Magtanvendelse over for anbragte børn og unge

Transkript

1 Hanne Hartoft Magtanvendelse over for anbragte børn og unge En kortlægning og analyse af anbringelsesstedernes indgrebsbeføjelser ifølge serviceloven Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016

2 Hanne Hartoft Magtanvendelse over for anbragte børn og unge 1. udgave, 1. oplag 2016 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Ecograf, Højbjerg Printed in Denmark 2016 ISBN E-bog ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade København K Telefon: forlag@djoef.dk

3 Kapiteloversigt Kapiteloversigt Kapiteloversigt Forord Forkortelser og populærbetegnelser Del I. Indledning Kapitel 1. Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål Kapitel 2. Metoden, perspektivet og strukturen Kapitel 3. Afhandlingens begrebsapparat og de generelle principper for magtanvendelse Kapitel 4. Anbragte børn og unge baggrundsviden om børn og anbringelsessteder Del II. Reglerne inden for loven Kapitel 5. Forældreansvar og barnets rettigheder Kapitel 6. Plejefamilier og adgangen til magtanvendelse og indgreb Kapitel 7. Legalitetsproblematikker og reglernes struktur Kapitel 8. Indgreb under anbringelsen på opholdssteder, døgninstitutioner og delvis lukkede døgninstitutioner Kapitel 9. Føren og fastholdelse Kapitel 10. Andre indgreb Kapitel 11. Procedureregler, godkendelse af tilbud, tilsyn og opfølgning på magtanvendelser Del III. Hjemmelsgrundlag uden for loven Kapitel 12. Omsorgspligten Kapitel 13. Anstaltsbetragtninger

4 Kapitel 14. Nødretsgrundsætningen Del IV. Perspektiverende afsnit Kapitel 15. Omsorg og magt - sammenfatning og perspektiver Dansk resumé Abstract Litteraturliste Domsregister Stikordsregister

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord Forkortelser og populærbetegnelser Del I. Indledning Kapitel 1. Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål Indledning Formål og problemformulering Motivation for valg af emnet Udfordring af klassiske begreber Introduktion til reglerne Introduktion til serviceloven og kriteriet»absolut påkrævet« Introduktion til magtbekendtgørelsen Introduktion til betænkning 1551 og den politiske aftale Grundlovsbeskyttelsen Menneskeretsbeskyttelsen Afgrænsning Krydsfeltet privatret og offentlig ret Magtbekendtgørelsens geografiske anvendelsesområde Personkredsen Persongrupper, der ikke behandles i afhandlingen Anbragte unge, som ikke er omfattede af reglerne Specialreglen i 137 g Børn og unge med udviklingspotentiale Anbringelsessteder men ikke interne skoler Plejefamilier, opholdssteder og visse døgninstitutioner Andre regler og situationer, der ikke behandles Plan over fremstillingens kapitler Terminologi og læsevejledning

6 Kapitel 2. Metoden, perspektivet og strukturen Indledning Kortlægningsformålet Hverdagslivet og privathed Om socialret og børneretten Retsdogmatisk metode Horisontalt og vertikalt perspektiv Temaets indlejrede karakteristika Ad a) Tvang set i et omsorgsperspektiv Ad b) Faktisk forvaltningsvirksomhed Ad c) Børns rettigheder Ad d) Anbragte børns særlige beskyttelsesbehov Retssikkerhedsgaranti for administrativt frihedsberøvede Fortolkning Skøn Nationale retskilder Internationale retskilder EU og Charteret Børnekonventionen og inkorporeringsproblemet Andre metodemæssige overvejelser Etik og værdier Retssociologiske til- og fravalg Eksterne inspirationskilder Børneperspektivet Børns rettigheder og analyserammen Kapitel 3. Afhandlingens begrebsapparat og de generelle principper for magtanvendelse Indledning Dynamisk begrebsdannelse Selvbestemmelsesret Integritet og autonomi Respekt i medfør af EMRK art Respekt for privatlivet Respekt for familielivet Respekt for hjemmet Respekt for korrespondance og kontrolreglerne

