Orientering om Udbudsret - Uge Forum for kontrakter og udbud

Transkript

1 Orientering om Udbudsret - Uge Forum for kontrakter og udbud 1

2 2 INTRODUKTION Siden sidste Orientering er der offentliggjort 5 kendelser fra Klagenævnet for Udbud. Kendelse af 11. juni 2015, NIRAS A/S mod Region Hovedstaden Kendelsen vedrører en konkret vurdering af, hvorvidt prækvalifikation var i overensstemmelse med de angivne kriterier og afspejler i lighed med fast praksis, at en ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres. Endvidere er kendelsen et eksempel på, at ordregiver ved udvælgelse ud fra kriteriet bedste referencer for udførelse af hospitalsrelevante opgaver kan foretage en skønsmæssig vurdering af, hvilke hospitalsrelevante referencer der vurderes bedst og mest relevante, idet vurderingen heraf skal ske under hensyntagen til beskrivelsen af den udbudte opgave, bl.a. i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5. I det konkrete tilfælde var det lovligt, at opgaver vedrørende vedligehold, renovering og ombygning blev vurderet mere relevante end generel erfaring fra bygherrerådgivning på hospitalsområdet. Kendelse af 15. juni 2015, Grøn Sol A/S mod Aarhus Kommune Kendelsen vedrører en vurdering af, hvorvidt ordregiver i udbudsmaterialet havde foretaget en tilstrækkelig beskrivelse af de kvalitative underkriterier og dermed en lovlig evaluering af tilbuddene. I overensstemmelse med fast praksis henviste klagenævnet til, at det afgørende for, om indholdet af underkriterierne var tilstrækkeligt klart beskrevet, var, om tilbudsgiverne ved en naturlig læsning heraf kunne forstå omfanget og indholdet af kriterierne. Efter en konkret vurdering gav klagenævnet ordregiver medhold i, at de fastsatte underkriterier ikke var uklare. Kendelse af 16. juni 2015, Annelise Küseler mod Morsø Kommune Kendelsen vedrører spørgsmålet om genoptagelse af en sag, hvor klagenævnet havde annulleret tildelingsbeslutningen. Klageren gjorde efter afsigelse af kendelse gældende, at klagenævnet ikke havde kompetence til at afgøre sagen som følge af, at udbuddet ikke har en klar grænseoverskridende interesse, og klageren ønskede under henvisning hertil at få sagen genoptaget. I kendelsen slog klagenævnet fast, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en klar grænseoverskridende interesse er omfattet af klagenævnets kompetence til at behandle sagen. I tilfælde af, at klagen ikke har klar grænseoverskridende interesse, vil retsvirkningen være, at klagenævnet ikke tager klagen til følge. I den konkrete sag fandt klagenævnet, at der ikke kunne ske genoptagelse af sagen, da der var tale om et nyt anbringende i en allerede afgjort sag. Kendelse af 17. juni 2015, Factor Insurance Brokers A/S mod Haderslev Kommune Kendelsen vedrører en konkret vurdering af ordregivers kvalitative tilbudsevaluering og afspejler i lighed med sædvanlig praksis, at klagenævnet alene kan tilsidesætte det skøn, som den ordregivende myndighed har udøvet ved bedømmelse af tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis ordregivers evaluering var åbenbart urigtig. Det var ikke tilfældet i den konkrete sag. Kendelse af 23. juni 2015, European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT Kendelsen vedrører en række klagepunkter, bl.a. ordregivers konditionsmæssighedsvurdering. Kendelsen støtter fast restriktiv praksis, hvor det som udgangspunkt er tilbudsgiver, der bærer risikoen for, hvorvidt tilbuddet indeholder formuleringer, der kan opfattes som forbehold. I den

