RETNINGSLINJER FOR UNDERSØGELSE AF EF-VAREMÆRKER I KONTORET FOR HARMONISERING I DET INDRE MARKED (VAREMÆRKER OG DESIGN) DEL C INDSIGELSE AFSNIT 2

Transkript

1 RETNINGSLINJER FOR UNDERSØGELSE AF EF-VAREMÆRKER I KONTORET FOR HARMONISERING I DET INDRE MARKED (VAREMÆRKER OG DESIGN) DEL C INDSIGELSE AFSNIT 2 IDENTITET OG RISIKO FOR FORVEKSLING KAPITEL 2 SAMMENLIGNING AF VARER OG TJENESTEYDELSER Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 1

2 Indholdsfortegnelse 1 Indledning Relevans Nice-klassifikationen: et udgangspunkt Nice-klassifikationen som klassifikationsværktøj Nice-klassifikationens struktur og metodologi Konklusioner, der kan drages af strukturen i Nice-klassifikationen Ændringer i klassificeringen af varer/tjenesteydelser OHIM-databasen for sammenligning af varer/tjenesteydelser Definition af varer og tjenesteydelser (terminologi) Varer Tjenesteydelser Produkter Bestemmelse af varerne/tjenesteydelserne Den korrekte ordlyd Det relevante omfang Betydningen af varer/tjenesteydelser Objektiv fremgangsmåde Begrundelse Identitet Generelle principper Fuldstændig identitet: identiske udtryk eller synonymer Delvis identitet Det ældre mærke omfatter de samme varer/tjenesteydelser som det angrebne mærke Det angrebne mærke omfatter de samme varer/tjenesteydelser som det ældre mærke Overlapning Praksis for anvendelsen af de generelle angivelser i klasseoverskrifterne Lighed mellem varer og tjenesteydelser Generelle principper Lighedsfaktorer Afgrænsning af relevante faktorer De specifikke lighedsfaktorer Art Anvendelsesformål Anvendelsesmetode Komplementaritet Konkurrenceforhold Distributionskanal Relevant kundekreds Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 2

3 3.2.8 Sædvanlig oprindelse (producent/leverandør) Forbindelse mellem forskellige faktorer Indbyrdes forhold mellem faktorerne Den enkelte faktors betydning Forskellige typer af sammenligninger: varer med varer, tjenesteydelser med tjenesteydelser og varer med tjenesteydelser Grad af lighed Specifikke spørgsmål vedrørende ligheden mellem varer og tjenesteydelser Dele, komponenter og tilbehør Råmateriale og halvforarbejdede varer Tilbehør Installation, vedligeholdelse og reparation Rådgivning Udlejning og leasing Leje/leasing over for beslægtede tjenesteydelser Udlejning/leasing over for varer - de er i princippet altid forskellige Bilag II Specifikke brancher Kemiske produkter, farmaceutiske præparater og kosmetiske produkter Kemiske produkter (klasse 1) over for kemikalier (klasse 3 og 5) Farmaceutiske præparater over for farmaceutiske præparater Farmaceutiske præparater over for diætetiske præparater tilpasset medicinsk brug Farmaceutiske præparater over for kosmetiske produkter Farmaceutiske præparater over for tjenesteydelser Automobilindustrien Elektriske apparater/instrumenter Mode- og tekstilindustrien Rå eller halvforarbejdede materialer over for færdigvarer Tekstilvarer (klasse 24) over for beklædningsgenstande (klasse 25) Beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25) Modetilbehør Sportsbeklædning, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25) over for gymnastik- og sportsartikler (klasse 28) Modedesign (klasse 42), skrædderydelser (klasse 40) over for beklædningsgenstande (klasse 25) Fødevarer, drikkevarer og restauranter Ingredienser i færdigretter Hovedingrediens Ikkealkoholholdige drikke (klasse 32) over for alkoholholdige drikke (dog ikke øl) (klasse 33) Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 3

4 5.4 Øl (klasse 32), alkoholholdige drikke (dog ikke øl) (klasse 33) Tilvejebringelse af mad og drikke over for mad og drikke Tjenesteydelser til støtte for andre virksomheder Detailhandelstjenester Detailhandelstjenester over for en hvilken som helst vare: forskellig Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer over for detailhandelstjenester i tilknytning til samme specifikke varer: lav grad af lighed Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer over for detailhandelstjenester i tilknytning til forskellige eller lignende specifikke varer: forskellig Detailhandelstjenester over for detailhandelstjenester eller detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer: identiske Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer over for detailhandelstjenester i tilknytning til andre specifikke varer: lighed Tjenesteydelser, der er omfattet af de samme principper Tjenesteydelser, der ikke er omfattet af de samme principper Finansielle tjenesteydelser Bankvirksomhed (klasse 36) over for forsikringsvirksomhed (klasse 36) Ejendomsmæglervirksomhed (klasse 36) over for finansiel virksomhed (klasse 36) Kreditkort (klasse 9) over for finansielle tjenesteydelser (klasse 36) Transport Transport af varer (klasse 39) over for en hvilken som helst vare Pakning og opbevaring af varer (klasse 39) over for en hvilken som helst vare Informationsteknologi Computere og software (klasse 9) over for programmering (klasse 42) Apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede, computere og software (klasse 9) over for telekommunikationsvirksomhed (klasse 38) Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 4

5 1 Indledning 1.1 Relevans Sammenligningen af varer og tjenesteydelser er primært relevant for vurderingen af, hvorvidt de er identiske, jf. artikel 8, stk. 1, litra a), i EF-varemærkeforordningen, og risikoen for forveksling, jf. artikel 8, stk. 1, litra b), i samme forordning. En af de vigtigste betingelser i artikel 8, stk. 1, litra a), i EF-varemærkeforordningen er, at varerne/tjenesteydelserne skal være identiske, mens det i artikel 8, stk. 1, litra b), kræves, at varerne/tjenesteydelserne skal være identiske eller ligne hinanden. Hvis det fastslås, at alle varer/tjenesteydelser er forskellige, er en af betingelserne i artikel 8, stk. 1, i EF-varemærkeforordningen derfor ikke opfyldt, og indsigelsen skal afvises uden at komme ind på de resterende afsnit i afgørelsen 1. Kriterierne for vurdering af, om varerne eller tjenesteydelserne er identiske eller af lignende art, kunne også spille en rolle, når der er anmodet om bevis for brug, og når beviserne skal vurderes for at fastslå, om indsigeren har fremlagt bevis for brugen af de varer/tjenesteydelser, der er registreret. Det er navnlig vigtigt at fastslå, om de varer og tjenesteydelser, for hvilke mærket er blevet brugt, henhører under den kategori af varer og tjenesteydelser, for hvilke mærket var registreret, eller kun har lighed med dem eller endog er forskellige fra dem (se Retningslinjerne, del C, Indsigelse, afsnit 6, Bevis for brug). På tilsvarende vis kunne bevis for brugen af varer/tjenesteydelser også være relevant ved undersøgelsen af en påstand om en høj grad af særpræg. I sådanne tilfælde er det ofte nødvendigt for undersøgeren at besvare spørgsmålet om, hvorvidt den høje grad af særpræg omfatter de varer/tjenesteydelser, for hvilke det ældre mærke nyder beskyttelse, og som er relevante for det konkrete tilfælde, dvs. som er blevet anset for at være identiske eller af lignende art som de varer/tjenesteydelser, der var omfattet af det angrebne EF-varemærke (se Retningslinjerne, del C, Indsigelse, afsnit 2, Dobbelt identitet og risiko for forveksling, kapitel 4, Særpræg). Endvidere spiller resultatet af sammenligningen af varer/tjenesteydelser en vigtig rolle for fastlæggelsen af den del af kundekredsen, for hvilken der er risiko for forveksling. Den relevante kundekreds tages også i betragtning i forbindelse med de varer/tjenesteydelser, der anses for at være identiske eller af lignende art (se Retningslinjerne, del C, Indsigelse, afsnit 2, Dobbelt identitet og risiko for forveksling, kapitel 6, Relevant kundekreds og grad af opmærksomhed). Sammenligningen af varer/tjenesteydelser kan også være relevant i henhold til artikel 8, stk. 3, i EF-varemærkeforordningen, hvorefter varerne/tjenesteydelserne skal være identiske, eller der skal være en tæt forbindelse eller handelsmæssig ækvivalens mellem dem (se Retningslinjerne, del C, Indsigelse, afsnit 3, Varemærkeindehaverens agents uberettigede indgivelse af EF-varemærkeansøgning (artikel 8, stk. 3, i EF-varemærkeforordningen) og i henhold til de gældende bestemmelser i den nationale lovgivning, jf. artikel 8, stk. 4, i EFvaremærkeforordningen, da varer/tjenesteydelser som er identiske eller af lignende art ofte er en betingelse for, at brugen af et yngre varemærke kan forbydes (se Retningslinjerne, del C, Indsigelse, afsnit 4, Rettigheder i henhold til artikel 8, stk. 4, i EF-varemærkeforordningen). 1 Sammenligningen af varer og tjenesteydelser er ligeledes relevant i forbindelse med ugyldighedssager, da et registreret EF-varemærke i henhold til artikel 53, stk. 1, litra a), i EF-varemærkeforordningen erklæres ugyldigt, når betingelserne i artikel 8, stk. 1, i EF-varemærkeforordningen er opfyldt. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 5

6 1.2 Nice-klassifikationen: et udgangspunkt De varer/tjenesteydelser, der skal sammenlignes, er kategoriseret i henhold til Niceklassifikationen. Nice-klassifikationen består på nuværende tidspunkt af 34 klasser (1-34) til kategorisering af varer og 11 klasser (35-45) til kategorisering af tjenesteydelser Nice-klassifikationen som klassifikationsværktøj Nice-klassifikationen blev etableret med henblik på at harmonisere den nationale klassifikationspraksis. Den første udgave trådte i kraft i Selv om den har gennemgået adskillige revisioner, halter den undertiden bagefter de hurtige ændringer i produktudviklingen på markederne. Endvidere er overskrifternes ordlyd undertiden uklar og upræcis. Det fremgår udtrykkeligt af regel 2, stk. 4, i gennemførelsesforordningen til EFvaremærkeforordningen, at Nice-klassifikationen kun tjener administrative formål og ikke i sig selv danner grundlag for at drage konklusioner med hensyn til, hvorvidt varer og tjenesteydelser er identiske. Den omstændighed, at de respektive varer og tjenesteydelser er opført i den samme klasse i Nice-klassifikationen, er ikke i sig selv en indikation for lighed. Eksempler Levende dyr er forskellige fra blomster (klasse 31). Annonce- og reklamevirksomhed er forskellig fra varetagelse af kontoropgaver (klasse 35). End ikke den omstændighed, at to specifikke varer/tjenesteydelser falder ind under den samme generelle angivelse i en klasseoverskrift, er i sig selv afgørende for, om de ligner hinanden: biler og cykler anses ikke for at være af lignende art, selv om de begge henhører under befordringsmidler i klasse 12. Endvidere anses varer og/eller tjenesteydelser, der er anført i forskellige klasser, ikke nødvendigvis for at være forskellige (se dom af 16. december 2008, sag T-259/06, Manso de Velasco, præmis 30-31). Eksempler Kødekstrakter (klasse 29) er af lignende art som krydderier (klasse 30). Arrangering af rejser (klasse 39) er af lignende art som midlertidig indkvartering (klasse 43) Nice-klassifikationens struktur og metodologi Uanset regel 2, stk. 4, i gennemførelsesforordningen til EF-varemærkeforordningen kan klassifikationen tjene som værktøj til identifikation af fælles træk ved visse varer/tjenesteydelser. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 6

7 Mange klasser i Nice-klassifikationen er struktureret efter faktorer, såsom funktion, sammensætning og/eller anvendelsesformål, der kan være relevante ved sammenligningen af varer/tjenesteydelser. F.eks.: Klasse 1 omfatter kemiske produkter og er primært baseret på deres kemiske egenskaber (art) frem for på deres specifikke anvendelse. Derimod omfatter klasse 3 alle varer, der enten er rengøringsmidler eller til personlig hygiejne eller pleje. Selv om de afhængigt af deres art også kan være klassificeret som kemiske produkter, er det deres specifikke formål, der muliggør en sondring og dermed en anden klassifikation. Det skyldes ligeledes deres art, at de fleste varer fremstillet af læder er klassificeret i klasse 18, mens tøj fremstillet af læder henhører under klasse 25, eftersom det tjener et meget specifikt formål, nemlig som beklædningsgenstande og beskyttelse mod vejrliget Konklusioner, der kan drages af strukturen i Nice-klassifikationen Strukturen i klasseoverskrifterne er ikke ensartet og følger ikke den samme logik. Nogle klasser består kun af én generel angivelse, der pr. definition allerede omfatter næsten alle varer/tjenesteydelser i denne klasse (klasse 15: musikinstrumenter, klasse 38: telekommunikationsvirksomhed). Visse andre omfatter mange generelle angivelser, hvoraf nogle er meget brede og andre meget specifikke. F.eks. indeholder overskriften i klasse 9 mere end 30 udtryk lige fra videnskabelige apparater og instrumenter til ildslukningsapparater. Der er undtagelsesvist klasseoverskrifter med generelle angivelser, som omfatter en anden generel angivelse og dermed er identiske, f.eks. omfatter forbindsstoffer i klasse 5 plastre i klasse 5. Dette er navnlig tilfældet, når en bestemt angivelse i en klasseoverskrift kun er nævnt for at præcisere, at den ikke tilhører en anden klasse, selv om den allerede er medtaget i en anden bredere angivelse i klasseoverskriften. : Klæbemidler til industrielle formål er medtaget under kemiske produkter til industrielle formål i klasse 1. Henvisningen hertil har navnlig til formål at adskille dem fra klæbemidler henhørende under klasse 16, der er beregnet til papirvarer og husholdningsbrug. Konklusion: Nice-klassifikationen indeholder angivelser, der kan anvendes ved vurderingen af, om varer/tjenesteydelser er identiske eller af lignende art. Dens struktur og indhold er dog ikke sammenhængende. Derfor skal hver overskrift eller hvert specifikt udtryk analyseres efter den specifikke klasse, som den/det er klassificeret under. Som tidligere nævnt har Nice-klassifikationen primært til formål at kategorisere varer/tjenesteydelser til administrative formål og er ikke afgørende for sammenligningen af dem Ændringer i klassificeringen af varer/tjenesteydelser Normalt foretages der ved hver revision af Nice-klassifikationen ændringer i klassificeringen af varer/tjenesteydelser (navnlig overførsel af varer/tjenesteydelser mellem forskellige klasser), eller ordlyden af overskrifterne ændres. I sådanne tilfælde skal fortegnelsen over de varer/tjenesteydelser, som er omfattet af såvel det ældre som det angrebne mærke, fortolkes i overensstemmelse med den udgave af Niceklassifikationen, der gjaldt på tidspunktet for indgivelse af ansøgningen. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 7

8 Juridisk virksomhed blev overført fra klasse 42 til klasse 45 med ottende udgave af Nice-klassifikationen. Disse tjenesteydelsers art har ikke ændret sig. 1.3 OHIM-databasen for sammenligning af varer/tjenesteydelser Databasen for sammenligning af varer og tjenesteydelser er et søgeværktøj, der skal hjælpe og støtte undersøgerne ved vurderingen af ligheden mellem varer/tjenesteydelser. Databasen har til formål at harmonisere praksis for vurdering af lighed mellem varer/tjenesteydelser og sikre konsekvens i indsigelsesafgørelser. Databasen skal konsulteres. Databasen bygger på sammenligningen af konkrete par af varer og tjenesteydelser. Et "par" er en sammenligning af to "udtryk". Et "udtryk" består af et klassenummer fra Nice-klassifikationen (1-45) og et tekstelement, dvs. en konkret vare eller tjenesteydelse (herunder kategorier af varer og tjenesteydelser, såsom "beklædning" eller "uddannelse"). Der er fem mulige resultater af søgningen: identitet, høj grad af lighed, lighed, lav grad af lighed og forskellighed. I tilfælde af forskellige grader af lighed angiver databasen de kriterier, som det fundne resultat bygger på. Databasen ajourføres løbende og revideres om nødvendigt for at skabe en sammenhængende og pålidelig referencekilde. Eftersom databasen giver eller vil give svar på konkrete sammenligninger, er retningslinjerne koncentreret omkring at fastlægge de overordnede principper og deres anvendelse i praksis. 1.4 Definition af varer og tjenesteydelser (terminologi) Varer Forordningen indeholder ingen definition af varer og tjenesteydelser. Selv om Niceklassifikationen indeholder nogle generelle forklaringer vedrørende dette i de indledende bemærkninger, fastlægger den ingen klare kriterier for sondringen mellem varer og tjenesteydelser. I princippet er en vare enhver form for artikel, som kan handles. Varer omfatter råmaterialer (uforarbejdet plastic i klasse 1), halvfabrikata (plastic i ekstruderet form til brug i fabrikation i klasse 17) og færdige produkter (plasticbeholdere til husholdningsbrug i klasse 21). De omfatter varer i naturlig og forarbejdet form, såsom landbrugsprodukter i klasse 31 og maskiner og værktøjsmaskiner i klasse 7. Nogle gange er det dog ikke klart, om varerne kun omfatter materielle fysiske produkter i modsætning til tjenesteydelser, der er immaterielle. Definitionen og dermed omfanget af beskyttelsen er navnlig relevant, når det drejer sig om "varer" som "elektricitet", der er immaterielle. Dette spørgsmål er allerede blevet besvaret under gennemgangen af klassifikation og vil normalt ikke volde problemer ved sammenligningen af varer og tjenesteydelser. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 8

