som følge af forhold, der ikke relaterer sig til sikkerhedsstillers kreditværdighed, d.v.s som følge af markedsbestemte forhold, som for eksempel rente- og valutakursændringer. Direktivet har som udgangspunkt kun til formål at forhindre anvendelse af relevante objektive omstødelsesregler. Artikel 8.4 fastslår derfor, at direktivet ikke berører almindelige bestemmelser i medlemsstaternes lovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, selv om disse er foretaget indenfor omstødelsesperioden. Utilbørlige eller svigagtige dispositioner kan således fortsat omstødes, også selv om der er tale om en type dispositioner, der som udgangspunkt falder ind under direktivets bestemmelser. 5. Afgrænsning af anvendelsesområdet Supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede ændringer i sikkerheders eller fordringers værdi Det er tvivlsomt, om den objektive omstødelsesregel i konkurslovens 70 giver mulighed for en løbende tilpasning af sikkerhedernes værdi i mellemværender, hvor værdien af fordringer og sikkerheder løbende ændrer sig, uden at dette skyldes parternes egne forhold. Arbejdsgruppen finder derfor, at adgangen til at stille supplerende sikkerhed er en velbegrundet tilpasning af omstødelsesreglerne. Da betingelserne for, at der kan/skal stilles supplerende sikkerhed, skal være aftalt på forhånd og fremgå af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, hvorved parternes mulighed for på utilbørlig vis at tilgodese hinanden minimeres, finder arbejdsgruppen endvidere ikke, at konkursretlige hensyn taler afgørende imod en fuld implementering. 12. Beskyttelse af supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede ændringer i sikkerheders eller fordringers værdi 12.1 Direktivets indhold

4 4 Artikel 8.3.a giver parterne i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse mulighed for at aftale, at der skal stilles sikkerhed eller supplerende sikkerhed, hvis værdien af fordringer og/eller sikkerheder ændrer sig, uden at den for værdiændringerne stillede sikkerhed efterfølgende kan omstødes. Bestemmelsen tager sigte på at beskytte mod objektive omstødelsesregler, jf. præamblens nr. 16. Konkurslovens 70 er et eksempel på en sådan objektiv omstødelsesregel. Det fremgår af artikel 8.3.ii, at sikkerhedsstillelse for en forøgelse af en fordrings værdi ikke kan omstødes, alene fordi selve fordringen er stiftet før det tidspunkt, hvor den sikkerhed, der skal dække værdiændringen, stilles. Bestemmelsen giver ikke beskyttelse af pantsætning for gammel gæld i øvrigt, jf. artikel 8.4 sammenholdt med præamblens nr. 16, og det kan ved implementeringen bestemmes, at sikkerheder i form af sikkerhedsstillers egne aktier mv. kan undtages fra direktivets anvendelsesområde, jf. artikel 1.4. Herved kan det sikres, at alene markedsbetingede ændringer i fordringerne og sikkerhedernes værdi, som parterne ikke har nogen indflydelse på, kan begrunde en supplerende sikkerhedsstillelse Arbejdsgruppens overvejelser om supplerende sikkerhedsstillelse ved markedsbetingede ændringer i sikkerheders og fordringers værdi Konkursretlige overvejelser i relation til artikel 8.3.a Ifølge lovudkastets 58 l, stk. 2, kan sikkerhed for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens 70. Det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet. Arbejdsgruppen finder, at et sådant krav er nødvendigt for at sikre imod, at parterne kan spekulere i yderligere værdiændringer, hvilket kan føre til at øvrige kreditorers interesser tilsidesættes. Et krav om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold fremgår ikke eksplicit af direktivet, men det er arbejdsgruppens vurdering, at et sådant krav ikke er i strid med direktivet. I kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt efter det tidspunkt, hvor supplerende sikkerhed skal stilles i henhold til afta-