3 forbindelse anførte klagenævnet endvidere, at ordregiver ikke var forpligtet til at udfinde oplysninger anført andre steder i tilbuddet, end der hvor de var efterspurgt. I den konkrete sag fandt klagenævnet, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, hvorfor ordregiver med rette var overgået til udbud med forhandling, jf. udbudsdirektivets art. 30, stk. 1, litra a. Efter en konkret vurdering gav klagenævnet klageren medhold i, at ordregiver ikke havde givet en tilstrækkelig begrundelse. På linje med fast praksis fandt klagenævnet imidlertid, at en ufuldstændig begrundelse ikke udgør en overtrædelse af udbudsreglerne, der kan føre til annullation af tildelingsbeslutningen. 3

4 4 INDHOLD 5 / Klagenævnets kendelse af 11. juni 2015, NIRAS A/S mod Region Hovedstaden 8 / Klagenævnets kendelse af 15. juni 2015, Grøn Sol A/S mod Aarhus Kommune 11 / Klagenævnets kendelse af 16. juni 2015, Annelise Küseler mod Morsø Kommune 12 / Klagenævnets kendelse af 17. juni 2015, Factor Insurance Brokers A/S mod Haderslev Kommune 13 / Klagenævnets kendelse af 23. juni 2015, European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT

5 5 Kendelse af 11. juni 2015 Retsformand: Mette Langborg NIRAS A/S mod Region Hovedstaden Kendelsen vedrører et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale vedrørende rådgivning af bl.a. vedligeholdelse og ombygning af regionens hospitaler, herunder en delaftale vedrørende bygherrerådgivning (delaftale 1). Af udbudsbekendtgørelsen fremgik det, at regionen forventede at prækvalificere 5-10 virksomheder på den omhandlede delaftale 1, og at regionen forventede at indgå kontrakt med i alt fem leverandører. Det fremgik, at ansøgerne med henblik på at blive prækvalificeret skulle vedlægge en referenceliste over de betydeligste projekter inden for sammenlignelige opgaver. Det var et mindstekrav, at der var vedlagt minimum fem referencer, der dokumenterede erfaring fra hospitalsområdet, og ansøgerne kunne vedlægge op til 10 referencer pr. delaftale. Referencerne skulle fremsendes i prioriteret rækkefølge med højeste prioritering først. Om begrænsningen af ansøgere fremgik endvidere: For hver delaftale evaluerer Ordregiver de fem højst prioriterede referencer for hver ansøger. For så vidt angår delaftale 1: Bygherrerådgivning og delaftale 3: Arkitektrådgivning vil udvælgelsen ske ud fra de bedste referencer vedrørende udførelse af hospitalsrelevante opgaver Klageren blev ikke prækvalificeret. I en til klageren oplyste Region Hovedstaden, at regionen havde baseret pointgivningen for de oplyste referencer på hvad vi har brug for efter vores situation og behov under denne aftale, og at referencer der omhandler vedligehold, renovering og opbygning ( ) ville vægtes højere. Klageren indgav herefter klage til klagenævnet med anmodning om, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Klagenævnet besluttede i stedet at træffe realitetsafgørelse i sagen. Udvælgelse af de relevante referencer Under evalueringen havde regionen lagt vægt på, om ansøgernes referencer angik rådgivning om renovering og vedligehold af eksisterende hospitaler, hvilket blev vurderet positivt sammenlignet med de af ansøgernes referencer, som angik rådgivning for nybyggeri. Under sagen gjorde klageren gældende, at regionen havde prækvalificeret de udvalgte ansøgere på baggrund af kriterier, som ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen. Endvidere anførte klageren, at det ikke klart var angivet, hvilke forhold der ville blive konkurreret på ved udvælgelsen, og der i stedet var anvendt ikke-offentliggjorte evalueringskriterier i en situation, hvor referencernes relevans blev afgjort på baggrund af en pointtildeling. Klageren henviste i den forbindelse til, at selv om kontrakten vedrørte vedligehold, renovering og ombygning, havde regionen i udbudsbekendtgørelsen lagt op til, at selve udvælgelsen af egnede ansøgere til de udbudte rammeaftaler skulle ske på grundlag af en vurdering af generel erfaring fra bygherrerådgivning på hospitalsområdet.