9 1.4.2 Tjenesteydelser En tjenesteydelse er enhver aktivitet eller ethvert gode, som en part kan tilbyde en anden, og som er immateriel(t) og ikke fører til overdragelse af ejerskabet til en fysisk genstand. Reparation af biler er en tjenesteydelse. I modsætning til varer er en tjenesteydelse altid et immaterielt aktiv. Tjenesteydelser omfatter økonomiske aktiviteter, der tilbydes andre, og som ikke henhører under indledende produktion, fremstilling eller salg af varer. Det at være pianist (den aktivitet, der består i at spille piano) er ikke en tjenesteydelse, hvorimod pianoundervisning (tjeneste, der ydes eleven) er en tjenesteydelse. Det at give en pianokoncert er en tjeneste, som pianisten yder arrangøren, og pianokoncerten er en tjeneste, som arrangøren yder publikum. Det at reklamere for sine egne varer er ikke en tjenesteydelse, men det at drive et reklamebureau (tilrettelæggelse af reklamekampagner for andre) er en tjenesteydelse. Udtryk, der figurerer i fortegnelsen, såsom reklamevirksomhed, skal derfor forstås, som om de kun omfatter ovenstående definition af tjenesteydelser. Salg og distribution af egne varer er ikke en tjenesteydelse. Ved tjenesteydelser i detailleddet forstås tjenesteydelser i forbindelse med det faktiske salg af varer, såsom at give kunden mulighed for på en nem måde at se, sammenligne og prøve varen. En indikation for, om en aktivitet skal betragtes som en tjenesteydelse i henhold til varemærkelovgivningen, er dens uafhængige økonomiske værdi, dvs. at den sædvanligvis ydes mod en eller anden form for (økonomisk) modydelse. Alternativt kan det være en ren hjælpeaktivitet, der ydes sammen med eller efter købet af en bestemt vare. Levering, herunder transport af tidligere købte møbler, er ikke en uafhængig tjenesteydelse, som falder ind under transport i klasse 39. Hensigten om at opnå en gevinst er ikke nødvendigvis et kriterium for definitionen af, om en aktivitet kan betragtes som en "tjenesteydelse" (se dom af 9. december 2008, sag C-442/07, Radetzky, præmis 16-18). Det er mere et spørgsmål om, hvorvidt tjenesteydelsen har et uafhængigt markedsområde og kunder, end den måde eller form, hvorpå eller hvori modydelsen i sidste ende finder sted Produkter I almindelig sprogbrug benyttes udtrykket "produkter" for både varer og tjenesteydelser, f.eks. "finansielle produkter" i stedet for finansielle tjenesteydelser. Om et udtryk i almindelig sprogbrug beskrives som et "produkt" er uden betydning for, om produktet klassificeres som en vare eller en tjenesteydelse. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 9

10 1.5 Bestemmelse af varerne/tjenesteydelserne Den korrekte ordlyd Indledningsvis skal den korrekte ordlyd i fortegnelserne over de pågældende varer og/eller tjenesteydelser fastlægges EF-varemærker En ansøgning om et EF-varemærke bekendtgøres på alle officielle EU-sprog (artikel 120, stk. 1, i EF-varemærkeforordningen). På tilsvarende måde udfærdiges alle indførelser i EF-varemærkeregistret på alle disse sprog (artikel 120, stk. 2, i EFvaremærkeforordningen). Såvel ansøgninger som indførelser i registret bekendtgøres i EF-Varemærketidende (regel 85, stk. 1 og 2, i gennemførelsesforordningen til EFvaremærkeforordningen). I praksis kan der lejlighedsvist konstateres uoverensstemmelser mellem: oversættelsen af ordlyden af den fortegnelse over varer og/eller tjenesteydelser, som et EF-varemærke (ansøgningen eller registreringen) omfatter, og som er offentliggjort i EF-Varemærketidende, og den oprindelige ordlyd i den indgivne ansøgning. I tilfælde af en sådan uoverensstemmelse er den endelige udgave af fortegnelsen over varer og tjenesteydelser: teksten på det første sprog, såfremt det første sprog er et af Harmoniseringskontorets officielle sprog teksten på det andet sprog, som ansøgeren har oplyst (se artikel 120, stk. 3, i EF-varemærkeforordningen), såfremt det første sprog i ansøgningen ikke er blandt Harmoniseringskontorets fem officielle sprog. Dette gælder, uanset om EF-varemærket (eller EF-varemærkeansøgningen) er den ældre ret eller den angrebne ansøgning Ældre nationale mærker og internationale registreringer Fortegnelsen over de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de ældre varemærker, som indsigelsen byggede på, skal indsendes på indsigelsesprocedurens sprog (regel 19, stk. 3, i gennemførelsesforordningen til EF-varemærkeforordningen). Harmoniseringskontoret kræver ingen autoriseret oversættelse og accepterer simple oversættelser udarbejdet af indsigeren eller dennes repræsentant. Harmoniseringskontoret gør normalt ikke brug af sin mulighed for at kræve, at oversættelsen skal bekræftes af en autoriseret officiel oversætter, jf. regel 98, stk. 1, andet punktum, i gennemførelsesforordningen til EF-varemærkeforordningen. Når repræsentanten tilføjer en erklæring om, at oversættelsen svarer til originalen, vil Harmoniseringskontoret ikke sætte spørgsmålstegn ved det. Den anden part kan dog sætte spørgsmålstegn ved rigtigheden af oversættelsen under den kontradiktoriske del Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 10

11 af sagen. Da oversættelsen skal gengive strukturen i originalen (regel 98, stk. 1, i gennemførelsesforordningen til EF-varemærkeforordningen), kan undersøgeren endvidere opdage åbenlyse uoverensstemmelser (f.eks. at fortegnelsen på originalsproget består af tre udtryk, mens oversættelsen har to sider, osv.). I sådanne tilfælde skal spørgsmålet afklares af undersøgeren i den endelige afgørelse. For internationale registreringer under Madridarrangementet eller -protokollen er det sprog, som den internationale registrering var foretaget på, endeligt (fransk, engelsk eller spansk) Det relevante omfang Sammenligningen af varerne og tjenesteydelserne skal baseres på ordlyden i de respektive fortegnelser over varer og/eller tjenesteydelser. Den faktiske eller tilsigtede anvendelse af de varer og tjenesteydelser, der ikke er anført i fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser, er ikke relevant for undersøgelsen (se dom af 16. juni 2010, sag T-487/08, Kremezin, præmis 71). Hvis der på et gyldigt grundlag anmodes om bevis for brug af det ældre mærke, og det fremlagte bevis kun er fyldestgørende for en del af varerne/tjenesteydelserne i fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser, anses det ældre mærke for kun at være registreret for disse varer/tjenesteydelser (artikel 42, stk. 2, i EFvaremærkeforordningen), og undersøgelsen er derfor begrænset til disse varer/tjenesteydelser (se endvidere afsnit 6, Bevis for brug). Endvidere er det i forbindelse med det ældre mærke kun de varer og tjenesteydelser, som indsigelsen er gyldigt baseret på, der er relevante. Der vil således ikke blive taget hensyn til varer/tjenesteydelser, som ikke kan komme i betragtning på grund af problemer med antagelighed som ikke er ordentligt dokumenteret (f.eks. hvis der kun blev indgivet en delvis oversættelse af fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser) som indsigelsen ikke er eller ikke længere er baseret på. På tilsvarende vis tages kun de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af den ansøgning, som indsigelsen er rettet imod, i betragtning. Derfor vil begrænsninger, foretaget under sagsbehandlingen, af enten fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser, der er omfattet af ansøgningen, eller af indsigelsens anvendelsesområde eller begge begrænse de varer og tjenesteydelser, der skal sammenlignes. Endvidere kunne der være behov for en analyse af ordlyden af fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser med henblik på at fastlægge omfanget af beskyttelsen af disse varer og tjenesteydelser. Dette er navnlig tilfældet, når udtryk som især, nemlig eller tilsvarende udtryk benyttes for at vise forbindelsen mellem et individuelt produkt og en bredere kategori. Udtryk som især (eller f.eks., såsom, inklusive eller andre tilsvarende udtryk) angiver, at de konkrete varer/tjenesteydelser kun er eksempler på varer i kategorien, og at beskyttelsen ikke er begrænset til dem. Med andre ord opstilles der en Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 11

12 ikkeudtømmende fortegnelse over eksempler (med hensyn til brugen af især henvises til dom af 9. april 2003, sag T-224/01, Nu-tride). På den anden side er udtrykket "nemlig" (eller udelukkende eller et andet tilsvarende udtryk) indskrænkende og begrænser registreringen til kun at omfatte de specifikt anførte varer. F.eks. i tilfældet med kemiske produkter til industrielle formål, dvs. råmaterialer til plastic, er det kun råmaterialer til plastic, der skal sammenlignes med de varer, der er omfattet af det andet mærke. Der mindes om, at brugen af kommaer i fortegnelsen over varer/tjenesteydelser har til formål at adskille varer inden for en tilsvarende kategori. Brugen af semikolon betyder adskillelse mellem udtryk. Adskillelse af udtryk ved forskellig tegnsætning kan føre til ændringer i deres betydning og kan føre til en anderledes vurdering ved sammenligningen af varer/tjenesteydelser. F.eks. betyder indsættelsen af et semikolon i "computersoftware til brug i forbindelse med industrimaskiner; ildslukningsapparater" i klasse 9, at udtrykket ildslukningsapparater skal betragtes som en uafhængig kategori af varer, uanset om hensigten var at beskytte computersoftware, der skal anvendes i forbindelse med industrimaskiner og ildslukningsapparater Betydningen af varer/tjenesteydelser Når ordlyden af de varer og tjenesteydelser, der skal tages i betragtning, er blevet fastlagt, skal deres betydning bestemmes. I nogle tilfælde er den nøjagtige betydning umiddelbart indlysende ud fra fortegnelsen over de varer og/eller tjenesteydelser, der er omfattet af mærkerne, hvor der ofte gives en mere eller mindre detaljeret beskrivelse af varerne og tjenesteydelserne. F.eks. udelukker ordlyden bælter i form af beklædningsgenstande pr. definition sikkerhedseller industribælter. I tilfælde af tvivl om den nøjagtige betydning af de udtryk, der er anvendt i fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser, skal disse udtryk fortolkes både i lyset af Niceklassifikationen og ud fra et kommercielt synspunkt. Derfor er bælter i klasse 25 på grund af deres klassifikation beklædningsgenstande. Såfremt betydningen af udtrykkene i en semantisk sammenhæng, en kommerciel sammenhæng og/eller under Nice-klassifikationen er tvetydige eller giver anledning til tvivl, har deres betydning efter Nice-klassifikationen forrang. F.eks. vedrører beklædningsgenstande "tøj som samlebegreb" og dermed varer, der bæres for at dække kroppen, såsom skjorter, kjoler, bukser osv. Selv om definitionen i standardordbøger ikke udtrykkeligt udelukker fodtøj, fører den omstændighed, at det i Nice-klassifikationen er opført som en separat artikel i samme klasse 25, til den konklusion, at beklædningsgenstande og fodtøj ikke er identiske, men lignende art (stadfæstet ved dom af 13. juli 2004, sag T-0115/02, a (fig), præmis 26). Det betyder dog ikke, at to generelle angivelser i én og samme klasseoverskrift aldrig kan betragtes som værende identiske. Som nævnt ovenfor er klasseoverskrifternes Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 12

13 struktur ikke ensartet. Visse generelle angivelser i klasseoverskrifterne kan omfatte andre. Kød og fjerkræ er identiske (klasse 29). 1.6 Objektiv fremgangsmåde Sammenligningen af de pågældende varer/tjenesteydelser skal finde sted uden hensyntagen til graden af lighed mellem de angrebne tegn eller det ældre mærkes særpræg. Det er kun ved den samlede vurdering i en afgørelse, at undersøgerne vil tage alle relevante faktorer i betragtning. Klassificeringen af varerne eller tjenesteydelserne er ikke afgørende, fordi varer/tjenesteydelser af lignende art kan klassificeres i forskellige klasser, mens varer/tjenesteydelser, som er forskellige, kan falde ind under samme klasse. Det skal afgøres på et objektivt grundlag, om de pågældende varer/tjenesteydelser er identiske eller af lignende art. Det er nødvendigt at basere konklusionerne på de faktiske forhold på markedet, dvs. faste kutymer på de relevante erhvervsområder. Disse kutymer, herunder navnlig handelspraksis, er dynamiske og ændres løbende. F.eks. kombinerer mobiltelefoner i dag mange funktioner, idet de f.eks. både fungerer som kommunikationsværktøj og fotografiapparat. I nogle tilfælde kan undersøgerne kun basere deres afgørelse på kendsgerninger og bevismateriale, der er fremlagt af parterne. Det, der ikke følger af det fremlagte bevismateriale, eller som ikke er alment kendt, skal ikke uden videre gøres til genstand for spekulation eller indgående undersøgelser ex officio (se dom af 9. februar 2011, sag T-222/09, Alpharen, præmis 31-32). 1.7 Begrundelse Undersøgerne skal i deres afgørelse begrunde resultatet af sammenligningen for hver af de individuelle varer og tjenesteydelser, der er anført i ansøgningen om registrering (dvs. om de er identiske, lignende art eller forskellige), uanset på hvilken måde ansøgningen var formuleret. Når der drages samme konklusion for en kategori eller en gruppe af varer eller tjenesteydelser, kan undersøgeren dog nøjes med at anføre en generel begrundelse for alle de pågældende varer eller tjenesteydelser, så længe disse har tilsvarende træk (i analogi med kendelse af 18. marts 2010, sag C-282/09, PAYWEB CARD, præmis 37-38, og dom af 12. april 2011, sag -T-28/10, EURO AUTOMATIC PAYMENT, præmis 54). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 13

14 2 Identitet 2.1 Generelle principper Det, at noget er identisk, defineres generelt som " det, at noget er det samme med hensyn til indhold, sammensætning, væsen, egenskaber eller særlige relevante kvaliteter " (Oxford English Dictionary). Varer og tjenesteydelser er ikke kun identiske, når de er fuldstændigt sammenfaldende (der benyttes samme udtryk eller synonymer), men også når og i det omfang de varer/tjenesteydelser, der er omfattet af det angrebne mærke, falder ind under den bredere kategori, som var omfattet af det ældre mærke, eller omvendt når og i det omfang et bredere udtryk i det angrebne mærke omfatter de mere specifikke varer/tjenesteydelser, der var omfattet af det ældre mærke. Der kan også være tale om identiske varer og tjenesteydelser, når to brede kategorier, der sammenlignes, er delvist sammenfaldende ("overlapper hinanden"). Der kan således sondres mellem tilfælde af varer og tjenesteydelser, som er "fuldstændig identiske" og af "delvis identiske". Lighedsfaktorer bør ikke ligge til grund for afgørelse om, hvorvidt varer og tjenesteydelser er identiske (se punkt nedenfor). 2.2 Fuldstændig identitet: identiske udtryk eller synonymer Det skal fastslås, om angrebne varer/tjenesteydelser er identiske, på grundlag af ordlyden af de relevante dele af fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser, som er omfattet af de to mærker, der er blevet anført i overensstemmelse med ovennævnte principper. Det er indlysende, at varer og tjenesteydelser er identiske, når de varer/tjenesteydelser, der skal sammenlignes, er anført med nøjagtigt samme udtryk. Befordringsmidler er identisk med befordringsmidler. Når dette ikke er tilfældet, skal udtrykkene i de respektive fortegnelser over varer og/eller tjenesteydelser fortolkes for at vise, at de faktisk er synonymer, dvs. at de har samme betydning. Fortolkningen kan foretages på grundlag af ordbogsdefinitioner, udtryk fra Nice-klassifikationen og navnlig under hensyntagen til det handelsmæssige perspektiv. Eksempler Bicycle (cykel) er et synonym for cycle (cykel). Varerne er identiske. Betydningen af udtrykket artikler for rygere i klasse 34 henviser til individuelle genstande, der bruges i tæt forbindelse med tobak og tobaksvarer. I tidligere udgaver af Nice-klassifikationen blev disse varer kaldt for rygerekvisitter. Derfor er disse varer identiske til trods for, at der er anvendt et andet udtryk i den nuværende overskrift. Set fra et handelsmæssigt synspunkt er kursteder og wellnessydelser det samme og derfor identiske. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 14

15 Hvis der er anvendt en identisk ordlyd, men varerne er klassificeret i forskellige klasser, betyder dette generelt, at disse varer ikke er identiske: Eksempler Bor (maskinværktøj) i klasse 7 er ikke identisk med bor (håndværktøj) i klasse 8. Lasere (ikke til medicinske formål) i klasse 9 er ikke identisk med lasere (til medicinske formål) i klasse 10. Selv om de kunne ligne hinanden, antyder klassificeringen i forskellige klasser, at deres art, anvendelsesformål eller anvendelsesmetode osv. er forskellig. Det samme ræsonnement gør sig ikke gældende, hvis den anderledes klassificering kun skyldes en revision af Nice-klassifikationen, eller at varerne/tjenesteydelserne åbenlyst er forkert "klassificeret" på grund af en åbenlys fejl, f.eks. en skrivefejl. Eksempler Spillekort (klasse udgave) er identisk med spillekort (klasse udgave). Farmaceutiske præparater (klasse 15 en klar skrivefejl) er identisk med farmaceutiske præparater (klasse 5). 2.3 Delvis identitet Det ældre mærke omfatter de samme varer/tjenesteydelser som det angrebne mærke Ældre mærke Angrebet mærke Såfremt fortegnelsen over de varer og/eller tjenesteydelser, der var omfattet af den ældre rettighed, indeholder en generel angivelse eller en bred kategori, der omfatter de varer/tjenesteydelser, som er omfattet af det angrebne mærke, i deres helhed, vil varerne og tjenesteydelserne være identiske (se dom af 17. januar 2012, sag T-522/10, Hell, præmis 36). Eksempler Midlertidig indkvartering (den ældre rettighed, klasse 43) omfatter ungdomsherberger (det angrebne mærke, klasse 43). Derfor er tjenesteydelserne identiske. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 15