7 3.3 Indgreb Indgrebsindikationer, intensitet og proportionalitet Paternalisme Ordens- og sikkerhedsmæssige hensyn Grundlæggende principper vedrørende magtanvendelse Legalitetsprincippet Om magtbekendtgørelsens lovmæssighed Om legalitetskravets styrke Om rækkevidden af bemyndigelser til yderligere regeludstedelse Princippet om saglighed og kravet om»absolut nødvendighed« Proportionalitetsprincippet Principper om nødvendighed og mindsteindgreb Åbenhed Socialrettens og familierettens forskellige rationaler Magtanvendelse Et historisk tilbageblik Sundhedsområdet taler om tvang Fortolkning af overskriften til servicelovens kapitel To norske rapporter og tvangsbegrebet Omsorgsretten Magtanvendelsesbegrebet i afhandlingen Tvang, håndhævelse eller manglende samtykke Terminologien tilladt henholdsvis ikke-tilladt Samtykke i socialretten Skjult tvang Samtykkets strukturelle betydning Handleplaner Barnets inddragelse høring, medbestemmelse, selvbestemmelse Retssikkerhed Retssikkerhedsbegrebet og børn og unge Retssikkerhed i form af retsbeskyttelse Barnets bedste Det materielle indhold af retsstandarden barnets bedste Børnekonventionen og barnets bedste Barnets bedstes mange formål Barnets bedste og prioriteringsprincip

8 Barnets bedste og statens positive forpligtelser Barnets bedste i hverdagslivet Sammenfatning af barnets bedste behov og interesser Sammenfatning Kapitel 4. Anbragte børn og unge baggrundsviden om børn og anbringelsessteder Indledning Formålet med at yde særlig støtte til børn og unge Anbringelsesgrundlaget Anbringelsesstederne De forskellige typer af anbringelsessteder Anbringelse i åbent anbringelsessted Undtagelsen om delvis eller helt lukkede institutioner Anbringelsesgrundlaget på delvis lukket afdeling, jf. sel. 123 b Kommunalbestyrelsen udfylder rammerne Om de norske regler Anbringelse i sikret eller særlig sikret anbringelsessted Særligt sikrede afdelinger, jf. MB Personkredsen anbragte børn og unge rent statistisk Personkredsen og det et-strengede system Valg af anbringelsesstedet Bred variation i anbringelsessteder Anbringelsesstedernes målgruppe Forvaltningens visitationskompetence Om ændring af anbringelsessted den processuelle side af Om Børn og unge-udvalgets kompetence Om overførsel til sikrede afdelinger og særligt sikrede afdelinger Kriteriet åbenlyst påkrævet, jf. servicelovens Anbringelsesydelsen Fakta om magtanvendelser Oversigt over magtbeføjelser Sammenfatning

9 Del II. Reglerne inden for loven Kapitel 5. Forældreansvar og barnets rettigheder Indledning Forældremyndighed Princippet om opdragelsesfrihed Personkredsen omfattet af forældreansvarslovens Forældremyndighedsindehaverens pligter og beføjelser Omsorgspligten ifølge forældreansvarslovens 2, stk Retten til at bestemme opholdssted Forældremagten Om lydighedspligt og autoritet Om revselsesrettens afskaffelse Barnet som beskyttelsesobjekt Retspraksis om magtanvendelse i beskyttelsesøjemed Magtanvendelse i opdragelsesøjemed Barnets rettigheder forældres og myndigheders ansvar Perspektiver fra forældreansvarsloven og retsplejeloven Forvaltningsloven Forældremyndighedens udøvelse under barnets anbringelse Barnets perspektiv og medinddragelse efter modenhedskriteriet Sammenfatning Kapitel 6. Plejefamilier og adgangen til magtanvendelse og indgreb Indledning Om magtanvendelse og andre indgreb i plejefamilier Beføjelserne under anbringelse i plejefamilie Den retlige ramme for andre indgreb EMRK art. 8 beskytter mod indgreb fra offentlige myndigheder Plejefamiliernes retlige status Omsorgspligten Den retlige ramme for fysisk magtanvendelse Ingen registrerings- og underretningspligt for plejefamilier

