Høringsnotat vedrørende bekendtgørelsen om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere

Transkript

1 Finanstilsynet 2. juni 2017 OPRI J.nr /SUM Høringsnotat vedrørende bekendtgørelsen om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere 1. Indledning Formålet med bekendtgørelsen er at fastsætte de organisatoriske krav til værdipapirhandlere. Bekendtgørelsen er en ændring af bekendtgørelse nr. 428 af 9. maj 2007 om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere. Ændringen implementerer direktivnært reglerne om interessekonflikter, dokumentation for udførte tjenesteydelser, aktiviteter og transaktioner sikkerhedsmekanismer til datasikkerhed reglerne om beskyttelse af kundeaktiver og sikkerhedsstillelse Reglerne fremgår af MiFID II og Kommissionens delegerede direktiv (EU) 2017/593 af 7. april 2016 om supplerende regler til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/65/EU for så vidt angår beskyttelse af kunders finansielle instrumenter og midler, produktstyringsforpligtelser og de regler, der finder anvendelse på levering eller modtagelse af gebyrer, provisioner eller andre penge- eller naturalieydelser (herefter det delegerede direktiv). Af væsentlige ændringer kan nævnes, at bekendtgørelsen fastsætter regler til værdipapirhandleren om, hvordan denne beskytter de aktiver, der opbevares på vegne af kunder. Derudover fastsætter bekendtgørelsen regler for dokumentation for de tjenesteydelser, aktiviteter og transaktioner, som værdipapirhandleren udfører. 2. Høring Bekendtgørelsen blev sendt i høring den 29. marts 2017 med frist for bemærkninger den 26. april Finanstilsynet har modtaget i alt ni høringssvar. Heraf indeholder fire høringssvar bemærkninger til bekendtgørelsen. C:\Users\mya\AppData\Local\Microsoft\Windows\INetCache\Content.Outlook\2 NFURUJW\Høringsnotat - endeligt.docx

2 2/8 Høringssvar med bemærkninger er modtaget fra Den Danske Fondsmæglerforening (herefter Fondsmæglerforeningen), Finans Danmark, Investeringsfondsbranchen (herefter IFB) og Forbrugerrådet Tænk. Visse forslag i høringssvarene har givet anledning til sproglige præciseringer uden indholdsmæssigt indhold, hvorfor de ikke omtales nærmere i dette notat Overordnede bemærkninger IFB, Fondsmæglerforeningen og Finans Danmark lægger alle vægt på, at der foretages en direktivnær implementering af reglerne om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere. IFB lægger vægt på, at dette skal ske for at sikre lige konkurrencevilkår på markedet. Finans Danmark bemærker, at det lovteknisk kan give anledning til udfordringer, at bekendtgørelsen både implementerer level 1-regler fra MiFID II samt level 2-regler fra det delegerede direktiv samtidig med, at en række af bekendtgørelsens bestemmelser suppleres af regler fastsat i den delegerede forordning. Både IFB og Finans Danmark tager forbehold for, at der på et senere tidspunkt kan være behov for at revurdere bekendtgørelsens ordlyd, f.eks. hvis ESMA udsender fortolkningsbidrag i form af Q&A s. Forbrugerrådet Tænk bemærker desuden, at reglerne om interessekonflikter, tredjepartsbetalinger og dokumentation er centrale elementer i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen. Forbrugerrådet Tænk finder det derfor hensigtsmæssigt, at disse gennemføres i investorbeskyttelsesbekendtgørelsen frem for, at de gennemføres i særskilte bekendtgørelser. Som omtalt ovenfor foreslås reglerne om de organisatoriske krav til værdipapirhandlere i henholdsvis MiFID II og det delegerede direktiv implementeret direktivnært i denne bekendtgørelse. Reglerne i bekendtgørelsen er udarbejdet i overensstemmelse med Justitsministeriets vejledning om udarbejdelse af administrative forskrifter, herunder kravene til bekendtgørelsens systematik, opstilling og sprog. Dette har ført til nogle sproglige præciseringer uden indholdsmæssig betydning, der gør teksten mere klar for brugerne. Der er lagt op til direktivnær implementering og håndhævelse, hvorfor eventuelle ESMA s fortolkningsbidrag vil blive fulgt og om nødvendigt vil bekendtgørelsen blive justeret i forhold heritl.