16 Pasta (den ældre rettighed, klasse 30) omfatter spaghetti (det angrebne mærke, klasse 30). De angrebne varer betragtes som værende identiske Det angrebne mærke omfatter de samme varer/tjenesteydelser som det ældre mærke Angrebet mærke Ældre mærke Hvis de varer/tjenesteydelser, som det ældre mærke angiver, er omfattet af en generel angivelse eller bred kategori, som er anvendt i det angrebne mærke, skal disse varer/tjenesteydelser anses for at være identiske, da Harmoniseringskontoret ikke uden videre ex officio kan opdele den brede kategori af ansøgerens/indehaverens varer/tjenesteydelser (se dom af 7. september 2006, sag T-133/05, Pam-Pim s Baby- Prop, præmis 29). Eksempler Jeans i det ældre mærke (klasse 25) er indeholdt i beklædningsgenstande (det angrebne mærke, klasse 25). Varerne anses for at være identiske. Cykler, der er omfattet af det ældre mærke (klasse 12), er indeholdt i befordringsmidler (det angrebne mærke, klasse 12). Varerne anses for at være identiske. Ansøgeren/indehaveren kan dog begrænse fortegnelsen over varer/tjenesteydelser på en måde, der udelukker identiske varer/tjenesteydelser, men som stadig kunne føre til lighed (se dom af 24. maj 2011, sag T-161/10, E-Plex, præmis 22). Jeans, der er omfattet af det ældre mærke (klasse 25), er indeholdt i beklædningsgenstande (klasse 25). Ansøgeren/indehaveren har kun anført beklædningsgenstande bortset fra jeans. Varerne er ikke længere identiske, men stadig af lignende art. Cykler, der er omfattet af det ældre mærke (klasse 12), er indeholdt i befordringsmidler (det angrebne mærke, klasse 12). Ansøgeren/indehaveren har kun anført befordringsmidler, nemlig automobiler. Varerne er ikke længere identiske og heller ikke af lignende art. Hvis ansøgeren/indehaveren ikke begrænser fortegnelsen over varer/tjenesteydelser eller ikke gør det på fyldestgørende vis, vil Harmoniseringskontoret behandle det angrebne mærkes generelle angivelse eller brede udtryk/kategori som én enkelt enhed og konstatere, at de er identiske. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 16

17 Hvis det angrebne mærke omfatter en generel angivelse eller et bredt udtryk/en bred kategori samt specifikke varer, som er indeholdt deri, vil alle disse skulle sammenlignes med de specifikke ældre varer/tjenesteydelser. Resultatet af konstateringen af, at varerne er identiske som den generelle angivelse eller brede term/kategori, omfatter ikke automatisk de specifikke varer. Det angrebne mærke omfatter befordringsmidler (generel angivelse) samt cykler, luftfartøjer, tog (indeholdt i befordringsmidler). Når beskyttelsen af det ældre mærke gælder for cykler, vil det blive konstateret, at disse er identiske med befordringsmidler og cykler, men ikke som luftfartøjer eller tog. Hvis det angrebne mærke omfatter en generel angivelse eller et bredt udtryk/en bred kategori og specifikke udtryk, der ikke er anført uafhængigt, men kun som eksempler, afviger sammenligningen, for så vidt det kun er den generelle angivelse eller det brede udtryk/den brede kategori, der skal sammenlignes. Det angrebne mærke omfatter befordringsmidler, især cykler, luftfartøjer og tog. Beskyttelsen af det ældre mærke gælder for cykler. De angrebne varer betragtes som værende identiske. Ansøgeren/indehaveren kan undgå dette resultat ved at slette den generelle angivelse befordringsmidler, udtrykket især og den særlige kategori cykler. Når der på fortegnelsen over varer og/eller tjenesteydelser, som er omfattet af det angrebne mærke, står: befordringsmidler, nemlig cykler, luftfartøjer, tog, afviger sammenligningen, for så vidt det kun er de specifikke varer, der skal sammenlignes. I dette tilfælde er det kun de angrebne cykler, der er identiske med varer omfattet af det tidligere mærke Overlapning Ældre mærke Angrebet mærke Hvis to kategorier af varer/tjenesteydelser er delvist sammenfaldende ("overlapper hinanden"), kunne de være identiske, hvis: a. de er klassificeret i samme klasse b. de falder ind under den generelle angivelse i klasseoverskriften, og c. det er umuligt klart at adskille de to varer/tjenesteydelser. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 17

18 Eksempler Ældre varer Angrebne varer Sammenfaldende del Beklædningsgenstande til udendørs brug for kvinder Komponenter og reservedele til befordringsmidler til brug på land Brød Beklædningsgenstande fremstillet af læder Sæder til befordringsmidler 2 Langtidsholdbare bageriprodukter Beklædningsgenstande af læder til udendørs brug, til kvinder Sæder til befordringsmidler til brug på land Langtidsholdbart brød Elektriske køkkenredskaber Termometre 3 Elektriske termometre til køkkenbrug Det samme gælder, når én generel angivelse i en klasseoverskrift delvist indgår i en anden generel angivelse i samme klasseoverskrift. Eksempler Ældre varer Angrebne varer Sammenfaldende del Sæbe Præparater til rengøring Sæber til rengøringsformål Videnskabelige instrumenter Optiske instrumenter Videnskabelige optiske instrumenter Fungicider Farmaceutiske præparater Svampedræbende farmaceutiske præparater I sådanne tilfælde er det umuligt for Harmoniseringskontoret at bortfiltrere disse varer fra ovennævnte kategorier. Da Harmoniseringskontoret ikke uden videre kan opdele den brede kategori, som ansøgerens/indehaverens varer henhører under, anses de for at være identiske. I det første eksempel, der er anført ovenfor, ændres resultatet naturligvis, hvis sæbe kun omfatter sæbe til personlig brug. I dette tilfælde falder varerne ikke længere ind under overskriften præparater til rengøring i klasse 3, da disse kun er til husholdningsbrug. 2.4 Praksis for anvendelsen af de generelle angivelser i klasseoverskrifterne Ifølge meddelelse nr. 2/12 fra præsidenten for Harmoniseringskontoret af 20. juni 2012 har Harmoniseringskontoret ingen indvendinger mod anvendelsen af de generelle angivelser i klasseoverskrifter, forudsat at denne identifikation er tilstrækkeligt klar og præcis. Indtil videre accepterer Harmoniseringskontoret anvendelsen af de generelle angivelser i klasseoverskrifterne afhængigt af den enkelte sag 4. 2 Dom af 9. september 2008, sag T-363/06, Magic seat, præmis Dom af 19. januar 2011, sag T-336/09, Topcom, præmis Dette afhænger af resultatet af det konvergensprogram, som Harmoniseringskontoret arbejder på sammen med en række nationale kontorer med henblik på at nå frem til en fælles fortolkning af klassifikationen af Nice-klasseoverskrifterne. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 18

19 I overensstemmelse med ovennævnte meddelelse fortolker Harmoniseringskontoret anvendelsen af alle de generelle angivelser i klasseoverskriften som følger: EF-varemærker, der er ansøgt om senest den 20. juni 2012: Med hensyn til EF-varemærker, der er registreret og ansøgt om inden ikrafttrædelsen af ovennævnte meddelelse 5, og hvor alle de generelle angivelser i klasseoverskriften for en bestemt klasse er anvendt, finder Harmoniseringskontoret, at det var ansøgerens generelle hensigt ikke blot at dække betydningen af ordlyden af de generelle angivelser, men også de varer og tjenesteydelser, der står på den alfabetiske fortegnelse i denne klasse i den udgave af Nice-klassifikationen, der var i kraft på ansøgningstidspunktet. I dom af 31. januar 2013, sag T-66/11, præmis 49-50, stadfæstede Retten denne fortolkning af omfanget af beskyttelsen af ældre EF-varemærker. EF-varemærker, der er ansøgt om efter den 21. juni 2012: En ansøger om et varemærke, der anvender alle de generelle angivelser i en bestemt klasseoverskrift i Nice-klassifikationen til at udpege de varer eller tjenester, for hvilke der søges om varemærkebeskyttelse, skal anføre, om det er hensigten, at ansøgningen om registrering skal omfatte alle de varer eller tjenesteydelser, der er indeholdt i den alfabetiske fortegnelse i den pågældende klasse, eller kun nogle af disse varer eller tjenesteydelser. Hvis ansøgeren ikke anfører denne hensigt, vil de generelle angivelser (forudsat at disse overholder kravene vedrørende klarhed og præcision) blive fortolket ud fra en ordlydsorienteret fremgangsmåde. Den 2. maj 2013 udsendte Harmoniseringskontoret og alle nationale varemærkekontorer en fælles meddelelse om gennemførelsen af "IP-Translator"- dommen (herefter "den fælles meddelelse"). Ifølge denne meddelelse fortolker Harmoniseringskontoret omfanget af beskyttelsen af nationale mærker indeholdende klasseoverskifter, som følger: Ældre nationale varemærker, der er ansøgt om inden "IP-Translator"- dommen: Harmoniseringskontoret accepterer i princippet den ansøgningspraksis, som benyttes af alle nationale varemærkekontorer i EU. Nationale varemærker, der er ansøgt om inden "IP-Translator"-dommen, nyder den beskyttelse, som er tildelt af det nationale kontor. Hovedparten af de nationale kontorer fortolker klasseoverskrifterne i deres mærker ud fra ordlyden. For disse mærker fortolker Harmoniseringskontoret klasseoverskrifterne på grundlag af det naturlige og sædvanlige indhold af den enkelte generelle angivelse. Kun otte varemærkekontorer fortolker ikke klasseoverskrifterne for deres egne mærker, som der er ansøgt om inden "IP Translator"-dommen, på grundlag af deres naturlige og sædvanlige indhold: Bulgarien, Finland, Grækenland, Ungarn, Italien, Letland, Malta og Rumænien (se tabel 1 i den fælles meddelelse). Harmoniseringskontoret fortolker disse nationale mærker, som om de omfatter klasseoverskrifterne plus den alfabetiske fortegnelse i den udgave af Nice-klassifikationen, der gjaldt på ansøgningstidspunktet (selv om det 5 Denne meddelelse trådte i kraft den 21. juni Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 19

20 nationale kontor fortolker klasseoverskriften, som om den dækker alle varer og tjenesteydelser i klassen). Ældre nationale varemærker, der er ansøgt om inden "IP Translator"- dommen: Harmoniseringskontoret fortolker alle varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de nationale mærker, på grundlag af deres naturlige og sædvanlige indhold (se tabel 5 i den fælles meddelelse). For at fastslå omfanget af beskyttelsen skal ovennævnte principper anvendes. Kun de varer eller tjenesteydelser, der anses for at være omfattet ifølge disse principper, vil blive taget i betragtning ved sammenligningen mellem varerne/tjenesteydelserne. 3 Lighed mellem varer og tjenesteydelser 3.1 Generelle principper Lighedsfaktorer Generelt defineres to varer som værende af lignende art, når de har nogle karakteristiske træk til fælles. Lighed mellem varer og tjenesteydelser er blevet behandlet i Domstolens retspraksis i Canon-sagen (dom af 29. september 1998, sag-c-39/97, Canon). Domstolen har udtalt, at der ved vurderingen af ligheden mellem varer skal tages hensyn til alle relevante faktorer, som kendetegner forbindelsen mellem de pågældende varer. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden (præmis 23). Ordet "navnlig" viser, at Rettens anførelse af ovennævnte faktorer kun er vejledende. Ligheden mellem varer og tjenesteydelser kan ikke afhænge af et antal faste eller begrænsede kriterier, som generelt kunne fastlægges på forhånd, med en ensartet virkning for alle klasser. Der kan være andre faktorer ud over eller i stedet for dem, Retten har anført, og som kan være relevante for den konkrete sag. Dette fører til den konklusion, at følgende faktorer burde tages i betragtning. Faktorer (i Canon-sagen): art anvendelsesformål anvendelsesmetode supplerer hinanden/komplementaritet i et konkurrenceforhold. Yderligere faktorer: distributionskanaler relevant kundekreds varernes/tjenesteydelsernes sædvanlige oprindelse. Disse faktorer vil blive præciseret yderligere nedenfor (se afsnittet "Særlige lighedsfaktorer"). De anvendes også i Harmoniseringskontorets database om Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 20

21 sammenligning af varer og tjenesteydelser. Det skal dog bemærkes, at selv om databasen kun omfatter otte faktorer, kan der være særlige tilfælde, hvor andre kriterier er relevante Afgrænsning af relevante faktorer Sammenligningen bør fokusere på at kortlægge de relevante faktorer, der specifikt karakteriserer de varer og/eller tjenesteydelser, som skal sammenlignes. Derfor afhænger relevansen af en faktor udelukkende af de angrebne varer og/eller tjenesteydelser. Ved sammenligningen af ski og skistøvler er det indlysende, at de ikke er sammenfaldende med hensyn til art og anvendelsesmetode, og at de heller ikke indgår i et konkurrenceforhold. Derfor bør sammenligningen fokusere på deres formål, spørgsmålet om, hvorvidt de supplerer hinanden, deres distributionskanaler, deres sædvanlige oprindelse og/eller den relevante kundekreds. Derfor kan de relevante faktorer og træk, som kendetegner en vare eller tjenesteydelse, være forskellige afhængigt af de varer og tjenesteydelser, som de skal sammenlignes med. Det er ikke nødvendigt at nævne alle mulige faktorer. Det, som betyder noget, er imidlertid, om forbindelserne mellem de relevante faktorer er tilstrækkeligt tætte til, at der kan fastslås lighed. Der kunne stilles følgende spørgsmål: Hvordan vil varerne/tjenesteydelserne blive anvendt? Hvad er deres formål? Hvor sandsynligt er det, at de har samme producent? Fås de sædvanligvis på samme salgssted, i samme stormagasin eller i samme afdeling af et supermarked? Hvis faktorerne ikke allerede kan fastlægges ud fra varernes/tjenesteydelsernes ordlyd, kan der udledes oplysninger af ordbogsartikler. Ordbogsartikler skal dog analyseres i forhold til de faktiske handelsmæssige forhold og navnlig under hensyntagen til Niceklassifikationen. Ifølge ordbogen er ice (is) entalsformen af ices og betyder bl.a. "(an) ice cream" eller "water ice" ((en) is eller sodavandsis) (The Oxford English Dictionary, onlineudgave). Hvis sammenligningen af ices og ice i klasse 30 udelukkende fandt sted på grundlag af ordbogsdefinitionen, ville det føre til den fejlagtige konklusion, at ice er identisk med ices. Da både ices og ice er nævnt i fortegnelsen over varer i klasse 30, skal ices imidlertid forstås som "spiseis", mens ice skal forstås som "is til afkøling". Selv om de to former for is er sammenfaldende med hensyn til sammensætning, for så vidt de begge (delvist) består af frosset vand, er de dog forskellige i handelsmæssig henseende: Mens den ene er en fødevare, er den anden en hjælpevare til konservering og/eller Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 21

22 afkøling af fødevarer. Dette viser, at Nice-klassifikationen sammen med det handelsmæssige perspektiv har forrang frem for ordbogsdefinitionen. Når de relevante faktorer er blevet fastlagt, skal undersøgeren bestemme forbindelsen mellem de relevante faktorer og den vægt, der tillægges dem (se afsnittet "Forbindelse mellem forskellige faktorer" nedenfor). 3.2 De specifikke lighedsfaktorer I følgende punkter fastlægges og illustreres de forskellige faktorer for lighed mellem varer og tjenesteydelser Art Arten af en vare/tjenesteydelse kan defineres som de væsentlige kvaliteter eller egenskaber, hvorpå denne vare/tjenesteydelse kendes. Art svarer ofte til en bestemt type eller slags vare/tjenesteydelse eller en særlig kategori, som denne vare/tjenesteydelse tilhører, og som sædvanligvis anvendes til at definere den. Det er med andre ord svaret på spørgsmålet: "Hvad er det?". Eksempler Yoghurt er et mejeriprodukt. Bil er et befordringsmiddel. Bodylotion er et kosmetisk præparat Vejledende værdi af klasseoverskrifter og kategorier Den omstændighed, at varer/tjenesteydelser kan sammenlignes, falder ind under den samme generelle angivelse i en klasseoverskrift eller en bred kategori, betyder ikke automatisk, at de er identiske. Et eksempel på en sådan bred kategori er fødevarer. Eksempler Friske frugter på den ene side og kaffe, mel og brød på den anden side er af forskellig art til trods for, at de er fødevarer. Kød, fisk, fjerkræ og vildt er fødevarer af animalsk oprindelse. Frugter og grøntsager er fødevarer af vegetabilsk oprindelse. Denne svage forbindelse, nemlig at de alle er fødevarer, udelukker ikke, at de er af forskellig art. Den omstændighed, at de varer/tjenesteydelser, der skal sammenlignes, falder ind under en tilstrækkeligt snæver generel angivelse i en klasseoverskrift, er et argument for, at de er af samme eller lignende art. Eksempler Koncentreret mælk og ost er identiske, fordi de tilhører den samme produktfamilie, nemlig mejeriprodukter, der er en underkategori af fødevarer (se dom af 4. november 2003, sag T-85/02, Castillo, præmis 33). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 22