10 Hvordan kontrolleres et privat hjem Inddragelse af det anbragte barn Fakta om magtanvendelse og andre indgreb i plejefamilier Fakta om husregler og brud på disse Om fysisk magtanvendelse i en plejefamilie Om beføjelser, plejefamilien ikke har Sammenfatning Kapitel 7. Legalitetsproblematikker og reglernes struktur Indledning Legalitetskravet Et historisk rids erne erne erne erne erne Har magtbekendtgørelsens 2, stk. 1, lovhjemmel? Er en sikret eller særlig sikret afd. ikke et anbringelsessted? Om kravet om retskendelse, jf. grundlovens Indirekte begrænsninger Hvordan skal lovgivningen forstås? Grundlæggende principper om magtanvendelse Regelstrukturen på voksenområdet Regelstrukturen i de norske regler Betænkning 1551 s fokus på børns og unges rettigheder Sammenfatning Kapitel 8. Indgreb under anbringelsen på opholdssteder, døgninstitutioner og delvis lukkede døgninstitutioner Indledning Hvordan identificeres et indgreb? Sondringen mellem indgreb og regulering Introduktionstilbageholdelse, jf. sel. 123 c Tilbageholdelse under anbringelsen (nye regler) Aflåsning af afdeling Tilbageholdelse for at forhindre rømning Kontrol med kommunikation, jf. sel 123, stk

11 8.6.1 Forbindelsen til familien og netværket Praksis analyseret i lyset af beskyttede rettigheder Undersøgelse af person og opholdsrum, jf. Sel. 123 a Undersøgelse af person og opholdsrum af»bestemte grunde« Om personundersøgelsen og afklædning Tilbageholdelse af effekter Om de norske regler Sammenfatning Kapitel 9. Føren og fastholdelse Indledning Føren og fastholdelse inden og uden for magtbekendtgørelsen Tilgangen til undersøgelsen Et historisk tilbageblik på retten til at føre og fastholde Føren og fastholdelse, jf. magtbekendtgørelsens 2, stk Om indgrebsindikatorerne Om at forhindre selvskadelig adfærd Om at hindre skade på andre Om at skade på ting adskiller sig fra personskade Om at ophold i fællesskabet skal være uforsvarligt Begrebet gener eller problemer Hensynsafvejningen Rækkevidden af hjemlen til føren og fastholdelse? Undløse-sagen (om at være flabet) FOB Kanonen (om at skulle til»refleksionstid«) Om retsfølgen Andet opholdsrum Om indelåsning Om retsfølgen føren og fastholdelse Om det at skærme Om fysisk guidning Stevnsfortet-sagen (om at blive båret) Om indgreb ved»sit-down«aktioner Mere om fastholdelse

12 TfK V/2 (Skolelærer-sagen om at have hårdt fat i arme) TfK Ø (Skolelærer-sag II tage fat i kraven og spænde ben) Fastholdelse og betragtninger om retssikkerhed Tapedommen (tavs ved hjælpe af tape for munden) Om fastholdelse i hygiejnesituationer Legemlig afstraffelse mv. er uden for magtbekendtgørelsen Sagen fra Magnoliegården (om at blive skubbet og slæbt mm.) To forgreninger af forbuddet mod legemlig afstraffelse Forbuddet mod fiksering Proportionalitetsvurderingen Absolut nødvendige, jf. magtbekendtgørelsens 1, stk. 1, 3. pkt Om dommen vedrørende en 13-årig med sikkerhedshjelm Er skønsmæssige beføjelser et retssikkerhedsproblem? Om norske regler Afværgehjælp Kortvarig fastholdelse og bortvisning Sammenfatning Kapitel 10. Andre indgreb Indledning Om ydmygende, hånende og nedværdigende behandling Begrebet»misbrugspotentialet« Om god tone og retorik Dilemma mellem opdragelse, adfærd og sundhed Om slik og sodavand Om tøj Om overtøj og fodtøj Sikring eller kontrol vedrørende breve Regulering og indgreb i kommunikation via internettet Emnets relevans Digital post Indskrænkning i brugen af mobiltelefon (U V)