6 6 Klagenævnet udtalte, at det flere steder fremgik af udbudsmaterialet, at opgaven angik vedligehold, renovering og ombygning, herunder udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5, ligesom det var gentaget i et spørgsmål/svar-ark. Endvidere fremgik det af udbudsbekendtgørelsen under teknisk kapacitet, at de referencer, der skulle vedlægges ansøgningen, skulle være inden for sammenlignelige opgaver og være relevante for delaftalen. Klagenævnet udtalte, at det således måtte stå klart for ansøgerne, at udvælgelsen blandt flere ansøgere ikke skulle ske i forhold til hvilke referencer, der var mest hospitalsrelevante, men derimod hvilke hospitalsrelevante referencer, der vurderedes bedst i forhold til sammenlignelige, relevante opgaver. Klagenævnet fandt derfor, at regionen ikke havde lagt vægt på kriterier ved udvælgelsen, som ikke fremgik af udbudsbekendtgørelsen. På den baggrund, og da der alene er pligt til offentliggørelse af en evalueringsmodel, hvis den afviger væsentligt fra, hvad der kan forventes, blev påstandene ikke taget til følge. Ordregiver havde ikke foretaget et åbenbart urigtigt skøn Klageren gjorde endvidere gældende, at regionen havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved i vurderingen af referencerne ikke at have fulgt de anførte udvælgelseskriterier. Klagenævnet henviste til, at ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af hvilke ansøgere blandt de egnede og ikke-udelukkede, der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede, og derfor skal prækvalificeres. Klagenævnet fandt ikke, at der var grundlag for at fastslå, at regionen ved sin udvælgelse havde overskredet grænserne for dette skøn. Udvælgelse af ansøgernes prioriterede referencer Under evalueringen havde regionen for to ansøgeres vedkommende ikke baseret evalueringen på referencer, der af ansøgeren var prioriteret højest (nr. 1-5), men i stedet valgt at inddrage referencer, der var prioriteret lavere (nr. 6-10). Regionen henviste til, at dette var sket i de tilfælde, hvor det viste sig, at en eller flere af de højest prioriterede referencer ikke angik hospitalsprojekter. For en af ansøgerne var der således tale om, at regionen havde bortset fra reference nr. 3, da den ikke angik hospitalsområdet, og dermed ikke opfyldte mindstekravet, men i stedet inddrog den reference, der af ansøgeren var prioriteret som nr. 6. Klageren gjorde gældende, at udbudsbekendtgørelsen ikke hjemlede mulighed for, at regionen kunne tage referencer i betragtning, som de pågældende virksomheder havde angivet blandt de 6-10 prioriterede. Klageren henviste til, at det påhvilede de enkelte virksomheder selv at angive, hvilke fem referencer de ønskede at konkurrere på og dermed at blive evalueret og udvalgt på baggrund af. Referencerne prioriteret som nr skulle således alene anvendes til at afgøre, hvis der mellem to virksomheder var opnået det samme antal point. Klagenævnet udtalte, at afgørende for om ansøgningen var konditionsmæssig var, om der blandt de 10 referencer var minimum fem, der opfyldte mindstekravet. Hvis der blandt de 10 referencer imidlertid var referencer, som ikke opfyldte mindstekravet, var regionen forpligtet til at bortse fra disse referencer. Regionen havde derfor været berettiget til at se bort fra de referencer, som ikke angik hospitalsområdet og i stedet inddrage en af de andre referencer, der var prioriteret som nr Klagenævnet tog derfor ikke klagerens påstand til følge for så vidt angik denne del.