3 3/8 Finanstilsynet bemærker, at reglerne om interessekonflikter, tredjepartsbetalinger og dokumentation er indsat i denne bekendtgørelse, da der er tale om organisatoriske krav Bemærkninger til konkrete bestemmelser Henvisninger i 2, nr. 4 og 5 IFB foreslår, at der indsættes en tydelig henvisning i bekendtgørelsen til den bagvedliggende EU-regulering, så begreberne defineres entydigt. Finanstilsynet bemærker, at formuleringen af definitionerne i bekendtgørelsens 2, nr. 4 og 5 er en direkte implementering af det delegerede direktiv. Det er ikke lovteknisk muligt i den danske bekendtgørelse at indsætte en henvisning til den bagvedliggende EU-regulering Formuleringen af 3, stk. 2 og 3 Finans Danmark bemærker, at det ikke af formuleringen af stk. 2 og 3 fremgår, hvordan de omhandlede ordninger skal udformes og således, hvordan kravene skal opfyldes. Finans Danmark bemærker endvidere, at den direktivnære implementering giver anledning til fortolkningsmæssig usikkerhed om, hvordan værdipapirhandlerne i praksis opfylder kravene. Bekendtgørelsens 3, stk. 2 har følgende ordlyd: Hvis værdipapirhandleren ikke kan overholde stk. 1 som følge af den gældende lovgivning, især i forhold til ejendomsret- og insolvenslovgivningen, skal værdipapirhandleren indføre ordninger, der sikrer, at kunders aktiver er beskyttet for at nå målene i stk. 1. Bekendtgørelsens 3, stk. 3 har følgende ordlyd: Hvis den gældende lovgivning i den jurisdiktion, hvor kundens midler og finansielle instrumenter er opbevaret, forhindrer værdipapirhandleren i at overholde stk. 1, nr. 4 og 5, skal værdipapirhandleren indføre ordninger, der på anden måde sikrer, at kundens aktiver er beskyttet for at nå målene som nævnt i stk. 1, nr. 4 og 5. Værdipapirhandleren skal i sådanne tilfælde informere kunderne om, at de ikke er omfattet af bestemmelserne i stk. 1, nr. 4 og 5. Formålet med bestemmelserne er at sikre, at kundens aktiver beskyttes. Hvilke foranstaltninger, der skal træffes for at gøre dette, er op til den pågældende værdipapirhandler. Det er ikke nødvendigvis sådan, at alle værdipapirhandlere skal gøre det på samme måde, så længe beskyttelsen opretholdes.