13 10.5 Undersøgelse af person eller rum Kriteriet»bestemte grunde« Proportionalitetsprincippet og kravet om forholdsmæssighed Urinprøver Om de norske regler Narkohund Sammenfatning Kapitel 11. Procedureregler, godkendelse af tilbud, tilsyn og opfølgning på magtanvendelser Indledning Godkendelses- og tilsynsreformen Godkendelse og optagelse på Tilbudsportalen Almindelig, kommunal eller netværksplejefamilie Socialtilsyn Socialtilsynets driftsorienterede tilsyn Socialtilsynet og magtanvendelse Skærpet tilsyn eller påbud Kommunens personorienterede tilsyn og handleplanen Registrerings- og underretningsproceduren Anbringelsesstedets registrerings- og underretningspligt Tilladte magtanvendelser Ikke-tilladt magtanvendelse Gensidig kommunal underretningspligt Socialtilsynets opgaver, beføjelser og pligter Handlekommunens opgaver, beføjelser og pligter Forældrene og barnets rettigheder og retssikkerhedsgarantier Barnets mulighed for at kommentere Kritik af magtvejledningen Forvaltningslovens almindelige principper Orientering til driftsherre, anbringende kommune Orientering til forældre Opfølgning over for andre Indberetningspligt ved mistanke om strafbart forhold Klage over magtanvendelse Om medarbejderne Om andre retssikkerhedsgarantier

14 Grundlovstilsynet Socialtilsynets tavshedspligt Socialtilsynets og tilbuddenes årsrapport Whistleblower-ordning Om børnetelefonen og Ombudsmandens børnekontor Om barrierer for at klage, når man er barn eller ung Om Solhavesagen Sammenfatning Del III. Hjemmelsgrundlag uden for loven Kapitel 12. Omsorgspligten Indledning Problematikken Myndighedens omsorgsovertagelse Omsorgspligten i medfør af servicelovens 55, stk Historikken bag servicelovens Kommunens beslutningskompetence, jf. servicelovens Hvad menes der med omsorg? Magtanvendelse i beskyttelsesøjemed Omsorgsfuld magtanvendelse over for mindre børn Omsorgspligtens grænser dilemmaer over for større børn Grænsen mellem omsorgsfuldhed og rømning Omsorgsrettens indskrænkning af øvrige rettigheder Omsorgspligten som hjemmelsgrundlag Rammerne for voksenansvar Sammenfatning Kapitel 13. Anstaltsbetragtninger Indledning Begrebet anstaltsbetragtninger i forhold til anbringelsesstederne Om regionale og kommunale døgninstitutioner Selvejende institutioner Almindelig plejefamilie og netværksplejefamilie Kommunale plejefamilier

15 13.2 Anstaltshjemlens omfang Anstaltsforholdets rækkevidde ifølge vejledningen Anstaltsanordningers rækkevidde Om Sølager-sagen og indgreb i privatlivet Om U V anstaltsbetragtninger Anstaltsanordninger og retssikkerhed Om norsk ret Sammenfatning Kapitel 14. Nødretsgrundsætningen Indledning Den forvaltningsretlige nødretsgrundsætning Nødværge Nødværge, når angriberen er et barn Overskridelse af nødværgegrænsen Om straffelovens 13, stk Nødret Nødretsgrundsætningen i magtbekendtgørelsen Materiel atypicitet Negotiorum gestio Sammenfatning Del IV. Perspektiverende afsnit Kapitel 15. Omsorg og magt - sammenfatning og perspektiver Indledning Opsummering af konklusioner Status på afhandlingens problem Perspektivering Afrunding Dansk resumé Abstract Litteraturliste Domsregister Stikordsregister