5 5 len om finansiel sikkerhedsstillelse. I nogle tilfælde kan sikkerhedsstillelsen ske samme dag, mens det i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan tage flere dage at gennemføre sikkerhedsstillelsen. Efter lovudkastets 58 l, stk. 2, kan supplerende sikkerhed kun omstødes efter konkurslovens 72, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne ikke fremstod som ordinær. Direktivet forpligter ikke til ændring af de subjektive omstødelsesregler i konkurslovens 72 og 74. Dette udelukker dog ikke, at vægtige markedshensyn kan tale herfor. Hvad angår konkurslovens 72 har arbejdsgruppen fundet, at omstødelse kun bør kunne ske, hvis stillelsen af den supplerende sikkerhed ikke fremstår som ordinær. Dette er nødvendigt, hvis der ikke skal være risiko for omstødelse efter 72 i tilfælde, hvor sikkerhedsstillelsen har fundet sted, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part men i fuld overensstemmelse med parternes praksis og vilkårene i aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse. Undtages sådanne ordinære sikkerhedsstillelser ikke fra omstødelse efter konkurslovens 72, kan en part i en finansiel aftale, der bliver bekendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i aftalen, blive nødsaget til straks at afslutte mellemværendet, hvilket langt fra altid vil være i skyldnerens og dennes øvrige kreditorers interesse. Arbejdsgruppen har ikke fundet, at det er tilstrækkeligt, at konkurslovens 72 undtager dispositioner, som er nødvendige til bevarelse af skyldnerens virksomhed eller til rimelig varetagelse af kreditorernes interesser, fra omstødelse, da det sjældent vil være klart for sikkerhedshaver, om disse betingelser er opfyldt. Den foreslåede bestemmelse i 58 l, stk. 2, vil næppe have større praktisk betydning for dispositioner under en betalingsstandsning, da modparten her typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv udelukker omstødelse efter konkurslovens 72, forudsat at tilsynet ikke åbenbart overskred sine beføjelser, jf. bestemmelsens stk. 3. Derimod kunne beskyttelsen af ordinære sikkerhedsstillelser få betydning i tilfælde, hvor en kreditor begrundet eller ubegrundet indgiver konkursbegæring mod en skyldner, der ikke har anmeldt betalingsstandsning. Direktivet nødvendiggør ikke nogen ændring af konkurslovens 74, og der er næppe behov for en sådan ændring, da konkurslovens 74 alene omfatter utilbørlige dispositioner. En sikkerhedsstillelse, der med hjemmel i aftalen er foretaget som følge af en markedsforårsaget ændring, vil formentlig blive anset for ordinær og dermed ikke for utilbørlig,

6 6 medmindre det undtagelsesvis kan påvises, at sikkerhedsstillelsen er foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige kreditorers bekostning. Fuld implementering i relation til artikel 8.3.a Det er af væsentlig betydning for store erhvervsvirksomheders konkurrenceevne, at de får mulighed for at kunne stille og tilpasse sikkerheder løbende på lige fod med deres konkurrenter i de medlemsstater, der foretager en fuld eller bred implementering af direktivet. Det er som nævnt bl.a. i pkt ikke muligt at foretage en velbegrundet afgrænsning af præcis de erhvervsvirksomheder, for hvem det er af betydning at kunne anvende mulighederne i lovudkastets 58 l. På baggrund af disse forhold sammenholdt med, at reglen må anses for at være en naturlig tilpasning af konkurslovgivningen til den særlige type finansielle forhold, som reglen tager sigte på, og til at reglen næppe får den store praktiske betydning i øvrigt, finder arbejdsgruppen det naturligt, at der mindst foretages en fuld implementering af bestemmelsen. Særlige forhold ved en bred implementering Store erhvervsvirksomheder vil i et vist omfang have interesse i også at kunne stille supplerende sikkerhed, når det gælder indbyrdes mellemværender, der svarer til den type af mellemværender mellem pengeinstitut og erhvervskunde, som reglen tager sigte på. Ved en fuld implementering, der udelukker denne type virksomheder fra at anvende muligheden for supplerende sikkerhedsstillelse indbyrdes, vil de finansielle institutioner kunne tilbyde billigere finansiering, fordi det i forhold til dem hele tiden er muligt at tilpasse sikkerhedernes værdi til den aktuelle gælds størrelse. Dette vil kunne skabe et monopol for de finansielle institutioner. Et eksempel på et sådant monopol er, at de danske deltagere i den nordiske el-børs Nord Pool er tvunget til at stille bankgarantier, fordi de ikke kan stille løbende sikkerhed for deres gæld til Nord Pool uden risiko for omstødelse efter konkurslovens 70. En bred implementering af artikel 8.3.a er derfor af stor betydning i relation til blandt andet danske deltagere i Nord Pool, jf. pkt På baggrund af disse forhold sammenholdt med det ovenfor anførte finder arbejdsgruppen, at der bør ske en bred implementering af artikel 8.3.a. Arbejdsgruppens rapport dannede grundlag for lovforslag nr. L 11 af 8. oktober 2003 om ændring af bl.a. den dagældende værdipapirhandelslov. Reglerne i