7 7 Under sagen havde regionen imidlertid erkendt, at regionen, for så vidt angik en af ansøgerne, fejlagtigt havde anset to af dennes referencer som ukonditionsmæssige og i stedet valgt at inddrage referencer, som i ansøgningen var prioriteret som nr. 6 og 7. Klagenævnet tog derfor denne del af påstanden til følge. Sanktioner og sagsomkostninger Klagenævnet udtalte, at klagerens påstande ikke blev taget til følge, idet klagenævnet ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget, og idet den konstaterede overtrædelse efter det oplyste ikke havde påvirket resultatet af evalueringen. Klageren fik derfor ikke medhold i en påstand om annullation. Klageren blev pålagt at betale kr til regionen under henvisning til sagens omfang og forløb. Kommentar Kendelsen er en konkret vurdering af, hvorvidt prækvalifikationen er i overensstemmelse med de angivne kriterier og afspejler i lighed med fast praksis, at en ordregiver har et vidt skøn ved vurderingen af, hvilke ansøgere der efter de offentliggjorte kriterier er bedst egnede og derfor skal prækvalificeres. Endvidere er kendelsen et eksempel på, at ordregiver ved udvælgelse ud fra kriteriet bedste referencer for udførelse af hospitalsrelevante opgaver kan foretage en skønsmæssig vurdering af, hvilke hospitalsrelevante referencer der vurderes bedst og mest relevante, idet vurderingen heraf skal ske under hensyntagen til beskrivelsen af den udbudte opgave, bl.a. i udbudsbekendtgørelsens pkt. II.1.5.

8 8 KENDELSE AF 15. JUNI 2015 Retsformand: Mette Langborg Grøn Sol A/S mod Aarhus Kommune Sagen vedrører et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende tre delaftaler om levering, montering og tilslutning af et solcelleanlæg på en række skoler i kommunen. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Aarhus Kommune havde i udbudsbetingelserne fastsat tre underkriterier i form af pris, teknisk løsning og æstetisk vurdering med en offentliggjort vægtning på 40 %, 30 % og 30 %. De kvalitative kriterier havde følgende indhold: Underkriterium 2: Teknisk løsning Ved bedømmelsen af den tilbudte tekniske løsning vil iht. kravene til ydelse jf. de tekniske specifikationer blive lagt vægt på følgende delkriterier elementer: Beskrivelse af det tilbudte anlæg. Tegning med placering af anlæg PV-Syst beregninger Vurdering af løsning i forhold til færdsel på tage Vurdering af ydelse i forhold til anvendte arealer Derudover vil de tilbudte materialers funktionalitet og kvalitet blive vurderet. Der ønskes specifik dokumentation for Solcellepaneler Inverter Montageløsning og fastgørelse Tavler Solindstrålingsmåler Blændmoduler, løsning og materiale Delkriterierne til underkriteriet Teknisk Løsning vil for hver delaftale blive vurderet samlet. Underkriterium 3: Æstetisk vurdering Ved æstetisk vurdering af den tilbudte løsning vil der blive lagt vægt på følgende delkriterier elementer: Vurdering af montageløsninger for egnethed i/på tagflader f.eks. vejrbestandighed tæthed m.m. -Visuel fremtoning på tagflader, herunder homogenitet og symmetri -Vurdering af endelig fremtoning af anlægget -Vurdering af materialevalg Vurderingen foretages af en kyndig gruppe af medarbejdere fra Ejendomme. Delkriterierne til underkriteriet Æstetisk vurdering vil for hver delaftale blive vurderet samlet. Efter at have offentliggjort vinderen valgte en af tilbudsgiverne at indgive klage til klagenævnet med anmodning om, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Ved delkendelse af 19. december 2014 traf klagenævnet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet kommunen den 25. november