4 4/ Opbevaring af kundemidler ( 3, stk. 7) Finans Danmark foreslår, at kundemidler i stk. 7 ændres til finansielle instrumenter, idet der henvises til 4, som vedrører finansielle instrumenter og ikke kundemidler. Finanstilsynet vurdere, at Finans Danmarks kommentarer vedrører bekendtgørelsens 3, stk. 7, nr. 3, hvor der henvises til bekendtgørelsens 4. Bekendtgørelsens 3, stk. 7, nr. 3 implementere artikel 2, stk. 5, litra c, i kommissionens delegerede direktiv, der har følgende ordlyd: c) hvis finansieringsinstrumenter opbevares af investeringsselskaber i overensstemmelse med artikel 3, nærmere oplysninger om de konti, der er oprettet hos tredjemand, og om de relevante aftaler med den pågældende tredjemand samt nærmere oplysninger om de relevante aftaler med disse investeringsselskaber. I stedet for ordet finansieringsinstrumenter bruger den engelske oversættelse ordet finansielle instrumenter, som også er ordlyden i artikel 3 i det delegerede direktiv, som er implementeret i bekendtgørelsens 4. Finanstilsynet foreslår på ovennævnte baggrund, at ordlyden i 3, stk. 7, nr. 3 ændres, således at der henvises til finansielle instrumenter og ikke til kundemidler. Det indstilles, at forslaget ændres for så vidt angår 3, stk. 7, nr. 3, således at det får følgende direktivnære ordlyd: Nærmere oplysninger om de konti, der er oprettet hos tredjemand, hvis kunders finansielle instrumenter opbevares af værdipapirhandleren, jf. 4, og om relevante aftaler med disse enheder Formulering af 4, stk. 1, 1. pkt., sidste del Finans Danmark bemærker, at bestemmelsen for at opnå en direktivnær implementering, og under henvisning til den engelske direktivtekst, bør formuleres således: og med jævne mellemrum vurderer tredjemand og ordningerne for opbevaring og sikring af de finansielle instrumenter. Den danske direktivtekst lyder i artikel 3, stk. 1, 1. pkt.: Medlemsstaterne tillader investeringsselskaber at deponere finansielle instrumenter, som de opbevarer på vegne af deres kunder, på en konto eller konti, som oprettes hos tredjemand, forudsat at selskaberne udviser passende dygtighed, omhu og hurtighed, når de udvælger, udpeger og med jævne mellemrum vurderer tredjemand, og med hensyn til ordningerne for opbevaring, herunder på en sikret måde, af detailkunders finansielle instrumenter. Den engelske direktivtekst lyder i samme artikel: Member States shall allow investment firms to deposit financial instruments held by them on behalf of

5 5/8 their clients into an account or accounts opened with a third party provided that the firms exercise all due skill, care and diligence in the selection, appointment and periodic review of the third party and of the arrangements for the holding and safekeeping of those financial instruments. Ved en gennemgang af den tyske, svenske og hollandske oversættelse af direktivet kan det fastslås, at der ikke er grundlag for at anvende den danske oversættelse. På baggrund af høringssvaret foreslår Finanstilsynet at ændre den foreslåede 4, stk. 1, 1. pkt., sidste del, så det lyder og med jævne mellemrum vurderer tredjemand og ordningerne for opbevaring og sikring af de finansielle instrumenter. Det indstilles, at bekendtgørelsens 4, stk. 1, 1. pkt., sidste del, tilpasses som foreslået oven for Henvisning til Kommissionens delegerede forordning i 9 Forbrugerrådet Tænk bemærker, at det følger af artikel 34, stk. 4, i Kommissionens delegerede forordning, at oplysninger til kunder i henhold til den foreslåede 9, stk. 2, er en sidste udvej, som kun benyttes, hvis det ikke er muligt at forebygge negative konsekvenser af interessekonflikter for kunden med tilstrækkelig sikkerhed. Det fremgår endvidere, at kunderne skal oplyses om, at tiltagene ikke er tilstrækkelige til med rimelig sikkerhed at forebygge risikoen for, at kundens interesser skades. Der er således tale om meget væsentlige supplerende bestemmelser, der som minimum bør henvises til. Forbrugerrådet Tænk finder, at det vil være hensigtsmæssigt at gengive disse bestemmelser i deres ordlyd i en note eller lignende. Finanstilsynet bemærker, at der er tale om direktivnær implementering af direktivtekst. Der er ikke i direktivet henvist til forordningen. Det bemærkes i øvrig, at forordningen er direkte gældende i dansk ret. Der kan ikke indsættes noter i bekendtgørelser Opbevaring af dokumentation ( 10) Finans Danmark ønsker at indgå i en dialog med Finanstilsynet om, hvornår Finanstilsynet påtænker at benytte denne mulighed, og hvordan anmodningen vil foregå, samt om det vil ske på enkeltsagsniveau eller mere overordnet.