7 7 collateral-direktivet blev herefter på grundlag af lovforslaget gennemført i dansk ret ved lov nr af 19. december I den dagældende værdipapirhandelslov indsattes bl.a. 58 b og 58 l, jf. lovbekendtgørelse nr. 831 af 12. juni 2014: 58 b. En part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan kun være følgende: 1) En offentlig myndighed 2) En centralbank 3) En finansiel institution, som er underlagt tilsyn 4) En central medkontrahent 5) En juridisk person, som handler i sin egenskab af formueforvalter 6) En juridisk person, der ikke er omfattet af nr. 1-5, herunder ikke registrerede virksomheder og interessentskaber, samt enkeltmandsvirksomheder. 58 l. En aftale om finansiel sikkerhedsstillelse kan indeholde bestemmelse om, at parterne er forpligtede til at stille sikkerhed eller supplerende sikkerhed for ændringer i værdien af sikkerheder eller finansielle forpligtelser omfattet af aftalen, hvis ændringerne er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes markedsbetingede forhold. Stk. 2. Såfremt sikkerhed stillet i henhold til stk. 1 er stillet uden unødigt ophold efter, at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende i henhold til aftalen, kan sikkerheden ikke omstødes efter konkurslovens 70 eller 72. Omstødelse under de i konkurslovens 72 anførte betingelser kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen under hensyn til omstændighederne konkret ikke fremstod som ordinær. I de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens 58 b hedder det bl.a. (Folketingstidende , Tillæg A, lovforslag nr. L 11, s. 295): Bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 1, stk. 2, og fastlægger, hvem der kan være parter i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse. Reglerne om finansiel sikkerhedsstillelse finder kun anvendelse på aftaler mellem personer omfattet af nr Direktivet finder anvendelse på aftaler, hvori begge er personer omfattet af nr. 1-5, eller hvori kun den ene part er en person omfattet af nr. 1-5, forudsat den anden part er en juridisk person. Interessentskaber, kommanditselskaber og andre ikke-registrerede virksomheder, herunder enkeltmandsvirksomheder, anses i direktivets

8 8 forstand for juridiske personer. Direktivet omfatter således alle former for erhvervsvirksomhed. Af hensyn til den ensartede anvendelse af begrebet juridisk person i dansk lovgivning, er direktivet på dette punkt implementeret således, at nr. 6 omfatter alle juridiske personer, der ikke er omfattet af nr. 1-5, samt enkeltmandsvirksomheder. En enkeltmandsvirksomhed er ikke en juridisk person, men er omfattet af reglerne på lige fod med de juridiske personer, som i øvrigt omfattes af nr. 6. Det er i nr. 6 præciseret, at interessentskaber og andre ikke-registrerede virksomheder, eksempelvis et aktieselskab under stiftelse, anses for juridiske personer. Kun ikke-registrerede virksomheder, der udøver erhvervsmæssig virksomhed, er omfattet. Selvom det ikke er et krav efter direktivet, omfatter kapitel 18 a aftaler mellem to personer omfattet af nr. 6. Hvad angår aftaler mellem to personer, der alene er omfattet af nr. 6, er der dog i 58 e, stk. 3, foretaget en præcisering af, hvilke typer forpligtelser der anses for finansielle forpligtelser, og dermed omfattes af reglerne. Bortset fra begrænsningen i hvad der anses for finansielle forpligtelser, behandles aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse og slutafregning samt aftaler om løbende netting mellem to juridiske personer omfattet af nr. 6 på samme måde