23 Alle drikkevarer er flydende, men dette betyder ikke, at mælk er identisk med alkoholholdige drikke Træk ved varerne, som er bestemmende for deres art Mange forskellige træk ved de pågældende varer kan være nyttige for bestemmelsen af deres art. Det drejer sig om følgende: Sammensætning: f.eks. ingredienser og materialer, som varerne er fremstillet af. Yoghurt er et mejeriprodukt (dets art kan bestemmes ud fra dets grundingrediens). Sammensætningen kan være det mest relevante kriterium for afgrænsningen af arten. Den omstændighed, at varerne har en identisk eller lignende sammensætning, er ikke per se en indikator for, at de er identiske. En stol og en dukke kan begge være fremstillet af plastik, men de er ikke identiske, da den ene er et møbel og den anden et stykke legetøj. De tilhører forskellige kategorier. Funktionsprincippet: f.eks. mekanisk funktion, med eller uden maskine/motor, optisk, elektrisk, biologisk eller kemisk funktion. Teleskop er et optisk instrument (et teleskops art kan afgrænses ud fra dets funktionsprincip, som er optisk). Selv om funktionsprincippet kan bidrage til at bestemme de samme varers art, er det ikke altid afgørende. Der er tilfælde, hvor varer, navnlig teknologirelaterede varer, med det samme funktionsprincip er af forskellig art. En blender og en elektrisk tandbørste har det samme rotationsfunktionsprincip, men de er ikke identiske. I modsætning hertil findes der varer med forskellige funktionsprincipper, men identiske. Funktionsprincippet i vaskemaskiner, der bruger vaskepulver, er kemisk, hvilket ikke er det samme som funktionsprincippet i vaskemaskiner, der bruger magnetiske bølger. Disse varer er dog identiske, da de begge er vaskemaskiner. Fysisk aspekt: dvs. flydende/fast, hård/blød, bøjelig/stiv. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 23

24 Det fysiske aspekt er et andet træk ved varerne, som kan anvendes til at bestemme deres art, men ligesom med funktionsprincippet er det ikke afgørende. Eksempler Vand er et flydende stof. Yoghurt markedsføres både i fast og flydende form. Disse varer er identiske til trods for deres forskellige fysiske forhold Tjenesteydelsers art Ved bestemmelsen af tjenesteydelsers art kan egenskaberne (sammensætning, funktionsprincip, fysiske forhold) ikke lægges til grund, eftersom tjenesteydelser er immaterielle. Tjenesteydelsers art kan navnlig bestemmes ved den form for aktivitet, der udføres for andre. I de fleste tilfælde er det den kategori, som tjenesteydelsen henhører under, der bestemmer dens art. Taxikørsel er identisk med bustransport, da de begge er transportydelser Varers art over for tjenesteydelsers art Varer er ifølge deres art generelt forskellige fra tjenesteydelser. Det skyldes, at varer er handelsvarer, varer, genstande, sager eller fast ejendom. Salg heraf medfører normalt overdragelse af noget fysisk, dvs. løsøre eller fast ejendom. Tjenesteydelser derimod består i at udføre immaterielle aktiviteter Anvendelsesformål Formålet defineres generelt som grunden til, at noget bliver gjort eller skabt, eller til, at noget eksisterer (Oxford Dictionary Online). Som en faktor i Canon-dommen forstås ved formål den tilsigtede brug af varerne eller tjenesteydelserne og ikke eventuel utilsigtet brug. En plasticpose kan anvendes som beskyttelse mod regn. Dens tilsigtede anvendelsesformål er imidlertid at bære ting. Formålet bestemmes af varernes/tjenesteydelsernes funktion. Det besvarer med andre ord spørgsmålene: Hvilket behov opfylder disse varer/tjenesteydelser? Hvilket problem løser de? Det er nogle gange vanskeligt at fastlægge det rette abstraktionsniveau for bestemmelse af anvendelsesformålet. Som det var tilfældet med bestemmelsen af tjenesteydelsers art, skal formålet afgrænses tilstrækkeligt snævert. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 24

25 For eddikes vedkommende bør det tilsigtede anvendelsesformål ikke afgrænses til "konsum", der er det generelle anvendelsesformål, som er fælles for alle fødevarer, men til "dagligt krydderi" Anvendelsesmetode Anvendelsesmetoden bestemmer den måde, hvorpå varerne/tjenesteydelserne anvendes til at opfylde deres formål. Det spørgsmål, der skal stilles, er: Hvordan anvendes disse varer/tjenesteydelser? Anvendelsen følger ofte direkte af varernes/tjenesteydelsernes art og/eller tilsigtede anvendelsesformål og har derfor i sig selv ingen eller kun ringe betydning for lighedsanalysen. Anvendelsesmetoden for aviser og bøger er den samme, i og med at de begge bliver læst. Det kan dog allerede konkluderes, at der er lighed, ud fra den kendsgerning, at de begge er tryksager (identiske), og at de begge har til formål at underholde eller oplyse (samme formål). Uanset ovenstående forklaring kan anvendelsesmetoden være vigtig, uafhængigt af art og formål, når den kendetegner varerne: Farmaceutiske præparater til behandling af hudsygdomme i klasse 5 kan have form af cremer. De benyttes på samme måde som kosmetiske cremer i klasse 3. Selv når anvendelsesmetoden kendetegner de varer, der sammenlignes, og når den er identisk for begge varer, vil denne omstændighed alene ikke være tilstrækkelig til at fastslå lighed. Tyggegummi og skråtobak anvendes på samme måde. Denne omstændighed alene gør dog ikke, at de er af lignende art Komplementaritet Varer (eller tjenesteydelser) er komplementære, hvis der er en tæt forbindelse mellem dem i den forstand, at den ene er uundværlig (væsentlig) eller vigtig (betydningsfuld) for brugen af den anden (se dom af 11. maj 2011, sag T-74/10, Flaco, præmis 40). Komplementaritetsforholdet mellem varerne/tjenesteydelserne kan f.eks. være funktionel (se dom af 29. september 2011, sag T-150/10, Loopia, præmis 36). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 25

26 Selv om der kan være en vis grad af komplementaritet, er dette ikke i sig selv afgørende for, at der kan fastslås lighed mellem varer og/eller tjenesteydelser (eksempel 1). Når der er blevet fastslået komplementaritet mellem varer/tjenesteydelser i kombination med andre faktorer, såsom "sædvanlig oprindelse" og/eller "distributionskanal", kan der fastslås lighed (eksempel 2, 3 og 4). Varer, der er bestemt for forskellige kundekredse, kan pr. definition være komplementære (se dom af 22. juni 2011, sag T-76/09, Farma Mundi Farmaceuticos Mundi, præmis 30, og dom af 12. juli 2012, sag T-361/11, DOLPHIN). Se også punkt Indbyrdes forbindelse mellem faktorer. 1 Vin og vinglas er komplementære, fordi den ene vare er vigtig for brugen af den anden. De er dog ikke af lignende art, fordi de ikke har samme sædvanlige oprindelse og heller ikke samme distributionskanaler (se dom af 7. maj 2009, sag C-398/07 P, Waterford Stellenbosch). 2 Ski og skistøvler er komplementære, fordi brugen af den ene vare er en forudsætning for brugen af den anden. Den relevante kundekreds kan tro, at disse varer fremstilles i samme virksomhed. Disse varer anses derfor for at være af lignende art. 3 Undervisningsmateriale (såsom tryksager, fonogrammer og videogrammer og lyd- og videokassetter) er væsentligt og derfor komplementært i forhold til undervisning, og dette materiale udsendes almindeligvis af den samme virksomhed. Der er lighed mellem disse varer og de relevante tjenesteydelser (se f.eks. dom af 23. oktober 2002, sag T-388/00, ELS). 4 Tjenesteydelser leveret af en arkitekt (tegning af bygninger) (klasse 42) er nødvendige for byggevirksomhed (klasse 37). Disse tjenesteydelser tilbydes ofte sammen (distributionskanal). Disse tjenesteydelser er derfor komplementære og af lignende art Kombineret brug: ikke komplementære Der skal sondres klart mellem komplementaritet og kombineret brug, hvor varer/tjenesteydelser blot anvendes sammen, uanset om det er et valg eller af nemhedshensyn (f.eks. brød og smør). Dette betyder, at de ikke er væsentlige for hinanden (se afgørelse af 20. oktober 2011, R 1976/2010-4, THAI SPA/SPA m.fl., præmis 25). I sådanne tilfælde kan der kun fastslås lighed på grundlag af andre faktorer, men ikke på grundlag af komplementaritet. Retten fastslog, at visse varer, der ofte er koordineret med hinanden, men som ikke falder ind under andre lighedsfaktorer, har "æstetisk komplementering" (se dom af 1. marts 2005, sag T-169/03, Sissi Rossi, præmis 62, dom af 11. juli 2007, sag T- 150/04, Tosca Blu, præmis 35-39, og sag T-443/05, Pirañam, præmis 49-50, dom af Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 26

27 20. oktober 2011, sag T-214/09, Cor, præmis 32-37). Disse varer falder uden for den eksisterende definition af komplementaritet. Håndtasker og beklædningsgenstande er tæt indbyrdes forbundne, men ikke komplementære, da den ene ikke er væsentlig for brugen af den anden. De bruges blot ofte i kombination. Der er dog lighed mellem dem, fordi de sagtens kan være distribueret af de samme eller tilknyttede fabrikanter eller blive købt af den samme kundekreds, og fordi disse varer kan fås på de samme salgssteder Tilknyttede varer/tjenesteydelser: ikke komplementære Det samme gælder, når visse varer og/eller tjenesteydelser kun støtter eller supplerer en anden vare eller tjenesteydelse. Tilknyttede varer er typisk varer, der bruges til emballage (f.eks. flasker, æsker, dåser osv.) eller til salgsfremme (f.eks. foldere, plakater, prislister osv.). På samme måde er varer/tjenesteydelser, der tilbydes gratis som led i markedsføringskampagner, normalt heller ikke af lignende art som den primære vare eller tjenesteydelse. Organisering og afvikling af udstillinger er ikke af lignende art som tryksager, herunder bekendtgørelser af begivenheder, da varer i klasse 16 udelukkende har til formål at fremme og gøre reklame for den specifikke begivenhed Råmaterialer: ikke komplementære Endelig, når varerne vedrører råmaterialer, finder kriteriet komplementaritet ikke anvendelse ved analysen af lighed. Råmaterialer kan som en meget vigtig basiskomponent i en færdigvare anses for at være af lignende art som denne vare, men ikke på basis af komplementaritet (se også bilag I, afsnit 1 og 2, og bilag II, punkt 5.1 og 5.2). Mælk (klasse 29) og ost (klasse 29) er ikke af lignende art i henseende til komplementaritet, selv om mælk er råmaterialet til fremstilling af ost. Ligheden skal dog fastslås på grundlag af, at de er identiske, har samme distributionskanal, samme relevante kundekreds og samme producent Konkurrenceforhold Varer/tjenesteydelser indgår i et indbyrdes konkurrenceforhold, hvor den ene kan erstatte den anden. Dette betyder, at de tjener det samme eller et lignende formål og tilbydes de samme nuværende eller potentielle forbrugere. I et sådant tilfælde er varer/tjenesteydelser også defineret som "erstattelige" (se dom af 4. februar 2013, sag- T-504/11, DIGNITUDE, præmis 42). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 27

28 Eksempler Tapeter (klasse 27) og malinger (klasse 2) indgår i et konkurrenceforhold, fordi de er bestemt til at dække eller dekorere vægge. Udlejning af film (klasse 41) og forevisning af biograffilm (klasse 41) indgår i et konkurrenceforhold, fordi de begge giver mulighed for at se en film. Varer og/eller tjenesteydelser, der indgår i et konkurrenceforhold, ligger hyppigt i den samme priskategori, eller deres samlede pris afviger ikke væsentligt fra hinanden, hvis den er beregnet korrekt. Elektriske barbermaskiner og barberblade indgår i et konkurrenceforhold, da de tjener samme formål. Når man tager en elektrisk barbermaskines levetid i betragtning, kan den samlet set være billigere end det antal barberblade, der er nødvendigt for at erstatte den. Den oprindelige prisforskel opvejes af dens længere levetid. I nogle tilfælde kan prisen på konkurrerende varer/tjenesteydelser dog afvige markant. Guldsmykker og modesmykker er i konkurrence, selv om deres pris (og værdi) kan afvige betydeligt Distributionskanal Selv om "distributionskanal" ikke er udtrykkeligt anført i Canon-dommen, er det et meget udbredt kriterium på internationalt og nationalt niveau ved vurderingen af, om to varer/tjenester er af lignende art. Dette er taget i betragtning som en supplerende faktor i flere europæiske retters domme (se bl.a. dom af 21. april 2005, sag T-164/03, monbebé, præmis 53). Begrundelsen er følgende: Hvis varerne/tjenesteydelserne stilles til rådighed gennem den samme distributionskanal, kan forbrugeren være mere tilbøjelig til at antage, at varerne eller tjenesteydelserne befinder sig i det samme markedssegment og muligvis er fremstillet af den samme enhed og omvendt. Udtrykket "distributionskanal" henviser ikke så meget til den måde, hvorpå en virksomheds produkt sælges eller markedsføres, men snarere til distributionsstedet. Distributionssystemet uanset om det er direkte eller indirekte er ikke afgørende for analysen af ligheden mellem varerne/tjenesteydelserne. Det spørgsmål, der skal stilles, er snarere: Har varerne/tjenesteydelserne de samme salgssteder, eller udbydes eller stilles de normalt til rådighed på samme eller lignende steder? Der bør dog ikke lægges for megen vægt på denne faktor, da moderne supermarkeder, materialister og stormagasiner sælger alle former for varer. Den relevante kundekreds er klar over, at de varer, der sælges på disse steder, kommer fra mange forskellige Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 28

29 uafhængige virksomheder. Derfor er salgsstedet mindre afgørende for, om den relevante kundekreds anser varerne for at være af samme oprindelse, blot fordi de sælges på samme salgssted. Kun når de pågældende varer tilbydes i samme afdelinger af sådanne forretninger, hvor ensartede varer sælges sammen, vil dette være et argument for lighed. I sådanne tilfælde skal det være muligt at identificere afdelingen ved dens område- og funktionsmæssige adskillelse fra andre afdelinger (f.eks. afdelingen for mejeriprodukter i et supermarked, kosmetikafdelingen i et stormagasin). På tilsvarende vis kan denne faktor være relevant i tilfælde, hvor varerne udelukkende eller sædvanligvis sælges i specialforretninger. I dette tilfælde kan forbrugerne være tilbøjelige til at tro, at varerne har samme oprindelse, hvis de begge sælges i den samme specialforretning, og til at afvise denne fælles oprindelse, hvis de normalt ikke sælges i de samme forretninger. Omvendt kan forskellige salgssteder være et argument imod, at varerne er af lignende art. Kørestole over for cykler: Selv om de begge to falder ind under befordringsmidler i klasse 12, fås de ikke på de samme salgssteder. Cykler sælges normalt enten i specialiserede cykelforretninger eller i en detailforretning med sportsudstyr. Derimod er distributionskanalerne for kørestole specialiserede distributører af medicinsk udstyr, der leverer til hospitaler og specialforretninger, som sælger udstyr til bevægelseshæmmede eller fysisk handicappede Relevant kundekreds Den relevante kundekreds, dvs. de nuværende og potentielle slutbrugere af de angrebne varer og tjenesteydelser, udgør en anden faktor, der skal tages i betragtning ved analysen af deres lighed, selv om Domstolen i Canon-dommen ikke udtrykkeligt har nævnt den som sådan. Den relevante kundekreds kan bestå af: den brede offentlighed (også kaldet den almindelige forbruger) erhvervskunder (med særlig professionel viden eller ekspertise). Den relevante kundekreds er ikke nødvendigvis ensbetydende med slutbrugeren, f.eks. er slutbrugerne af dyrefoder i klasse 31 dyr, men ikke den relevante kundekreds. Den relevante kundekreds ville i dette tilfælde være den almindelige forbruger. Den blotte omstændighed, at de potentielle kunder er sammenfaldende, er ikke automatisk er en indikation for lighed. Den samme gruppe af kunder kan have behov for varer eller tjenesteydelser af den mest forskelligartede oprindelse og art. Den omstændighed, at f.eks. fjernsyn, biler og bøger købes af den samme relevante kundekreds, nemlig den brede offentlighed, har ingen betydning for lighedsanalysen. I mange tilfælde henvender enten den ene eller begge fortegnelser over de varer/tjenesteydelser, der sammenlignes, sig til den brede offentlighed, men formålet Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 29