6 6/8 Det fremgår af bestemmelsen, at værdipapirhandleren skal opbevare dokumentationen i 5 år eller 7 år, hvis dette kræves af Finanstilsynet. Det fremgår i Q&A fra ESMA af 10. oktober 2016, at Finanstilsynet for eksempel kan kræve dette, hvis der pågår undersøgelser i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Finanstilsynet kan også kræve opbevaringen, hvis der pågår undersøgelser af et forhold, der fandt sted flere år før undersøgelsen. Der henvises i øvrigt til Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection topics, side Forslag til regel om civilretlig sanktionering i 10 Forbrugerrådet Tænk bemærker, at det er et tilbagevendende problem i Pengeinstitutankenævnet, at der ikke er tilstrækkelig dokumentation for omstændighederne i forbindelse med et rådgivningsforløb. En efterlevelse af de nye krav til dokumentation vil betyde, at flere sager vil kunne blive afgjort af nævnet. Der bør tages stilling til den civilretlige virkning af manglende efterlevelse af dokumentationskravene. Forbrugerrådet Tænk finder, at værdipapirhandleren bør være nærmest til at bære risikoen ved eventuel bevisusikkerhed, når den lovpligtige dokumentation ikke stilles til rådighed for berørte kunder i forbindelse med en klagesag. Forbrugerrådet Tænk opfordrer til, at der fastsættes en sådan civilretlig sanktionering af bestemmelsen. Finanstilsynet bemærker, at en overtrædelse af bekendtgørelsens 10 kan straffes med bøde, jf. bekendtgørelsens 13. Det bemærkes endvidere, at adgangen til at anlægge en civil sag reguleres i lov om rettens pleje, jf. lovbekendtgørelse nr af 13. oktober Det skal i den forbindelse understreges, at værdipapirhandleren er forpligtet til at stille dokumentationen til rådighed for berørte kunder, og at dokumentationen skal opbevares i op til fem år. Ønsker kunden på den baggrund at anlægge en civilsag mod værdipapirhandleren, skal denne stille dokumentationen til rådighed. Overtrædelse kan som nævnt straffes med bøde. Det indstilles, at der ikke indsættes en bestemmelse om civilretlig sanktionering Formuleringen af 12, stk. 1 og 2 Finans Danmark bemærker, at formuleringerne i 12, stk. 1 og 2 er uklare.

7 7/8 Finanstilsynet støtter Finans Danmark i, at der er tale om en kompleks formulering. Der er foretaget en direktivnær implementering af artikel 6 i det delegerede direktiv Detailkunder i 12, stk. 3 Finans Danmark bemærker, at forbuddet mod at indgå aftaler med detailkunder om finansiel sikkerhedsstillelse i form af overdragelse af ejendomsret med det formål at sikre eller afdække kundens nuværende eller fremtidige, faktiske, eventuelle eller potentielle forpligtelser, også skal nævnes i 12. Finanstilsynet bemærker, at da det nævnte forbud fremgår af 196, stk. 2, i lov om kapitalmarkeder, skal forbuddet ikke fremgå af bekendtgørelsen. Det fremgår af Justitsministeriets vejledning fra 1987 om udarbejdelse af administrative forskrifter, side 30, at lovregler kun bør gengives i bekendtgørelsen, hvis det er nødvendigt for at udforme bekendtgørelsen på en forståelig måde. Det vurderes ikke at være tilfældet i denne bestemmelse. 3. Oversigt over hørte organisationer Nedenfor angives en liste over øvrige hørte organisationer, myndigheder m.v. De markerede har fremsendt høringssvar, hvori de har tilkendegivet ikke at have bemærkninger til høringen. Organisation Advokatrådet Børsmæglerforeningen Danish Venture Capital and Private Equity Association Danmarks Nationalbank Dansk Aktionærforening Dansk Energi Dansk Erhverv Dansk Industri Dansk Pantebrevsforening Danske Advokater Den danske Finansanalytikerforening Den danske Fondsmæglerforening FinansDanmark Forbrugerrådet

8 8/8 Foreningen af Interne Revisorer Foreningen Danske Revisorer FSR danske revisorer Garantiformuen Investeringsfondsbranchen Landbrug & Fødevarer Landsforeningen for Bæredygtigt Landbrug Lokale Pengeinstitutter Nasdaq OMX Copenhagen A/S Regionale Bankers Forening VP Securities A/S Ministerier/styrelser Erhvervsstyrelsen Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Skatteministeriet Uddannelses- og Forskningsministeriet Erhvervsministeriet