som aftaler, hvori en eller begge parter er omfattet af nr Som følge heraf vil det i tilfælde, hvor en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse eller om slutafregning bedømmes efter dansk ret, ofte ikke være nødvendigt at fastslå, om en juridisk person er omfattet af nr. 1-5 I de specielle bemærkninger til værdipapirhandelslovens 58 l hedder det bl.a. (Folketingstidende , Tillæg A, lovforslag nr. L 11, s ): Bestemmelsen gennemfører collateral-direktivets artikel 8, stk. 3, litra a, om sikkerhedsstillelse for gældsudvidelser, der skyldes markedsforårsagede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer. Bestemmelsen dækker således kun øget kreditrisiko som følge af for eksempel renteændringer og ændringer i kurser på værdipapirer og valuta, mens ændringer, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfattet. For at undgå at sikkerhedsstillers kreditværdighed indirekte giver mulighed for yderligere sikkerhedsstillelse, kan sikkerhedsstillers egne aktier m.v. ikke anvendes som sikkerhed i henhold til en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, jf. den foreslåede 58 f, stk. 2. Stk. 1 præciserer, at bestemmelsen alene omfatter ændringer, der er opstået efter indgåelsen af den aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, der forpligter sikkerhedsstiller til at stille sikkerhed for markedsforårsagede ændringer. Al sikkerhed for gæld, der eksisterer på tidspunktet for aftalens

9 9 indgåelse, vil således kunne omstødes efter konkurslovens 70, uanset om gælden er opstået som følge af aftale mellem parterne eller som følge af markedsbetingede ændringer i fordringers eller sikkerheders værdi. Det følger endvidere af bestemmelsen, at det ikke er en betingelse, at der er stillet sikkerhed ved fordringens opståen. Efterfølgende sikkerhed kan dog kun stilles for ændringerne i gældens størrelse. Formålet med bestemmelsen er at give parterne i finansielle forhold mulighed for løbende at tilpasse værdien af stillede sikkerheder til gældens størrelse. Sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer i nettogældens størrelse kan ifølge sagens natur først ske, når størrelsen af ændringen kan konstateres, og gælden dermed er kommet til eksistens. Det er sandsynligt, at sådan sikkerhedsstillelse efter gældende ret ville kunne omstødes efter den objektive omstødelsesregel i konkurslovens 70. Man kan imidlertid anføre, at sikkerhedsstillelse for markedsbetingede ændringer, der er aftalt på forhånd, og som gennemføres, så snart man har kunnet konstatere, at betingelserne for, at der kan kræves sikkerhed, er opfyldt, er en ordinær disposition, der ikke bør omfattes af konkurslovens 70. Der har i retspraksis været eksempler på, at man har undladt omstødelse af ordinære forøgelser af sikkerheden, selvom denne først blev stillet efter gældens stiftelse. Sager om aftaler, der udtrykkeligt har indeholdt bestemmelse om pligt til at stille sikkerhed, såfremt der indtrådte ændringer i de tidligere stillede sikkerheders eller fordringernes værdi, har dog ikke været forelagt domstolene. Ifølge stk. 2 kan sikkerhed efter stk. 1 for markedsbetingede ændringer i gældens størrelse ikke omstødes efter konkurslovens 70. Det er dog en forudsætning, at sikkerheden er stillet uden unødigt ophold efter, at sikkerhedshaver efter aftalen havde krav på at få sikkerheden stillet. Det afgørende er således ikke, hvornår den markedsforårsagede ændring indtrådte, men derimod hvornår pligten til at stille sikkerhed indtrådte. Denne forskel har betydning for aftaler, hvor der først er pligt til at stille sikkerhed, når den akkumulerede markedsændring når et vist minimumsbeløb. Det forudsættes således, at det fremgår af aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse, i hvilke tilfælde pligten til at stille sikkerhed eller supplerende sikkerhed udløses. I kravet om, at sikkerheden skal stilles uden unødigt ophold, ligger, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det praktisk er muligt. I nogle tilfælde kan det ske samme dag, pligten til at stille sikkerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op til nogle dage.