30 (at dække forbrugerens behov) er i hvert tilfælde forskelligt. Sådanne omstændigheder er et argument imod lighed. Selv om en sammenfaldende relevant kundekreds ikke nødvendigvis er en indikation for lighed, er kundekredse, der i det store og hele afviger fra hinanden, et stærkt argument imod lighed. Afvigende kunder findes i følgende tilfælde, hvor: a) varerne/tjenesteydelserne i begge fortegnelser henvender sig til den brede offentlighed, der dog klart kan kategoriseres efter forskellige (personlige) behov, alder osv. : kørestole over for cykler (klasse 12) b) varerne/tjenesteydelserne i begge fortegnelser henvender sig til erhvervskunder, som dog opererer i meget forskellige markedssektorer : kemiske produkter til anvendelse i skovbrugsøjemed over for opløsningsmidler til lakindustrien (klasse 1) c) en relevant kundekreds består af den almindelige forbruger og andre erhvervskunder : beholdere til kontaktlinser over for kirurgiske apparater og instrumenter (i klasse 10) Sædvanlig oprindelse (producent/leverandør) Selv om Domstolen ikke udtrykkeligt nævnte denne faktor i sin Canon-dom, følger det af det almindelige begreb risiko for forveksling, at varernes og tjenesteydelsernes sædvanlige oprindelse har stor betydning for analysen af lighed. Som Domstolen har udtalt, udgør "risikoen for, at det i omsætningskredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder, en risiko for forveksling" (Canon-sagen, præmis 29). Der foreligger således en stærk indikation for lighed, når varerne/tjenesteydelserne i offentlighedens øjne har den samme sædvanlige oprindelse. Dette bør dog ikke fejlagtigt fortolkes således, at undersøgelsen af risikoen for forveksling af og ligheden mellem varerne/tjenesteydelserne vendes om: Konstateringen af en risiko for forveksling afhænger af mange andre faktorer (såsom lighed mellem tegn, det ældre mærkes særpræg) og er ikke udelukkende bestemt af den sædvanlige oprindelse, der som sådan kun er én faktor i analysen af ligheden mellem varerne/tjenesteydelserne. En konklusion om, at forbrugerne ikke vil forveksle varernes/tjenesteydelsernes oprindelse, er ikke et argument, der er relevant for sammenligningen af varer/tjenesteydelser. Denne konklusion bør nævnes i den samlede vurdering. Oprindelse i denne sammenhæng går primært på fremstillingssektoren eller den form for virksomhed, der fremstiller eller tilbyder de pågældende varer og tjenesteydelser, snarere end på producentens identitet. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 30

31 "Oprindelsen" er ikke udelukkende bestemt af det faktiske produktions-/leveringssted (f.eks. fabrik, værksted, institut og laboratorium), men primært ved at tage i betragtning, hvem der leder og/eller kontrollerer produktionen/leveringen af varerne/tjenesteydelserne. Det spørgsmål, der skal stilles, er med andre ord: Hvem er ansvarlig for fremstillingen af varen eller leveringen af tjenesteydelsen? Den geografiske oprindelse (f.eks. Kina) er ikke relevant, når det skal fastslås, om varerne/tjenesteydelserne er af lignende art. I ELS-dommen slog Retten fast, at selv varer og tjenesteydelser kan have samme oprindelse, hvis det er almindeligt, at den samme form for virksomhed er ansvarlig for produktionen/leveringen af begge. Lærebøger til undervisning blev anset for at have samme oprindelse som afholdelse af korrespondancekurser, da virksomheder, der udbyder alle typer kurser, således ofte udleverer de nævnte varer som pædagogisk støttemateriale til eleverne (dom af 23. oktober 2002, sag T-388/00, ELS, præmis 55). Kriteriet "sædvanlig oprindelse" skal anvendes restriktivt for ikke at udvande det. Hvis det blev konkluderet, at alle typer af varer/tjenesteydelser, der stammer fra én stor (multinational) virksomhed eller et tilsvarende holdingselskab, havde samme oprindelse, ville denne faktor miste sin betydning. Kosmetiske produkter og fødevarer kunne være fremstillet i én virksomhed, men dette afspejler ikke sædvanlig handelskutyme, hvorefter disse typer af varer ville have forskellige producenter Træk, der bestemmer fælles oprindelse Følgende træk kunne være relevante ved bestemmelsen af en vares/tjenesteydelses fælles oprindelse. Produktionssteder Fernisser, lakker, farvestoffer og bejdsemidler (klasse 2) bliver typisk fremstillet i de samme produktionsvirksomheder, normalt specialiserede kemiske virksomheder. Fremstillingsstedet kan være en stærk indikator for, at de pågældende varer/tjenesteydelser har samme oprindelse. Selv om de samme fremstillingssteder tyder på en fælles sædvanlig oprindelse, udelukker forskellige fremstillingssteder imidlertid ikke, at varerne kommer fra de samme eller økonomiske forbundne virksomheder. F.eks. er bøger og elektroniske medier (konkurrerende varer, e-medier i stedet for bøger) begge varer fra et forlag. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 31

32 Produktionsmetoder Læderbælter (klasse 25) og læderhåndtasker (klasse 18) fremstilles ikke kun på de samme steder, f.eks. læderværksteder, men også ved hjælp af de samme værktøjer og maskiner til behandling af læder. (Teknisk) knowhow Beskyttelse mod computervirus (klasse 42) og design af computersoftware (klasse 42) involverer lignende teknisk knowhow på it-området. Fast handelskutyme, som er kendt af offentligheden En fast handelskutyme, som f.eks. når producenter udvider deres forretningsaktiviteter til tilgrænsende markeder, er særlig vigtig, når det skal fastlås, om identiske varer/tjenesteydelser har samme oprindelse. I sådanne situationer er det nødvendigt at fastslå, om en sådan udvidelse er almindelig i branchen, eller om det omvendt kun finder sted undtagelsesvist. på, at udvidelse er blevet kutyme Sko og håndtasker: Det er kutyme på markedet, at skoproducenter normalt også er involveret i fremstilling af håndtasker. på, at udvidelse (endnu) ikke er almindelig Beklædningsgenstande og parfume: Selv om nogle modeskabere i dag også sælger parfume med deres mærker, er dette ikke reglen i beklædningsindustrien og gør sig snarere gældende for (økonomisk) succesfulde designere. 3.3 Forbindelse mellem forskellige faktorer Canon-kriterierne blev opregnet i den relevante dom uden nogen rangorden (vægt) mellem dem og uden angivelse af nogen forbindelse mellem dem. De blev betragtet én for én. De kan dog ikke betragtes som uafhængige, da nogle kriterier er indbyrdes forbundne, og nogle kriterier er vigtigere end andre. Som et resultat af vægtningen af alle disse faktorer efter deres respektive betydning for de pågældende varer/tjenesteydelser kan graden af eventuel lighed variere (se punkt nedenfor) Indbyrdes forhold mellem faktorerne Det skal bemærkes, at der i mange tilfælde vil være forbindelser mellem faktorerne i den forstand, at hvor én er fælles, kan en anden også være sammenfaldende. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 32

33 Eksempler Ud fra formålet er det også muligt at fastslå, hvem de nuværende og potentielle kunder (dvs. den relevante kundekreds) er. Formålet kombineret med den relevante kundekreds kan også afsløre, om varerne/tjenesteydelserne er i et konkurrenceforhold. Den samme distributionskanal går hånd i hånd med den samme kundekreds. Med andre ord, når distributionskanalerne er forskellige, kan kundekredsen også være forskellig. Varer/tjenesteydelser, som er bestemt for forskellige kundekredse, kan ikke være komplementære (se dom af 11. maj 2011, sag T-74/10, Flaco, præmis 40, og dom af 22. juni 2011, sag T-76/09, Farma Mundi Farmaceuticos Mundi, præmis 30). Anvendelsesmetoden afhænger normalt af varernes art og formål. Der er tilfælde, hvor det er vanskeligt at sondre mellem forskellige faktorer. Dette er navnlig tilfældet med "art", "formål" og "anvendelsesmetode". Når undersøgeren støder på sådanne vanskeligheder, er det tilstrækkeligt at behandle disse faktorer under ét. En motor er en maskine til omdannelse af forskellige former for energi til mekanisk kraft og bevægelse. I et sådant tilfælde er det vanskeligt at holde denne vares art ude fra dens formål. Det er derfor ikke nødvendigt at foretage en sondring Den enkelte faktors betydning Ved vurderingen af varers og tjenesteydelsers lighed skal alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem, tages i betragtning. Afhængigt af, hvilken type varer og tjenesteydelser der er tale om, kan et bestemt kriterium dog være mere eller mindre vigtigt. De forskellige kriterier har med andre ord ikke en standardværdi, men deres specifikke betydning bør snarere fastlægges i hvert enkelt tilfælde. Generelt vil den enkelte faktors vægt afhænge af den virkning, den har for en mulig forveksling af oprindelsen. Kriterier, der klart antyder, at varerne/tjenesteydelserne kommer eller ikke kommer fra den samme virksomhed eller fra økonomisk forbundne virksomheder, bør have forrang frem for kriterier, der kun synes at have en sekundær betydning. Generelt stærke faktorer sædvanlig oprindelse (fordi den har stor indflydelse på risikoen for forveksling) formål (fordi det er afgørende for kundens valg om at købe eller vælge varerne/tjenesteydelserne) Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 33

34 art (fordi den bestemmer de væsentlige kvaliteter og egenskaber ved varerne/tjenesteydelserne) komplementaritet (fordi den tætte forbindelse mellem brugen af varerne/tjenesteydelserne får kunderne til at tro, at de deler samme kilde) indgår i et konkurrenceforhold (normalt har varer/tjenesteydelser, der indgår i et konkurrenceforhold, samme formål og henvender sig til den samme kundekreds). Mindre vigtige faktorer anvendelsesmetode (selv forskellige varer kan anvendes på samme måde, f.eks. barnevogne og indkøbsvogne) distributionskanaler (selv varer, der er forskellige, kan sælges i den samme afdeling af forretninger afhængigt af, hvordan de bliver vist, f.eks. tyggegummi og cigaretter) relevant kundekreds (navnlig når varerne/tjenesteydelserne henvender sig til den brede offentlighed) Forskellige typer af sammenligninger: varer med varer, tjenesteydelser med tjenesteydelser og varer med tjenesteydelser I princippet er faktorerne for sammenligning af varer med varer også relevante for sammenligningen af tjenesteydelser med tjenesteydelser. Ved anvendelsen af disse faktorer skal de grundlæggende forskelle mellem varer og tjenesteydelser (materiel/immateriel) dog tages i betragtning. De samme principper, der gælder for sammenligningen mellem varer og varer og mellem tjenesteydelser og tjenesteydelser, gælder endvidere i tilfælde, hvor varer sammenlignes med tjenesteydelser. Varer er ifølge deres natur generelt forskellige fra tjenesteydelser. De kan dog være komplementære. Tjenesteydelser kan også have samme formål og dermed konkurrere med varer. Heraf følger, at det under visse omstændigheder kan fastslås, at der er lighed mellem varer og tjenesteydelser Grad af lighed Det kan fastslås, at varer og/eller tjenesteydelser har forskellige grader af lighed (lav, gennemsnitlig, høj) afhængigt af, hvor mange faktorer de har til fælles, og den vægt, der tillægges hver af dem. Den grad af lighed, der konstateres mellem varerne og tjenesteydelserne, har betydning, når det endeligt skal afgøres, om der er risiko for forveksling. Generelt er én faktor alene ikke tilstrækkelig til, at der kan fastslås en lav grad af lighed mellem varerne/tjenesteydelserne, selv om det er en stærk faktor. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 34

35 Eksempler på forskellighed Biler og cykler har begge det samme formål (befordring fra A til B), men det betyder ikke, at de er af lignende art. Selv om vinduesglas og brilleglas er identiske, er der ingen lighed mellem dem, da de ikke er sammenfaldende med hensyn til andre relevante faktorer, såsom formål, producent, distributionskanal og relevant kundekreds. Det er kombinationen af forskellige faktorer og deres vægt, der gør det muligt at drage den endelige konklusion om deres lighed. Kombinationen af to stærke faktorer, såsom art og producent, eller kombinationen af én stærk og to svage faktorer, vil ofte føre til en konklusion om lighed. Derimod er kombinationen af to svage faktorer, såsom distributionskanal og relevant kundekreds, i princippet ikke afgørende for, om der er lighed mellem varerne og tjenesteydelserne. Eksempler på lighed Mælk og ost har forskelligt formål og bruges forskelligt. De indgår ikke i et konkurrenceforhold og er heller ikke komplementære. Imidlertid er den omstændighed, at de er identiske (mejeriprodukter) og har samme oprindelse (mejerivirksomhed), afgørende for konklusionen om lighed. Selv om farmaceutiske præparater og plastre er af forskellig art, tjener de et lignende formål, dvs. at helbrede sygdomme, lidelser eller kvæstelser. De har endvidere de samme distributionskanaler og den samme relevante kundekreds. Derfor er de af lignende art. Antallet af sammenfaldende faktorer, der konstateres, tillige med deres betydning/vægt, bestemmer graden af lighed. Generelt er det sådan, at jo højere antallet af fælles faktorer er, desto højere er graden af lighed. En lighed, der konstateres på grundlag af kun to faktorer, ville normalt ikke være stor, i modsætning til tilfælde, hvor der er sammenfald mellem fire eller flere faktorer i forbindelse med varerne/tjenesteydelserne. Det er dog ikke muligt at foretage en matematisk analyse, da den altid afhænger af de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 35

36 Bilag I Specifikke spørgsmål vedrørende ligheden mellem varer og tjenesteydelser I denne del opstilles der ikke nye kriterier for konstateringen af lighed mellem varer og tjenesteydelser. Den bidrager blot til at præcisere, hvordan specifikke grupper af varer og tjenesteydelser skal sammenlignes, når der ud over kriterierne i Canon-dommen gælder nogle regler og undtagelser. 1 Dele, komponenter og tilbehør Alene den omstændighed, at en given vare kan bestå af forskellige komponenter, betyder ikke automatisk, at der er lighed mellem det færdige produkt og dets dele (se dom af 27. oktober 2005, sag T-336/03, Mobilix, præmis 61). Eksempler på forskellighed ventilatorblade (klasse 7) og hårtørrere (klasse 11) elektriske kabler (klasse 9) og lamper (klasse 11) knapper (klasse 26) og beklædningsgenstande (artikel 25). Der vil kun undtagelsesvist blive fastslået lighed, og det kræver, at i det mindste nogle af de vigtigste faktorer for konstatering af lighed, såsom producent, kundekreds og/eller komplementaritet, er opfyldt. En sådan undtagelse bygger på den omstændighed, at dele og tilbehør ofte produceres/sælges af den samme virksomhed, som fremstiller det endelige produkt, og henvender sig til den samme køberskare, sådan som det er tilfældet med reservedele. Afhængigt af den pågældende vare kan offentligheden også forvente, at komponenten fremstilles af producenten af originalkomponenten eller under dennes kontrol, hvilket er en faktor, der tyder på, at varerne er af lignende art. Generelt kan en række faktorer have betydning i hvert enkelt tilfælde. F.eks. hvis komponenten også sælges uafhængigt, eller hvis den er særlig vigtig for maskinens funktion, vil dette være et argument for lighed. Eksempler på lighed elektrisk tandbørste (klasse 21) og udskiftelige børstehoveder (klasse 21) printere (klasse 9) og tonerpatroner (klasse 2) symaskiner (klasse 7) og trykfødder til symaskiner (klasse 7). 2 Råmateriale og halvforarbejdede varer Der benyttes en tilsvarende fremgangsmåde i forbindelse med råmaterialer og halvforarbejdede varer på den ene side og færdigvarer på den anden side. I de fleste tilfælde vil den blotte omstændighed, at en vare benyttes til fremstilling af en anden, ikke i sig selv være tilstrækkelig til at vise, at varerne er af lignende art, da deres art, formål, relevante kundekreds og distributionskanaler kan være ret forskellige Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 36

37 (se dom af 13. april 2011, sag T-98/09, T Tumesa Tubos del Mediterráneo S.A., præmis 49-51). Råmateriale er generelt beregnet til industrielt brug og ikke til at blive købt af slutforbrugeren. Eksempler på forskellighed læder, dyreskind (klasse 18) og beklædningsgenstande (klasse 25) ædle metaller (klasse 14) og smykker (klasse 14). Den endelige konklusion kan dog afhænge af de særlige omstændigheder i det enkelte tilfælde, såsom graden af forarbejdning af råmaterialet eller af, om det er basiskomponenten i det færdige produkt. Jo større betydning råmaterialet har for det færdige produkt, desto større sandsynlighed er der for lighed mellem varerne. Derfor kunne der fastslås lighed, når råmaterialet eller halvfabrikatet kan være afgørende for det færdige produkts form, karakter, kvalitet eller værdi. I disse tilfælde kan råmaterialet ofte skaffes uafhængigt af færdigvaren gennem den samme distributionskanal. på lighed ædelsten (klasse 14) og smykker (klasse 14). I modsætning til ædle metaller kan ædelsten fås i smykkeforretninger uafhængigt af det færdige produkt. En underkategori af råmaterialer er ingredienser, der anvendes til tilberedning af fødevarer (se "ingredienser" nedenfor). 3 Tilbehør Tilbehør er noget ekstra, der forbedrer eller supplerer det hovedprodukt, det tilsættes. I modsætning til dele, komponenter og tilbehør udgør tilbehør ikke en integrerende del af hovedproduktet, selv om det normalt anvendes i tæt forbindelse hermed. Tilbehør tjener normalt et nyttigt teknisk eller dekorativt formål. De regler, der gælder for dele, komponenter og tilbehør, gælder til en vis grad også for tilbehør. Alene den omstændighed, at en bestemt vare anvendes i kombination med en anden vare, er ikke nødvendigvis afgørende for, at der kan fastslås lighed. Eksempler på forskellighed beklædningsgenstande (klasse 25) og hårpynt (klasse 26) solskærme til biler (klasse 12) og befordringsmidler (klasse 12). Det er dog almindeligt, at visse former for tilbehør også fremstilles af producenten af hovedproduktet. Derfor kan forbrugeren forvente, at hovedproduktet og tilbehøret fremstilles under kontrol af den samme enhed, navnlig når det distribueres gennem de samme salgskanaler. I sådanne tilfælde er der en stærk indikation for lighed. Eksempler på lighed cykler (klasse 12) og cykelkurve (klasse 12) briller (klasse 9) og etuier til briller (klasse 9). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 37