16

17 Forord Forord Forord Denne bog bygger på min ph-d. afhandling, der blev forsvaret i september I bedømmelsesudvalget sad professor Titti Mattsson, Lund Universitet, kommiteret ved Folketingets Ombudsmand Jon Andersen og lektor John Klausen, Aalborg Universitet. Deres inspirerende kommentarer har dannet grundlag for en let redigering, og jeg vil gerne takke bedømmelsesudvalget for at bidrage med viden og refleksioner under forsvaret. John Klausen, har efterfølgende taget sig tid til uddybende samtaler, som jeg har haft stor glæde af. Undervejs i forløbet har jeg mødt stor imødekommenhed i mit forsøg på at komme tættere på hverdagslivets dilemmaer. Tak til alle medarbejdere i kommuner, institutioner, opholdssteder og organisationer, som har taget sig tid til at finde materiale eller samtale om emnet. Det har været særdeles nyttigt. En særlig tak til tilsynskonsulent Lene Jacobsen og cand.jur Allan Ramsgaard, Aalborg Kommune samt deltagerne i magtgruppen. Lektor Idamarie Leth Svendsen, er jeg tak skyldig for at være en vedholdende og dygtig sparingspartner under hele forløbet. Det er så berigende at samarbejde med Idamarie. Juridisk institut på Aalborg Universitet er en dejlig arbejdsplads. Jeg har mødt megen velvillighed og interesse for projektet, og en varm opbakning fra alle, som jeg er meget taknemlig for. Jeg vil derfor gerne takke institutleder professor Anders Ørgaard og alle min skønne kollegaer, som i mange forskellige fora, formelt eller uformelt har taget del i processen. Ph.d.-klubben har været engageret og rummelig. Flere har været behjælpelige, heriblandt professor Lars Bo Langsted, med det strafferetlige afsnit. En særlig tak skal også rettes til lektor Carsten Munk-Hansen, for indledningsvis at have tiltro til projektet, og undervejs at bidrage med gode råd. Jeg har haft lærerige oplevelser gennem mine forskningsophold, hvor der også er blevet knyttet gode kontakter. En stor tak til kontorchef Bente Mundt fra Ombudsmandens børnekontor og til Titti Mattsson for opholdet på Lunds Universitet. En helt særlig tak skal rettes til min vejleder lektor Trine Schultz, som på forbilledlig vis har bidraget med personlig og faglig støtte i hele processen. 19

18 Uden skelen til timenormer har Trine taget sig tid til at gennemlæse og diskutere hver eneste gang jeg har haft brug for faglig feedback. Trine har også bakket op, når tingene var svære. Der er leveret en kæmpe indsats og uden denne støtte var jeg ganske enkelt ikke nået i mål. Jeg kan ikke takke Trine nok. Også lektor Nina von Hielmcrone skal takkes varmt for mange værdifulde råd og opbakning undervejs. Ninas måde at tage del i processen på har været både faglig og menneskelig værdifuld. Jeg har altid set frem til vores møder. Advokat Lene Bang Poulsen skal takkes for at tage et slæb med korrekturlæsning og i det hele taget, at være der hver gang jeg havde brug for nogen at vende tingene med. Det har gjort en forskel. Familie og venner har bakket op hele vejen. Tusind tak for det. Det har været så dejligt at mærke jeres oprigtige interesse. Uden Jens, Sune og Lau på sidelinjen havde det ganske enkelt ikke været sjovt. Den kærligste tak til jer. 20