10 10 Omstødelse efter konkurslovens 72 af en sikkerhedsstillelse, der er omfattet af stk. 1, og som er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende, kan alene ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke under hensyn til omstændighederne konkret fremstod som ordinær. Forslaget er begrundet i markedshensyn. Reglen har næppe større praktisk betydning for betalingsstandsningsdispositioner, da modparten her typisk vil sikre sig tilsynets samtykke, hvilket i sig selv udelukker omstødelse efter konkurslovens 72, forudsat at tilsynet ikke åbenbart overskrider sine beføjelser. Derimod kan reglen om, at omstødelse efter konkurslovens 72 kun kan ske, såfremt sikkerhedsstillelsen ikke under hensyn til omstændighederne konkret fremstod som ordinær, få betydning i tilfælde, hvor en kreditor indgiver konkursbegæring mod en skyldner, der ikke har anmeldt betalingsstandsning. Efter de gældende regler vil en part i en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse i tilfælde, hvor der modtages sikkerhed, efter at der er indgivet konkursbegæring mod den anden part i aftalen, være i risiko for omstødelse efter konkurslovens 72, selvom sikkerhedsstillelsen fremstod som ordinær. Ordinære sikkerhedsstillelser er derfor undtaget fra omstødelse efter konkurslovens 72, da en part i en finansiel aftale, der bliver bekendt med, at der er indgivet konkursbegæring mod en anden part i aftalen, ellers ville blive nødsaget til at afslutte mellemværendet, hvilket ikke altid ville være i skyldners interesse. 58 l indeholder ingen begrænsninger i anvendelsen af konkurslovens 74. Konkurslovens 74 omfatter alene utilbørlige dispositioner. En sikkerhedsstillelse, der med hjemmel i aftalen er foretaget som følge af en markedsforårsaget ændring, vil formentlig blive anset for ordinær og dermed ikke for utilbørlig, medmindre det undtagelsesvist kan påvises, at sikkerhedsstillelsen er foretaget for at begunstige sikkerhedshaver på de øvrige kreditorers bekostning. Værdipapirhandelsloven blev ophævet ved lov om kapitalmarkeder, som trådte i kraft den 3. januar 2018, jf. 258, stk. 1 og 2, i lovbekendtgørelse nr. 12 af 8. januar , stk. 2, i kapitalmarkedsloven har følgende ordlyd: Stk. 2. Sikkerhed, der er stillet for ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer, som er indtrådt efter aftalens indgåelse og skyldes markedsbetingede forhold, kan ikke omstødes efter 70 eller 72 i konkursloven, hvis den stillede sikkerhed er stillet uden unødigt ophold, efter at kravet på sikkerhed kunne gøres gældende. Omstødelse under betingelser som nævnt i 72 i konkurslovens kan dog ske, hvis sikkerhedsstillelsen ikke fremstod som ordinær. Collateral-direktivet Af collateral-direktivets præambelbetragtning nr. 5 og 16 fremgår:

11 11 (5) For at forbedre den retlige sikkerhed i forbindelse med aftaler om finansiel sikkerhedsstillelse bør medlemsstaterne sikre, at visse bestemmelser i insolvenslovgivningen ikke finder anvendelse på sådanne aftaler, især de bestemmelser, der vil kunne hindre en faktisk realisation af den finansielle sikkerhed eller anfægte gyldigheden af nuværende metoder såsom bilateral slutafregning (close-out netting) og etablering af yderligere sikkerhed i form af supplerende sikkerhed og substitution af sikkerhed. (16) Den sunde markedspraksis, som tilsynsmyndighederne støtter, ifølge hvilken deltagerne på det finansielle marked anvender aftaler om supplerende finansiel sikkerhed til at styre og begrænse deres kreditrisiko på hinanden gennem mark-to-market beregninger af den aktuelle markedsværdi af