38 4 Installation, vedligeholdelse og reparation Disse tjenesteydelser henhører under kategorien varerelaterede tjenesteydelser. Da varer og tjenesteydelser ifølge deres natur er forskellige, kan der kun fastslås lighed mellem varer og deres installation, vedligeholdelse og reparation, når: det er kutyme, at producenten af varerne i den relevante markedssektor også leverer sådanne tjenesteydelser, og den relevante kundekreds er sammenfaldende, og tjenesteydelser i form af installation, vedligeholdelse og reparation af disse varer leveres uafhængigt af købet af varerne (ikke eftersalgsservice). Installation af praktisk taget alle varer er klassificeret i klasse 37, såsom installation af luftkonditioneringsapparater, elektriske apparater, elevatorer, brandalarmer, fryseanlæg, køkkenudstyr og maskiner. Installation og reparation af computerhardware henhører også under klasse 37, da det er en fysisk reparations- og installationsaktivitet. Installation og reparation af computersoftware er imidlertid klassificeret i klasse 42, da det involverer computerprogrammering uden nogen fysisk installation eller reparation. Eksempler på lighed databehandlingsudstyr og computere (klasse 9) og installation og reparation af elektriske apparater (klasse 37) luftkonditioneringsapparater (klasse 11) og installation, vedligeholdelse og reparation (klasse 37) salgsautomater (klasse 7) og vedligeholdelse (klasse 37). Eksempler på forskellighed byggematerialer (klasse 19) og installation (klasse 37) sko (klasse 25) og reparation af sko (klasse 37) befordringsmidler (klasse 12) og fjernelse af buler i motorkøretøjer (klasse 37) (se dom af 15. december 2010, sag T-451/09, Wind, præmis 28-30). 5 Rådgivning Med ottende udgave af Nice-klassifikationen blev "professionel konsulentbistand" i klasse 42 fjernet, og siden da er konsulentbistand ligesom rådgivning og information klassificeret i den klasse af tjenesteydelser, der svarer til genstanden for konsulentbistanden. F.eks. henhører rådgivning på transportområdet under klasse 39, rådgivning vedrørende forretningsledelse henhører under klasse 35, finansiel rådgivning er klassificeret i klasse 36, og rådgivning om skønhedspleje i klasse 44. Elektronisk rådgivning, information eller konsulentbistand (f.eks. telefon, computer) berører ikke klassificeringen af disse tjenesteydelser. Rådgivningstjenester, konsulentbistand mv. anses i princippet altid for at være af lignende eller endog identiske med de dermed forbundne tjenesteydelser. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 38

39 Eksempler Rådgivning om computersoftware (klasse 42) er af lignende art som installation og vedligeholdelse af software (klasse 42). Finansiel information (klasse 36) indgår i finansiel virksomhed (klasse 36) og er dermed identiske (se dom af 27. februar 2008, sag T-325/04, Worldlink, præmis 58). Med hensyn til sammenligning af rådgivningstjenester, konsulentbistand mv. med varer, kan der fastslås lighed på betingelser svarende til dem, der gælder for vedligeholdelse, installation og reparation (se afsnit 4). Eksempler på lighed rådgivning om computerteknologi (hardware og software) (klasse 42) og computersoftware (klasse 9) rådgivning om skønhedspleje (klasse 44) og kosmetiske produkter (klasse 3). Eksempler på forskellighed vejledning om køb af modeartikler ("shoppers guide") (klasse 35) og beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25), da det ikke er kutyme på markedet, at producenten af varer i klasse 25 yder sådanne informationstjenester information om underholdning (klasse 41) og legetøj (klasse 28), da det ikke er kutyme på markedet, at producenten af legetøj i klasse 28 yder sådanne informationstjenester. 6 Udlejning og leasing Udlejningsvirksomhed er klassificeret i de samme klasser som den tjenesteydelse, der ydes ved hjælp af de lejede genstande: udlejning af telefoner i klasse 38, fordi telekommunikation henhører under klasse 38 biludlejning henhører under klasse 39, fordi transport henhører under denne klasse. Leasingvirksomhed svarer til udlejningsvirksomhed og er derfor klassificeret på samme måde. Finansiering af leje- eller leasingkøb er imidlertid klassificeret i klasse 36 som en finansiel tjenesteydelse. Ud fra den forudsætning, at leasing på engelsk betyder udlejning, skal der sondres klart mellem disse tjenesteydelser og enhver form for finansielle tjenesteydelser. Sammenligningen mellem udlejnings- og leasingvirksomhed fører til følgende resultat. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 39

40 6.1 Leje/leasing over for beslægtede tjenesteydelser Selv om udlejning er klassificeret i de samme klasser som den tjenesteydelse, der leveres ved hjælp af de lejede genstande, er de ikke automatisk identiske med denne tjenesteydelse. Sammenligningen mellem disse tjenesteydelser skal foretages efter de normale kriterier for tjenesteydelser af identitet og lignende art. Eksempler Udlejning af lejligheder (klasse 36) og ejendomsmæglervirksomhed (klasse 36), fordi udlejning af lejligheder er omfattet af ejendomsmæglervirksomhed. Den samme begrundelse kan ikke anvendes på udlejning af bulldozere (klasse 37) og de hermed beslægtede tjenesteydelser byggevirksomhed (klasse 37). Udlejning af bulldozere er ikke omfattet af byggevirksomhed, og derfor anses disse tjenesteydelser ikke for at være identiske. 6.2 Udlejning/leasing over for varer - de er i princippet altid forskellige udlejning af befordringsmidler (klasse 39) og befordringsmidler (klasse 12) udlejning af film (klasse 41) og DVD'er (klasse 9). Der findes undtagelser, når det er kutyme, at producenten af varerne også tilbyder udlejningstjenester. udlejning og leasing af computersoftware (klasse 42) og computersoftware (klasse 9). Disse anses for at have en lav grad af lighed udlejning af salgsautomater (klasse 35) og salgsautomater (klasse 7). Disse anses for at have en lav grad af lighed. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 40

41 Bilag II Specifikke brancher 1 Kemiske produkter, farmaceutiske præparater og kosmetiske produkter 1.1 Kemiske produkter (klasse 1) over for kemikalier (klasse 3 og 5) Selv om de større kemivirksomheder normalt er involveret i produktionen af alle former for basiskemikalier, specialkemikalier, biovidenskabelige produkter, herunder farmaceutiske præparater og pesticider, samt forbrugsvarer, såsom rengøringsmidler og kosmetiske produkter, er den blotte omstændighed, at disse varer, når de sammenlignes, er af sammenfaldende art, eftersom de alle i vid i udstrækning kan klassificeres som kemiske produkter, ikke tilstrækkelig til at fastslå lighed mellem dem. Opmærksomheden skal især rettes mod deres specifikke formål samt deres kundekreds og distributionskanal. Det, der er blevet sagt ovenfor om forbindelsen mellem råmaterialer, halvfabrikata og færdige produkter, gælder især for disse produkter. Selv om varer i klasse 3 og klasse 5 normalt er kombinationer af forskellige kemikalier, betragtes de således normalt ikke som værende af lignende art som varer i klasse 1. Deres formål som færdigvarer er forskellige fra kemiske produkter i klasse 1, der befinder sig på et råt, ufærdigt stadium og endnu ikke er blandet med andre kemikalier, og som er inaktive bærestoffer for det færdige produkt. De færdige produkter i klasse 3 og 5 henvender sig også til en anden kundekreds og har ikke de samme distributionskanaler. Gødning i klasse 1 på den ene side og pesticider, fungicider og herbicider i klasse 5 på den anden side er imidlertid ikke kun kemiske produkter, men også færdige produkter med en bestemt anvendelse i landbruget. De ligner hinanden med hensyn til formål, eftersom de specifikke varer i klasse 5 kan betragtes som vækstfremmende, da de forhindrer betingelser, der kunne hindre plantevækst. 1.2 Farmaceutiske præparater over for farmaceutiske præparater Et farmaceutisk præparat henviser til enhver form for lægemiddel, dvs. et stof eller en kombination af stoffer til behandling eller forebyggelse af sygdomme hos mennesker eller dyr. Ud fra definitionen kan det allerede konkluderes, at veterinærmedicinske præparater selv om de er nævnt separat i klasseoverskriften på tilsvarende vis indgår i det bredere udtryk farmaceutiske præparater. De er derfor identiske. Det samme gælder for plantelægemidler og homøopatiske lægemidler, eftersom de indgår i det brede udtryk farmaceutiske præparater. På samme måde falder afprøvning af præparater, dvs. kemiske reagenser til medicinske, herunder veterinære formål, også ind under den generelle angivelse farmaceutiske præparater. Specifikke farmaceutiske præparater betragtes som værende identiske med andre specifikke farmaceutiske præparater. Dette skyldes, at flere, hvis ikke alle, kriterier for lighed sædvanligvis er opfyldt: De er identiske, fordi de er specifikke kemiske produkter, deres formål er i store træk helbredelse, de sælges de samme steder, nemlig på apoteker, og de kommer fra samme kilde, nemlig den farmaceutiske industri. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 41

42 Denne industri fremstiller en lang række lægemidler med forskellige terapeutiske indikationer, noget, som den brede offentlighed er opmærksom på. Endvidere kunne deres anvendelsesmetode være den samme, og de kunne indgå i et konkurrenceforhold med hinanden (se dom af 17. november 2005, sag T-154/03, Artex, præmis 48). Den grad af lighed, der fastslås mellem specifikke farmaceutiske præparater, kan dog variere afhængigt af deres specifikke terapeutiske indikationer. 1 Farmaceutiske præparater mod allergi over for antihistamincreme. Disse lægemidler har en høj grad af lighed. 2 Antiepilektika over for farmaceutiske præparater bortset fra lægemidler til bekæmpelse af sygdomme i centralnervesystemet. Disse farmaceutiske præparater anses for at være af lignende art (se dom af 24. maj 2011, sag T- 161/10, E-plex, præmis 26). 3 Svangerskabsforebyggende midler over for øjenskyllepræparater. Disse farmaceutiske præparater har kun en lav grad lighed. Det bør i den forbindelse bemærkes, at en lav grad af lighed kun bør fastslås i særlige tilfælde, f.eks. når det klart kan godtgøres, at de har forskellige indikationer og forskellige anvendelsesmetoder. Det er ikke af særlig relevans for sammenligningen af varerne, om et specifikt lægemiddel sælges på recept. Det spiller snarere en rolle for den samlede vurdering af risikoen for forveksling, navnlig opmærksomhedsgraden hos den relevante kundekreds. Det bør endvidere bemærkes, at kravet om recept i vid udstrækning afhænger af ordningerne i de forskellige nationale lovgivninger. Derfor skal et receptpligtigt lægemiddel af ovennævnte grunde betragtes som værende af lignende art som et håndkøbslægemiddel. 1.3 Farmaceutiske præparater over for diætetiske præparater tilpasset medicinsk brug Diætetiske præparater og kosttilskud tilpasset medicinsk brug er præparater, der er fremstillet til særlige ernæringsbehov med henblik på behandling og forebyggelse af en sygdom. Med dette in mente, er deres formål af lignende art som farmaceutiske produkters (stoffer, der anvendes til behandling af sygdomme), for så vidt som de anvendes til at forbedre patienternes lægelige tilstand. De relevante kundekredse er sammenfaldende, og disse varer har generelt den samme distributionskanal. Af ovennævnte årsager betragtes disse varer som værende af lignende art. 1.4 Farmaceutiske præparater over for kosmetiske produkter De generelle kategorier farmaceutiske præparater og kosmetiske produkter anses for at være af lignende art. Kosmetiske produkter omfatter en fortegnelse over præparater, Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 42

43 der anvendes til at forbedre eller beskytte den menneskelige krops udseende eller lugt. Farmaceutiske præparater derimod omfatter produkter såsom hud- eller hårplejemidler med medicinske egenskaber. De kan være sammenfaldende med kosmetiske produkter i henseende til formål. De har endvidere de samme distributionskanaler, da de kan fås på apoteker eller i andre specialforretninger. De henvender sig til den samme kundekreds og fremstilles ofte af de samme virksomheder. Ved sammenligning af specifikke farmaceutiske præparater med kosmetiske produkter kan det dog hænde, at de kun udviser en lav grad af lighed, eller at de endog er helt forskellige. I sådanne tilfælde vil dette afhænge af det specifikke lægemiddel og dets specifikke formål (medicinsk indikation/virkning) eller anvendelsesmetode. Et smertestillende middel er forskelligt fra neglelak. 1.5 Farmaceutiske præparater over for tjenesteydelser Selv om medicinalfirmaer er stærkt involveret i forsknings- og udviklingsaktiviteter, leverer de normalt ikke sådanne tjenesteydelser til andre. Derfor er varer i klasse 5 generelt forskellige fra alle tjenesteydelser i klasse 42. Der bør også fastslås forskellighed, når farmaceutiske præparater sammenlignes med medicinsk (herunder veterinærmedicinsk) behandling i klasse 44. Selv om det ikke kan afvises, at der er en vis forbindelse på grund af det fælles mål, nemlig at behandle sygdomme, vejer forskellene i art og navnlig i sædvanlig oprindelse tungere end ligheder. Den relevante kundekreds forventer ikke, at en læge udvikler og markedsfører et lægemiddel. 2 Automobilindustrien Automobilindustrien er en kompleks industri, der involverer forskellige typer af virksomheder, herunder bilproducenter samt leverandører, der kunne tænkes at forsyne bilproducenten med råmaterialer (metal, aluminium, plastik, maling), dele, moduler eller hele systemer. Der kan sondres mellem forskellige produktionsområder: kraftoverføringsteknik, chassis, elektronik, bilens indre og ydre. Dette gør det meget vanskeligt at undersøge, om der er lighed mellem det færdige produkt (bilen) og de forskellige dele eller materialer, der bruges til dens fremstilling. Ved købet af en bil er den brede offentlighed endvidere klar over dette og ved, at der er mange varer fra mange forskellige kilder, og at bilproducenten kunne tænkes at samle komponenter, der er fremstillet af nogle helt tredje virksomheder. Varerne tilbydes dog normalt under kun ét tegn, hvilket gør det næsten umuligt for den brede offentlighed at identificere andre producenter eller skelne mellem deres produktionskilder. Ét eksempel er bilbatterier, hvor andre tegn normalt er synlige. Som med andre specifikke industrier finder Canon-kriterierne tilsvarende anvendelse, og der skal navnlig tages hensyn til de generelle principper for sammenligning af dele, komponenter og tilbehør. Man bør navnlig huske på, at der er varer, som kun vil blive købt af automobilindustrien uden mulighed for, at de nogensinde når ud til eller bliver købt af den brede Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 43

44 offentlighed (slutforbrugere) (f.eks. uædle metaller (klasse 6), der bruges til at forme karosseriet). De er klart forskellige fra det endelige produkt samt sandsynligvis med hensyn til alle andre dele, komponenter og tilbehør. Med hensyn til reservedele, der også kan købes af den brede offentlighed med henblik på reparation eller vedligeholdelse, vil vurderingen af lighed mellem varerne primært afhænge af, om den konkrete reservedel normalt fremstilles af bilproducenten. 3 Elektriske apparater/instrumenter Udtrykket elektriske apparater og instrumenter i klasse 9 kan ikke fortolkes, som om det dækker alle elektrisk drevne apparater. Der er således elektrisk drevne apparater i forskellige klasser. Udtrykket elektriske apparater, der er medtaget i fortegnelsen over varer i klasse 9, skal (selv om dette udtryk er for vagt ifølge Harmoniseringskontorets klassifikationspraksis) forstås, som om det dækker alle apparater og instrumenter til ledning, omkobling, transformation, akkumulering, regulering eller kontrol af elektricitet (se dom af 1. februar 2012, sag T-353/09, mtronix, præmis 33). 4 Mode- og tekstilindustrien De varer, der er klassificeret i klasse 22, 23, 24 og 25, har forbindelse til tekstilstoffer. Der er en vis progression gennem disse klasser: uforarbejdet tekstilfibermateriale, dvs. fibre (klasse 22), videreforarbejdes til garn og tråd (klasse 23), derefter til tekstilstoffer, dvs. stoffer (klasse 24), og ender som færdige tekstilvarer (klasse 24) eller beklædningsgenstande (klasse 25). Endvidere er varer i klasse 18, såsom varer fremstillet af læder og læderimitationer, også knyttet til mode- og tekstilindustrien. 4.1 Rå eller halvforarbejdede materialer over for færdigvarer Da forbindelsen mellem ovennævnte klasser ofte bygger på den kendsgerning, at én vare anvendes til fremstilling af en anden (f.eks. anvendes tekstilstoffer i klasse 24 til fremstilling af beklædningsgenstande i klasse 25), finder de generelle regler for råmaterialer anvendelse på sammenligninger af denne type (se delen vedrørende "Råmaterialer og halvforarbejdede varer" ovenfor). F.eks. er råmaterialer, såsom læder og læderimitationer, skind og huder (klasse 18), forskellige fra beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25). Den blotte omstændighed, at læder bruges til fremstilling af fodtøj (sko fremstillet af læder), er ikke i sig selv tilstrækkelig til at konkludere, at varerne er af lignende art, da deres art, formål og relevante kundekreds er ret forskellige: Råmaterialer er beregnet til at blive anvendt i industrien snarere end til at blive købt af slutbrugeren. Der kan dog konstateres en lav grad af lighed mellem tekstilstoffer og tekstilvarer, såsom sengelagener og bordduge i klasse 24. I sådanne tilfælde er den forarbejdningsgrad, der kræves fra materiale til endeligt produkt, ofte ubetydelig: Stoffet klippes blot i den rette form og/eller sys for at opnå det færdige produkt. Endvidere tillader mange virksomheder kunderne at købe basismaterialet eller færdiglavede puder osv., der er fremstillet af sådant materiale. Derfor kan den relevante kundekreds forvente, at disse varer kommer fra de samme virksomheder. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 44