krediteksponeringen og værdien af den finansielle sikkerhed og på grundlag heraf anmoder om supplerende finansiel sikkerhed eller giver overskydende finansiel sikkerhed tilbage, bør beskyttes mod visse objektive omstødelsesregler. Det samme gælder muligheden for at substituere aktiver, der er stillet som finansiel sikkerhed, med andre aktiver af samme værdi. Hensigten er udelukkende at sikre, at etableringen af supplerende eller substituerende finansiel sikkerhed ikke kan anfægtes alene på det grundlag, at de relevante finansielle forpligtelser bestod, før den finansielle sikkerhed blev stillet, eller at den finansielle sikkerhed blev stillet i løbet af en nærmere fastsat periode. Dette er dog ikke til hinder for, at det i henhold til national lovgivning skal være muligt at anfægte aftalen om finansiel sikkerhedsstillelse eller etableringen af finansiel sikkerhed i forbindelse med den oprindelige etablering, suppleringen eller substitueringen af den finansielle sikkerhed, f.eks. når denne etablering, supplering eller substituering er sket med det formål at stille andre kreditorer dårligere (dette dækker bl.a. søgsmål begrundet i svig eller tilsvarende omstødelsesregler, som måtte være gældende i en nærmere fastsat periode). Af collateral-direktivets art. 1, stk. 2, og art. 8, stk. 3 og 4, fremgår: Artikel 1 Formål og anvendelsesområde 2. Sikkerhedshaveren og sikkerhedsstilleren skal begge tilhøre en af følgende kategorier: a) en offentlig myndighed b) en centralbank c) en finansiel institution, som er underlagt tilsyn

12 12 d) en central medkontrahent, et afregningsfirma eller et clearinginstitut e) en juridisk person, herunder ikke-registrerede virksomheder og interessentskaber, forudsat at den anden part er en institution som defineret i litra a)-d). Artikel 8 Tilfælde, hvor visse insolvensbestemmelser ikke finder anvendelse 3. Hvis en aftale om finansiel sikkerhed omfatter: a) en forpligtelse til at stille finansiel sikkerhed eller supplerende finansiel sikkerhed for at tage hensyn til ændringer i værdien af den finansielle sikkerhed eller i størrelsen af de relevante finansielle forpligtelser, eller b) en ret til at trække finansiel sikkerhed tilbage ved gennem substitution eller ombytning at stille en finansiel sikkerhed, som i alt væsentligt har samme værdi sikrer medlemsstaterne, at etableringen af finansiel sikkerhed, supplerende finansiel sikkerhed eller substituerende finansiel sikkerhed i henhold til en sådan forpligtelse eller ret ikke anses for ugyldig, ikke kan omstødes og ikke kan annulleres alene på det grundlag: i) at sikkerheden blev stillet på datoen for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger, men forud for afsigelsen af den retsafgørelse eller det dekret, der udløser denne indledning, eller i en nærmere fastsat periode forud for indledningen af likvidation eller saneringsforanstaltninger eller forud for afsigelsen af en retsafgørelse eller et dekret eller iværksættelsen af enhver anden foranstaltning eller enhver anden begivenheds indtræden under en likvidation eller saneringsforanstaltninger, og/eller ii) at de relevante finansielle forpligtelser blev pådraget forud for datoen for etableringen af den finansielle sikkerhed, den supplerende finansielle sikkerhed eller den substituerende finansielle sikkerhed. 4. Dette direktiv berører ikke almindelige bestemmelser i medlemsstaternes insolvenslovgivning vedrørende omstødelse af transaktioner, der er foretaget i den nærmere fastsatte periode, der er omhandlet i stk. 1, litra b), og i stk. 3, nr. i), jf. dog stk. 1, 2 og 3.