45 4.2 Tekstilvarer (klasse 24) over for beklædningsgenstande (klasse 25) Det vigtigste forbindelsesled mellem tekstilvarer i klasse 24 og beklædningsgenstande i klasse 25 er, at de er fremstillet af tekstilmateriale. Det er dog ikke tilstrækkeligt som begrundelse for lighed. De tjener vidt forskellige formål: Beklædningsgenstande er beregnet til at blive båret af folk eller fungerer som en modeartikel, mens tekstilvarer primært er beregnet til husholdningsbrug eller boligindretning. Derfor er deres anvendelsesmetode forskellig. Endvidere er distributionskanalerne og salgsstederne for tekstilvarer og beklædningsgenstande forskellige, og den relevante kundekreds vil ikke tro, at de kommer fra den samme virksomhed. Derfor anses tekstilvarer for at være forskellige fra beklædningsgenstande, se afgørelse R 1699/ af 31. maj 2012, GO/GO GLORIA ORTIZ, præmis 16, afgørelse R 1367/ af 26. juli 2012, PROMO TEXTILE/Promodoro, præmis 17, og afgørelse R 2353/ af 1. august 2012, REGRIGUE FOR COLD/REFRIGIWEAR m.fl., præmis 26). 4.3 Beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25) Varer henhørende under klasse 25, nemlig beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, er ofte identiske eller af næsten lignende art. De tjener samme formål, da de anvendes til at dække og beskytte forskellige dele af den menneskelige krop mod vejrliget. De er også modevarer og fås ofte på de samme detailsalgssteder. Når kunderne vil købe beklædningsgenstande, forventer de ofte at finde fodtøj og hovedbeklædning i samme afdeling eller forretning og omvendt. Mange producenter og designere vil endvidere designe og producere alle ovennævnte varer. Derfor er disse varer af lignende art. 4.4 Modetilbehør Som forklaret i afsnittet om "tilbehør" (se ovenfor) er alene den omstændighed, at en bestemt vare anvendes i kombination med en anden vare, ikke nødvendigvis afgørende for, at der kan fastslås lighed. Det er dog almindeligt, at visse former for tilbehør også fremstilles af producenten af hovedproduktet. Derfor kan forbrugeren forvente, at hovedproduktet og tilbehøret fremstilles under kontrol af den samme enhed, navnlig når det distribueres gennem de samme salgskanaler. I sådanne tilfælde er der en stærk indikation for lighed. Derfor vil det blive fastslået, at ikke alle varer, der betragtes som modetilbehør, er af lignende art som beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25). Den brede kategori af varer fremstillet af læder og læderimitationer i klasse 18 omfatter varer såsom (hånd)tasker, sportstasker, dokumentmapper, tegnebøger, punge, nøgleetuier osv. Disse varer er knyttet til beklædningsgenstande, hovedbeklædning og fodtøj i klasse 25 i den forstand, at forbrugerne sandsynligvis vil betragte dem som supplerende tilbehør til yderbeklædning, hovedbeklædning og endog fodtøj, da de er tæt koordineret med disse varer og sagtens kan være distribueret af de samme eller tilknyttede producenter, og da det ikke er usædvanligt for producenter af beklædningsgenstande at producere og markedsføre dem direkte. Disse varer kan endvidere fås på de samme detailsalgssteder. Derfor anses disse varer for at være af lignende art som beklædningsgenstande, hovedbeklædning og fodtøj. Derimod er tilbehør såsom hårnåle og bånd forskellige fra beklædningsgenstande. Selv om disse varer kan have en fjern forbindelse til modemarkedet, er den blotte Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 45

46 omstændighed, at nogen måtte ønske at matche hårnåle og beklædningsgenstande, ikke tilstrækkelig til at konkludere, at disse varer er komplementære og derfor af lignende art. Varerne kan kun betragtes som komplementære, hvis der er en tæt forbindelse mellem dem i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den anden og ikke blot er tilbehør hertil. I det foreliggende tilfælde er disse betingelser ikke opfyldt. Endvidere er disse varers art og anvendelsesmetode forskellig. De er ikke i konkurrence med hinanden. Produktionen af disse varer involverer forskellig knowhow, de tilhører ikke den samme kategori af varer og betragtes ikke som komponenter i en generel række af varer, der kan have samme handelsmæssige oprindelse (se afgørelse R 1501/ af 3. oktober 2011, Wild Nature/WILD NATURE, præmis 18). På tilsvarende vis anses luksusvarer såsom briller (klasse 9) og smykker (klasse 14) for at være forskellige fra beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning. Disse varers art og hovedformål er forskellige. Beklædningsgenstandes vigtigste funktion er at dække den menneskelige krop, mens hovedformålet med briller er at forbedre synet, og smykker bæres som personlig pynt. De har ikke de samme distributionskanaler og er hverken i konkurrence eller komplementære (se afgørelse R 0106/ af 30. maj 2011, OPSEVEN2/SEVEN, præmis 14, afgørelse R 0274/ af 12. september 2008, Penalty/PENALTY, præmis 20, og afgørelse R 0227/ af 5. oktober 2011, OCTOPUSSY/OCTOPUSSY ET AL, præmis 23-26) Den samme argumentation gælder for luksusvarer såsom parfume (klasse 3) hvis hovedformål er at tilføre kroppen en langvarig duft, kontorvarer osv. og varer såsom rejsetasker (klasse 18), der har til formål at transportere ting under rejser. Selv om modeskabere i dag også sælger parfume, modetilbehør (såsom briller og smykker) og rejsetilbehør med deres mærker, er dette ikke reglen i beklædningsindustrien og gør sig snarere gældende for (økonomisk) succesfulde designere. I disse tilfælde bør indsigeren påberåbe sig artikel 8, stk. 5, i EF-varemærkeforordningen. 4.5 Sportsbeklædning, fodtøj og hovedbeklædning (klasse 25) over for gymnastik- og sportsartikler (klasse 28) Hovedkategorien beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning omfatter sportstøj, -fodtøj og -hovedbeklædning, der er beklædningsgenstande eller tøjvarer, som er specielt beregnet til brug ved udøvelse af en aktivitet eller sport. Disse varers formål og art er forskellig fra gymnastik- og sportsartikler, der er varer og apparater til alle typer af sport og gymnastik, såsom vægte, grimer, tennisketsjere, bolde og fitnessapparater. Virksomheder, der fremstiller gymnastik- og sportsartikler, kan også fremstille sportstøj/sportsfodtøj. I dette tilfælde kan distributionskanalerne være de samme. Der er en lav grad af lighed, når sportstøj/sportsfodtøj sammenlignes med gymnastik- og sportsartikler. 4.6 Modedesign (klasse 42), skrædderydelser (klasse 40) over for beklædningsgenstande (klasse 25) Der er en lav grad af lighed mellem beklædningsgenstande og modedesign og skrædderydelser, da de har den samme relevante kundekreds og kan være sammenfaldende med hensyn til sædvanlig oprindelse (producent/leverandør). Producenter af konfektion (navnlig jakkesæt og brudekjoler) leverer ofte skrædderydelser, der er tæt forbundet med modedesign, som er det foregående trin i fremstillingen af beklædningsgenstande. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 46

47 5 Fødevarer, drikkevarer og restauranter 5.1 Ingredienser i færdigretter Ingredienser, der anvendes til tilberedning af fødevarer, er en underkategori af råmaterialer og behandles på samme måde. Derfor vil alene den omstændighed, at én ingrediens er nødvendig for tilberedningen af en fødevare, generelt ikke i sig selv være tilstrækkelig til at godtgøre, at varerne er af lignende art, selv om de falder ind under hovedkategorien fødevarer (se dom af 26. oktober 2011, sag T-72/10, Naty s, præmis 35-36). Eksempler på forskellighed æg (klasse 29) og iscreme (klasse 30) gær (klasse 29) og brød (klasse 30). 5.2 Hovedingrediens Når ingrediensen kan betragtes som værende hovedingrediensen i færdigretten, vil der kun være lighed, hvis varerne har et eller flere andre relevante kriterier til fælles, især sædvanlig oprindelse, art, formål eller anvendelsesmetode. Eksempler på lighed (hovedingrediens + et eller flere andre kriterier) mælk (klasse 29) og yoghurt (klasse 29) fisk (klasse 29) og fiskepinde (klasse 29) dej (klasse 30) og pizzaer (klasse 30). Se også Rettens dom af 4. maj 2011, sag T-129/09, Apetito, hvor den bekræfter, at der er lighed mellem en bestemt fødevare og færdigretter, som hovedsagelig består af denne samme fødevare. Der skal bemærkes, at der ikke er komplementaritet i disse tilfælde, udelukkende fordi én ingrediens er nødvendig for fremstillingen/tilberedningen af en anden fødevare. Komplementaritet finder kun anvendelse på varernes anvendelse og ikke på deres produktionsproces (se kapitlet Komplementaritet og dom af 11. maj 2011, sag T- 74/10, Flaco, præmis 40, og afgørelse R 2571/ af 11. december 2012, FRUITINI, præmis 18). 5.3 Ikkealkoholholdige drikke (klasse 32) over for alkoholholdige drikke (dog ikke øl) (klasse 33) Ikkealkoholholdige drikke såsom frugtdrikke, frugtjuicer, mineralvand og kulsyreholdig vand på den ene side og alkoholholdige drikke (dog ikke øl) sælges side om side i forretninger, barer og som drikkemenuer osv. Disse varer henvender sig til den samme kundekreds og kan være i konkurrence. Det må konkluderes, at disse varer har en lav grad af lighed. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 47

48 5.4 Øl (klasse 32), alkoholholdige drikke (dog ikke øl) (klasse 33) Der er lighed mellem forskellige alkoholholdige drikke i klasse 33 samt mellem alkoholholdige drikke og øl i klasse 32. Selv om deres produktionsprocesser er forskellige, tilhører disse varer alle den samme kategori af alkoholholdige drikke (art), der henvender sig til den brede offentlighed. De kan serveres på restauranter og barer og sælges i supermarkeder og købmandsforretninger. Disse drikke fås i det samme område af supermarkeder, selv om der også kan foretages en vis sondring f.eks. efter deres respektive underkategori. Disse varer kan endvidere komme fra de samme virksomheder. Eksempler Øl er af lignende art som vin. Øl er af lignende art som alkoholholdige drikke (dog ikke øl). Vin er af lignende art som alkoholholdige drikke (dog ikke vin). 5.5 Tilvejebringelse af mad og drikke over for mad og drikke Tilvejebringelse af mad og drikke i klasse 43 omfatter primært tjenesteydelser i en restaurant eller tilsvarende tjenesteydelser, såsom cateringvirksomhed, cafeterier og snackbarer. Formålet med disse tjenesteydelser er at servere fødevarer og drikkevarer med henblik på direkte konsum. De faktiske forhold på markedet viser, at nogle producenter af fødevarer og/eller drikkevarer også tilbyder tjenesteydelser i restauranter under deres varemærke (f.eks. kaffe i deres kaffebarer, iscreme i deres isbutikker, øl i deres pubber). Dette er dog ikke fast handelskutyme og gælder snarere for (økonomisk) succesfulde virksomheder. Alene den omstændighed, at fødevarer og drikkevarer indtages i en restaurant, er ikke tilstrækkelig begrundelse for at fastslå lighed mellem dem. Forbrugeren er klar over, at de fødevarer og drikke, der serveres, er fremstillet af en anden virksomhed (se dom af 9. marts 2005, sag T-33/03, Hai, præmis 45, og afgørelse R 1976/ af 20. oktober 2011, THAI SPA/SPA m. fl., præmis 24-26). I disse tilfælde bør indsigeren påberåbe sig artikel 8, stk. 5, i EFvaremærkeforordningen. 6 Tjenesteydelser til støtte for andre virksomheder Alle de tjenesteydelser, der er anført i klasseoverskriften til klasse 35, har til formål at støtte eller hjælpe andre virksomheder med at forbedre deres forretning. De henvender sig derfor i princippet til en professionel kundekreds. Når man sammenligner specifikke tjenesteydelser, som falder ind under klasse 35, er det meget nyttigt at fokusere på følgende spørgsmål: Hvem leverer denne form for tjenesteydelse? Er det et reklamebureau, en konsulent i virksomhedsledelse, en HRkonsulent, en bogholder, en revisor, en salgsrepræsentant eller en skatterådgiver? Når den sædvanlige oprindelse er blevet fastslået, er det lettere at finde den generelle angivelse, som den konkrete tjenesteydelser henhører under. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 48

49 Annonce- og reklamevirksomhed består i at yde andre bistand med salget af deres varer og tjenesteydelser ved at fremme deres markedsføring og/eller salg eller styrke kundens markedsposition og opnå konkurrencefordele gennem reklameaktiviteter. For at nå dette mål kan der benyttes mange forskellige midler og produkter. Disse tjenesteydelser leveres af specialiserede virksomheder, der undersøger deres kundes behov og yder al nødvendig information og rådgivning med henblik på markedsføring af deres produkter og tjenesteydelser og skaber en individuel annonce- og reklamestrategi for deres varer og tjenesteydelser gennem aviser, websteder, videoer, internettet osv. Det er værd at nævne, at annonce- og reklamevirksomhed grundlæggende er af en anden art og har et andet formål end fremstilling af varer eller levering af mange andre tjenesteydelser. Derfor er annonce- og reklamevirksomhed generelt forskellig fra de varer og tjenesteydelser, som der reklameres for. Det samme gælder for sammenligningen mellem annonce- og reklamevirksomhed og varer, der kan bruges som medier for formidling af reklamer, såsom DVD'er, software, tryksager, foldere og kataloger. Tjenesteydelser i relation til virksomhedsledelse er tjenesteydelser, der normalt leveres af virksomheder, som er specialiseret i dette specifikke område, såsom virksomhedskonsulenter. De indsamler oplysninger og stiller værktøjer og sagkundskab til rådighed med henblik på at sætte deres kunder i stand til drive deres forretning eller yde den nødvendige støtte til erhvervelse, udvikling og udvidelse af markedsandele. De iværksætter aktiviteter såsom forretningsundersøgelser og vurderinger i forretningsanliggender, analyse af omkostninger og rådgivning vedrørende organisation. Disse tjenesteydelser omfatter også enhver form for "konsulentvirksomhed", "rådgivning" og "bistand", som kan være nyttig i forbindelse med forretningsledelse", såsom hvordan man effektivt fordeler finansielle og menneskelige ressourcer, forbedrer produktiviteten, øger markedsandelen, håndterer konkurrenter, reducerer skattebyrden, udvikler nye produkter, kommunikerer med offentligheden, markedsfører, undersøger forbrugertendenser, lancerer nye produkter, skaber en virksomhedsidentitet osv. Ved sammenligningen mellem forretningsledelse og annonce- og reklamevirksomhed skal det bemærkes, at annonce- og reklamevirksomhed er et vigtigt værktøj i virksomhedsledelsen, fordi den gør selve virksomheden kendt på markedet. Som nævnt ovenfor er formålet med annonce- og reklamevirksomhed "at styrke [virksomhedens] markedsposition", og formålet med bistand ved forretningsledelse er at hjælpe en virksomhed med at "erhverve, udvikle og udvide markedsandele". Der er ikke en skarp sondring mellem "at styrke en virksomheds markedsposition" og "hjælpe en virksomhed med at erhverve, udvikle og udvide markedsandele". En professionel, der tilbyder rådgivning om, hvordan man effektivt driver en virksomhed, kan med fordel inddrage annonce- og reklamestrategier i denne rådgivning, fordi der ikke hersker megen tvivl om, at annonce- og reklamevirksomhed spiller en vigtig rolle i forretningsledelsen. Endvidere kan virksomhedskonsulenter tilbyde rådgivning i forbindelse med annonce- og reklamevirksomhed (og markedsføring) som en del af deres tjenester, og den relevante kundekreds kan derfor tro, at disse to tjenester har samme professionelle oprindelse. I betragtning af ovenstående har disse tjenester derfor en lav grad af lighed (se afgørelse R 2163/2010-1, INNOGAME / INNOGAMES, præmis 13-17). Tjenesteydelser i forbindelse med forretningsledelse består i at tilrettelægge menneskelige og andre ressourcer effektivt med henblik på at koncentrere aktiviteterne om fælles mål og målsætninger. De omfatter aktiviteter såsom personalerekruttering, udarbejdelse af lønningslister, udarbejdelse af kontoopgørelser og udfærdigelse af selvangivelser. Skellet mellem de to overskrifter forretningsledelse og Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 49