13 13 Højesterets begrundelse og resultat Sagens baggrund og problemstilling Copenship A/S, der var moderselskab i en rederikoncern, og A/S Global Risk Management Ltd., som bl.a. drev virksomhed med risikostyring, indgik i 2011 aftale om afdækning af Copenships risiko i forbindelse med udsving i markedsprisen på brændstof (bunker). I tilfælde, hvor Global Risk Managements tilgodehavende overskred en i forvejen fastsat grænse, kunne Global Risk Management ifølge aftalen afgive påkrav (margin call) med krav om, at Copenship skulle stille supplerende sikkerhed inden for én hverdag. Den 15. december 2014 og den 19. januar 2015 sendte Global Risk Management sådanne påkrav til Copenship. Ved betalinger henholdsvis den 18. december 2014 og den 23. januar 2015 stillede Copenship den krævede supplerende sikkerhed. Copenship blev erklæret konkurs den 3. februar Sagens hovedspørgsmål er, om de to betalinger kan omstødes efter konkurslovens 70. Værdipapirhandelslovens kapitel 18 a og konkurslovens 70 Værdipapirhandelslovens kapitel 18 a blev indført ved lov nr af 19. december 2003 til gennemførelse af collateral-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/47/EF af 6. juni 2002). Ved loven blev det bestemt, at direktivets bestemmelser om finansiel sikkerhedsstillelse også skulle finde anvendelse på aftaler mellem virksomheder, hvoraf ingen er omfattet af direktivet. Lovens kapitel 18 a, herunder 58 l, omfatter således bl.a. aftaler mellem juridiske personer som parterne i denne sag, jf. 58 b, nr. 6. Lovens 58 l angår ifølge forarbejderne sikkerhedsstillelse for gældsudvidelser, der skyldes markedsforårsagede ændringer i værdien af sikkerheder eller fordringer. Kun øget kreditrisiko som følge af f.eks. renteændringer og ændringer i kurser på værdipapirer og valuta er dækket af bestemmelsen, mens ændringer, der skyldes sikkerhedsstillers kreditværdighed, ikke er omfattet. Efter 58 l, stk. 2, jf. stk. 1, kan en sikkerhed, der stilles i medfør af en aftale om finansiel sikkerhedsstillelse, og som er stillet uden unødigt ophold, ikke omstødes efter konkurslovens 70. Det følger af det anførte, at de to betalinger, som Copenship foretog til sikkerhed, ikke kan omstødes efter konkurslovens 70, hvis sikkerhederne må antages at være stillet uden unødigt ophold. Efter forarbejderne indebærer dette, at sikkerheden skal stilles så hurtigt, som det er praktisk muligt. I nogle tilfælde kan det ske samme dag, som pligten til at stille sikkerhed indtrådte, mens der i andre tilfælde bl.a. på grund af tidsforskelle kan være tale om en periode på op til nogle dage.

14 14 Af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at de to sikkerheder, som Copenship stillede, ikke blev stillet uden unødigt ophold, og at betalingerne derfor er omstødelige efter konkurslovens 70. Direktivkonform fortolkning Global Risk Management har med støtte fra Finans Danmark anført, at værdipapirhandelslovens 58 l, stk. 2, skal fortolkes direktivkonformt, og at der bør ske præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen for at få afklaret, om kravet i bestemmelsen om, at undtagelse fra omstødelse fordrer, at sikkerhed er stillet uden unødigt ophold, er i overensstemmelse med collateral-direktivets artikel 8, stk. 3. Forståelsen af bestemmelsen i værdipapirhandelslovens 58 l, stk. 2, giver ikke anledning til tvivl, og den aftale, der er indgået mellem sagens parter, er ikke omfattet af collateral-direktivet. I denne sag er der derfor ikke anledning til at overveje, om 58 l, stk. 2 (i dag kapitalmarkedslovens 202, stk. 2), er direktivkonform. Det kan ikke føre til andet resultat, at reglerne blev indført for at gennemføre collateral-direktivet, og fordi det af bl.a. konkurrencemæssige grunde blev fundet hensigtsmæssigt at sidestille virksomheder omfattet af direktivet og andre virksomheder, jf. herved også Højesterets dom af 9. januar 2006 (UfR ). Højesteret bemærker i øvrigt, at årsagen til, at de to sikkerheder først blev stillet henholdsvis 3 og 4 dage efter påkrav, efter bevisførelsen var Copenships manglende likviditet, og at det allerede af den grund ikke kan antages, at sikkerhederne ville have været beskyttet af collateral-direktivets artikel 8, stk. 3, hvis direktivet havde fundet anvendelse. Landsrettens dom stadfæstes. T H I K E N D E S F O R R E T : I sagsomkostninger for Højesteret skal A/S Global Risk Management Ltd. betale kr. til Copenship A/S under konkurs. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens 8 a.