50 forretningsadministration er uskarpt, og det er nogle gange vanskeligt (hvis ikke umuligt) at sondre klart mellem dem. De falder begge to ind under den bredere kategori forretningstjenesteydelser. Generelt kan det siges, at forretningsadministration har til formål at organisere og drive en virksomhed, mens forretningsledelse følger en højere strategi, der sigter mod at opstille de fælles mål og strategiplanen for en kommerciel virksomhed. Varetagelse af kontoropgaver har til formål at udføre de daglige operationer, der kræves, for at en virksomhed kan nå sit kommercielle mål. Det omfatter hovedsagelig aktiviteter, der bidrager til at få en kommerciel virksomhed til at fungere. Det omfatter aktiviteter, der er typiske for sekretariatsopgaver, såsom stenografi og maskinskrivning, samt støttetjenester, såsom udlejning af kontormaskine og udstyr. 7 Detailhandelstjenester Detailhandel defineres normalt som den aktivitet eller virksomhed, der går ud på at sælge varer eller råvarer i forholdsvis små mængder til brug eller konsum, snarere end til videresalg (i modsætning til engroshandel, der er salg af råvarer i mængder, som normalt er bestemt for videresalg). Det skal dog bemærkes, at salg af varer ikke er en tjenesteydelse, der falder ind under Nice-klassifikationen. Derfor består detailhandel med varer som en tjenesteydelse, for hvilken der kan opnås EF-varemærkebeskyttelse, ikke blot i at sælge varerne, men i tjenesteydelser, der leveres i tilknytning til det faktiske salg af varerne, og som er defineret i de vejledende bemærkninger til klasse 35 i Nice-klassifikationen, nemlig "samling (ikke transport) af et udvalg af varer, så andre får mulighed for på en nem måde at overskue og købe disse varer". Endvidere har Retten fastslået, at formålet med detailhandel er at sælge varer til forbrugere. Denne handel omfatter ud over den retshandel, som salget udgør enhver aktivitet, som den erhvervsdrivende udfører med henblik på at fremme indgåelsen af en aftale herom. Denne aktivitet består bl.a. i udvælgelsen af et varesortiment, der udbydes til salg, og af tilbuddet om forskellige ydelser, som har til formål at få forbrugeren til at indgå nævnte aftale med den pågældende handlende frem for med en konkurrent (dom af 7. juli 2005, sag C-418/02, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, præmis 34). Detailhandelstjenester gør det muligt for forbrugerne at opfylde forskellige behov for indkøb på ét sted og henvender sig normalt til den almindelige forbruger. De kan finde sted på et fast sted som f.eks. et stormagasin, et supermarked, en butik eller kiosk eller i form af detailhandel uden en fysisk forretning, dvs. gennem internettet, pr. katalog eller postordre. I meddelelse nr. 07/05 fra præsidenten for Harmoniseringskontoret af 31. oktober 2005, hvori der er henvist til Praktiker Bau- und Heimwerkermärktedommen, peges der udtrykkeligt på den konflikt, der kan opstå mellem detailhandelstjenester og de varer, der sælges i detailleddet. Følgende principper gælder for ligheden mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 50

51 7.1 Detailhandelstjenester over for en hvilken som helst vare: forskellig Detailhandelstjenester generelt (dvs. i en beskrivelse, der ikke er begrænset til salget af bestemte varer) har ingen lighed med de varer, som kan sælges i detailleddet. Bortset fra, at de er af forskellig art, i og med at tjenesteydelser er immaterielle, mens varer er materielle, tjener de forskellige behov. Endvidere er disse varers og tjenesteydelsers anvendelsesmetode forskellig. De indgår ikke i et konkurrenceforhold og er heller ikke komplementære. Beskrivelsen af detailhandelstjenester som salg af varer med udtryk som "inklusive, især, for eksempel, omfattende, navnlig, såsom" er ikke præcis nok, da alle disse udtryk i princippet betyder "for eksempel". De begrænser ikke de varer, der følger efter. Derfor skal formuleringer som "detailhandelstjenester, især fodtøj" behandles på samme måde som "detailhandelstjenester generelt" uden nogen beskrivelse. 7.2 Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer over for detailhandelstjenester i tilknytning til samme specifikke varer: lav grad af lighed Detailhandelstjenester i forbindelse med salg af bestemte varer har en (lav grad af) lighed med disse bestemte varer (se dom af 5. oktober 2011, sag T-421/10, Rosalia de Castro, præmis 33). Selv om disse varers og tjenesteydelsers art, formål og anvendelsesmetode er forskellige, skal det bemærkes, at de har nogle lighedspunkter i betragtning af, at de er komplementære, og at disse tjenesteydelser generelt udbydes på samme steder som der, hvor varerne udbydes til salg. De har endvidere samme kundekreds. De varer, der er omfattet af detailhandelstjenesterne, og de specifikke varer, der er omfattet af det andet mærke, skal være identiske, for at der kan fastslås lighed, dvs. at det enten skal være nøjagtigt de samme varer, eller at de skal falde ind under kategoriens naturlige og sædvanlige betydning (f.eks. "detailhandel med solbriller" i stedet for "solbriller" og "detailhandel med optiske apparater" i stedet for "solbriller"). 7.3 Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer over for detailhandelstjenester i tilknytning til forskellige eller lignende specifikke varer: forskellig Detailhandelstjenester i forbindelse med salg af bestemte varer og andre varer er ikke af lignende art. Man må huske på, at varer i princippet ikke har nogen lighed med tjenesteydelser. Beskyttelsen af detailhandelstjenester ville blive for bred, hvis der blev fastslået lighed, når de varer, der sælges i detailleddet, kun har en høj grad af lighed eller lighed med de varer, der er omfattet af det andet mærke. 7.4 Detailhandelstjenester over for detailhandelstjenester eller detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer: identiske Detailhandelstjenester generelt, dvs. som i fortegnelsen ikke er begrænset til salg af bestemte varer, er identiske med detailhandelstjenester generelt eller i tilknytning til salg af specifikke varer. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 51

52 7.5 Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer over for detailhandelstjenester i tilknytning til andre specifikke varer: lighed Detailhandelstjenester i tilknytning til specifikke varer anses for at have lighed med detailhandelstjenester i tilknytning til andre specifikke varer, uafhængigt af om der er lighed mellem de pågældende varer. De tjenesteydelser, der sammenlignes, er identiske, idet de begge er detailhandelstjenester, har det samme formål, nemlig at give kunderne mulighed for på en nem måde at opfylde forskellige behov for indkøb, og den samme anvendelsesmetode. Afhængigt af de varer, der sælges i detailleddet, kan der endvidere være sammenfald med hensyn til den relevante kundekreds og de relevante distributionskanaler. 7.6 Tjenesteydelser, der er omfattet af de samme principper De principper, der er redegjort for ovenfor, finder anvendelse på tjenesteydelser, som leveres i forbindelse med forskellige former, der udelukkende består af aktiviteter i relation til det faktiske salg af varer, såsom tjenesteydelser til detailforretninger, tjenesteydelser i engrosleddet, internethandel, tjenesteydelser i forbindelse med katalog- eller postordresalg osv. (i det omfang, disse falder ind under klasse 35). 7.7 Tjenesteydelser, der ikke er omfattet af de samme principper Derimod finder de principper, der er redegjort for ovenfor, ikke anvendelse på andre tjenesteydelser, som ikke er begrænset til tjenesteydelser i tilknytning til salg af varer, eller som ikke falder ind under klasse 35, såsom import- og eksporttjenester (klasse 35), distributionstjenester (klasse 39), transport eller reparationstjenester (klasse 37) osv. Import- og eksporttjenester Import- og eksporttjenester betragtes ikke som en salgstjenesteydelse og kan derfor ikke gøres gældende på samme måde som sammenligningen af varer og detailhandelstjenester. Import og -eksporttjenester vedrører transport af varer og kræver normalt, at toldmyndighederne involveres i såvel importlandet og som eksportlandet. Disse tjenesteydelser er ofte underlagt importkvoter samt told- og handelsaftaler. Da de er klassificeret i klasse 35, anses de for at være knyttet til forretningsadministration. Disse tjenesteydelser er ikke knyttet til det faktiske detail- eller engrossalg af varerne. De kommer typisk ind i billedet forud for eller i tilknytning til markedsføringen af sådanne varer. Derfor skal varer betragtes som forskellige fra de import- og eksporttjenester, der ydes i forbindelse med disse varer. Den omstændighed, at import-/eksporttjenesterne og de pågældende varer har samme genstand, er ikke relevant for konstateringen af lighed. Import og eksport af tobaksvarer (klasse 35) er forskellig fra tobaksprodukter (klasse 34). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 52

53 Dom af 9. juni 2010, sag T-138/09, Riojavina, hvor det blev konkluderet, at der var en lav grad af lighed mellem import/eksport af vineddike og vin. 8 Finansielle tjenesteydelser Finansielle tjenesteydelser vedrører tjenesteydelser, som leveres til den finansielle sektor. Den finansielle sektor omfatter en bred vifte af organisationer, der beskæftiger sig med forvaltning, investering, overførsel og udlån af penge. Blandt disse organisationer er f.eks. banker, kreditkortselskaber, forsikringsselskaber, forbrugerfinansieringsselskaber, børsmæglere og investeringsselskaber. 8.1 Bankvirksomhed (klasse 36) over for forsikringsvirksomhed (klasse 36) Udøvelse af bankvirksomhed består i at yde alle de tjenester, der udføres i opsparingsøjemed eller kommercielt øjemed, og som vedrører indlån, udlån, veksling, investering og sikring af penge, udstedelse af gældsbeviser og transaktioner med andre finansielle virksomheder. Forsikringsvirksomhed består i at overtage visse risici og de hermed forbundne tab. Forsikringsselskaber yder normalt økonomisk erstatning og/eller bistand i tilfælde af, at der opstår en bestemt begivenhed, såsom død, ulykke, sygdom, misligholdelse af en kontrakt og generelt enhver skadevoldende begivenhed. Forsikringsvirksomhed har et andet formål end de tjenester, der normalt ydes af banker, såsom kredit- eller kapitalforvaltning, kreditkorttjenester, finansiel evaluering eller mæglervirksomhed i forbindelse med aktier og obligationer. Ikke desto mindre er der også nogle vigtige punkter, hvor de overlapper hinanden. Forsikringsvirksomhed er af finansiel karakter, og forsikringsselskaber er underlagt tilsvarende regler for tilladelse, tilsyn og solvens som banker og andre finansielle institutioner. De fleste banker tilbyder forsikringstjenester, herunder sundhedsforsikring, eller fungerer som agenter for forsikringsvirksomheder, som de ofte er økonomisk forbundet med. Derudover er det ikke usædvanligt at se finansielle institutioner og et forsikringsselskab i den samme økonomiske koncern. Selv om forsikringsvirksomhed og bankvirksomhed har forskellige formål, er de således af lignende art, kan ydes af den samme virksomhed eller forbundne virksomheder og har de samme distributionskanaler. Disse forhold viser, at forsikringsvirksomhed er af lignende art som bankvirksomhed. 8.2 Ejendomsmæglervirksomhed (klasse 36) over for finansiel virksomhed (klasse 36) Ejendomsmæglervirksomhed omfatter forvaltning af fast ejendom, formidling og vurdering af fast ejendom samt rådgivning og information i tilknytning hertil. Denne virksomhed går primært ud på at finde ejendomme, stille dem til rådighed for potentielle købere og fungere som mellemmand. Forbrugerne sondrer klart mellem tjenester ydet af ejendomsmæglere og tjenester ydet af finansielle institutioner. De forventer ikke, at en bank finder boliger, og heller ikke, at ejendomsmægleren styrer deres økonomi. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 53

54 Den blotte omstændighed, at fast ejendom skal finansieres for at kunne købes, er ikke tilstrækkelig til at fastslå lighed mellem ejendomsmæglervirksomhed og finansielle tjenesteydelser. 8.3 Kreditkort (klasse 9) over for finansielle tjenesteydelser (klasse 36) Et kreditkort er et lille plastikkort, der udstedes til brugerne som et betalingsmiddel. Det giver kortholderen mulighed for at købe varer og tjenesteydelser baseret på kortholderens løfte om at betale for disse varer og tjenesteydelser. Udstederen af kortet opretter en revolverende konto og stiller en kreditlinje til rådighed for forbrugeren (eller brugeren), hvorfra denne kan låne penge til betaling af en handlende eller som likviditetsfacilitet for sig selv. Finansielle tjenesteydelser tilbydes af institutioner såsom banker for at lette forskellige finansielle transaktioner og andre aktiviteter i tilknytning hertil i finansverdenen. Selv om kreditkort til en vis grad er knyttet til finansielle tjenesteydelser (de kan f.eks. bruges til at hæve penge fra en banks pengeautomat), er denne forbindelse for fjern til, at varerne og tjenesteydelserne kan betragtes som værende af lignende art. Kunderne er klar over, at de finansielle institutioner ikke er ansvarlige for de teknologiske aspekter af udstedelsen af magnet- eller chipkort (se afgørelse R 1662/ af 7. maj 2012, CITIBANK, præmis 29). 9 Transport 9.1 Transport af varer (klasse 39) over for en hvilken som helst vare Transporttjenester anses ikke for at have lighed med varer. Disse tjenester ydes af specialiserede transportvirksomheder, hvis forretningsområde ikke er fremstilling og salg af disse varer. Med hensyn til varers og tjenesteydelsers art henviser transporttjenester til en flåde af lastbiler eller skibe, som benyttes til at flytte varer fra A til B. Mineralolie er forskelligt fra transporttjenester. Store olieselskaber transporterer ganske vist deres varer til tankstationerne eller leverer direkte til slutbrugeren, men de yder normalt ikke transporttjenester til andre. Når en virksomhed efterspørger en transportvirksomheds tjenester til transport af brændstoffer, er det ikke sandsynligt, at den vil kontakte et olieselskab, men snarere en transportvirksomhed, der er specialiseret i transport af flydende gods. 9.2 Pakning og opbevaring af varer (klasse 39) over for en hvilken som helst vare På tilsvarende vis vedrører pakning og opbevaring kun den tjeneste, der består i at pakke og opbevare en virksomheds varer på et bestemt sted mod betaling af en modydelse. Disse tjenesteydelser har ingen lighed med nogen vare (se dom af 7. februar 2006, sag T-202/03, Comp USA, og dom af 22. juni 2011, sag T-76/09, Farma Mundi Farmaceuticos Mundi, præmis 32). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 54

55 10 Informationsteknologi 10.1 Computere og software (klasse 9) over for programmering (klasse 42) Programmering er skrivning af et computerprogram, og et computerprogram er et sæt kodede instrukser, der sætter en maskine, navnlig en computer, i stand til at udføre en ønsket rækkefølge af operationer. Computere er apparater, der udfører beregninger, navnlig programmerbare elektroniske maskiner, der udfører matematiske eller logiske operationer med høj hastighed, eller som samler, lagrer, forbinder eller på anden måde behandler oplysninger. Computere har brug for programmer for at kunne fungere. Software består af programmer, rutiner og symbolsprog, der kontrollerer hardwarens funktion og styrer dens drift. Derfor er programmering tæt forbundet med computere og software. Dette skyldes, at inden for datalogi vil producenter af computere og/eller software almindeligvis også tilbyde computer- og/eller softwarerelaterede tjenester (f.eks. som et middel til at holde systemet opdateret). Til trods for, at varerne og tjenesteydelserne ikke er identiske, er der således sammenfald mellem både slutbrugerne og producenterne/leverandørerne af varerne og tjenesteydelserne. Endvidere er varerne og tjenesteydelserne komplementære. Derfor betragtes disse varer og tjenesteydelser for at være af lignende art Apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede, computere og software (klasse 9) over for telekommunikationsvirksomhed (klasse 38) Apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede er apparater og udstyr, der anvendes til at kommunikere lyd- eller videoinformation over afstand via radiobølger, optiske signaler osv. eller langs en transmissionslinje. Computere er apparater, der udfører beregninger, navnlig programmerbare elektroniske maskiner, der udfører matematiske eller logiske operationer med høj hastighed, eller som samler, lagrer, forbinder eller på anden måde behandler oplysninger. Software består af programmer, rutiner og symbolsprog, der kontrollerer hardwarens funktion og styrer dens drift. Telefoner er apparater, der omdanner stemmer og andre lydsignaler til en form, der kan udsendes til fjerntliggende steder, og som modtager og genomsætter bølger til lydsignaler. Telekommunikationsvirksomhed er tjenester, der gør det muligt for personer at kommunikere med hinanden via midler til kommunikation over afstande. Forbrugerne benytter apparater til optagelse, transmission og gengivelse af lyd eller billede, computere og telefoner, når de ønsker at kommunikere med hinanden. Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 55

56 Der er en forbindelse mellem disse varer i klasse 9 og telekommunikationsvirksomhed i klasse 38. Der er lighed mellem disse varer og tjenesteydelser på grund af deres komplementaritet, og selv om de er af forskellig art, har de samme formål og distributionskanaler (se dom af 12. november 2008, sag T-242/07, Q2web, præmis 24-26). Retningslinjer for undersøgelse i Harmoniseringskontoret, del C, Indsigelse Side 56