9 havde indgået kontrakt med den vindende tilbudsgiver, hvorfor det savnede mening at tillægge klagen opsættende virkning. Bedømmelsen af de enkelte underkriterier Under sagen gjorde klageren gældende, at to af de kvalitative underkriterier var uklare og derfor uegnede til at danne grundlag for en identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det var klagerens opfattelse, at kommunen ikke på tilstrækkelig vis havde beskrevet, hvordan kommunen ville bedømme hvert enkelt element, herunder hvad der ville blive lagt særlig vægt på. Hertil anførte klageren, at flere af delkriterierne efter klagerens opfattelse reelt udgjorde mindstekrav og derfor ikke var egnede som evalueringsparametre. Som eksempel anførte klageren, at kommunen under henvisning til et afsnit i den tekniske beskrivelse havde anført, at delkriteriet Tegning med placering af anlæg er vurderet ud fra, om tilbudsgiverne formåede at lave tegninger af en sådan kvalitet, at de var egnede til at danne grundlag for det videre forløb/myndighedsgodkendelser og dermed opfyldte kravene hertil. Dette fremgår imidlertid hverken direkte eller indirekte af ordlyden fra den tekniske beskrivelse. Af ordlyden fremgår alene, at det er et mindstekrav, at tilbudsgiver leverer dokumentation i form af bl.a. tegninger, der kan indgives til myndighederne. Der er derfor tale om et enten/eller -krav og ikke et evalueringsparameter. Tegningskvalitet i forhold til forventet myndighedsgodkendelse er desuden ikke egnet som evalueringsparameter; enten er tegningerne af en sådan kvalitet, at de er egnede til at danne grundlag for myndighedsgodkendelse, eller også er de ikke. Der er således ingen gråzoner og ingen mulighed for at foretage en nuanceret bedømmelse af delkriteriet Tegning med placering af anlæg. Tilsvarende gør sig gældende vedrørende [punktet vedrørende] Målere/tavler, der alene indeholder mindstekrav til etablering og krav til dokumentation. Det har således ikke været klart for tilbudsgiverne, hvorledes de anførte dokumentations-bullets ( Solcellepaneler, Invertere, Montageløsning og fastgørelse, Tavler, Solindstrålingsmåler og Blændmoduler, løsning og materiale ) ville blive bedømt, endsige at disse parametre overhovedet ville indgå i konkurrencen. Konkurrenceparametrene har således hverken været entydigt udformet eller tilstrækkelig præcise. Endelig gjorde klageren gældende, at det var i strid med udbudsdirektivets artikel 2, at kommunen havde valgt at tildele hvert enkelt element til delkriterierne point i stedet for at foretage en samlet vurdering af delkriterierne som angivet i udbudsbetingelserne. Klagenævnet udtalte, at det følger af udbudsdirektivets artikel 53, at der til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud skal fastsættes underkriterier, hvis vægtning skal offentliggøres. Under henvisning til de tre underkriterier, som kommunen havde valgt, fastslog klagenævnet, at kriterierne lå inden for de rammer, der i artikel 53 anses for egnede kriterier. Endvidere udtalte klagenævnet, at det ikke er et krav, at der fastsættes og offentliggøres delkriterier til underkriterierne, idet der dog i udbudsbetingelserne skal være fastsat parametre, som gør det muligt at bedømme tilbuddene i forhold til de enkelte underkriterier, og hvis der fastsættes delkriterier, skal de være så klare, at tilbudsgiverne ved en naturlig læsning af udbudsbetingelserne kan forstå omfanget og betydningen heraf. Der er efter udbudsdirektivet endvidere som udgangspunkt ikke krav om, at vægtningen af eventuelle delkriterier skal offentliggøres som en del af udbudsbetingelserne, medmindre ordregiverne lader delkriterier vægte forskelligt under evalueringen, og en oplysning om vægtningen kunne have haft indflydelse på udformningen af tilbuddene. Disse udtalelser er på linje med fast praksis. Klagenævnet henviste til, at kommunen for hver af delkriterierne havde anført en række elementer, og at elementerne måtte læses som en naturlig præcisering af, hvad der indgik i vurderingen af delkriterierne og ikke som selvstændige elementer eller mindstekrav. De fastsatte og offentliggjorte underkriterier havde således ikke været uklare. Det forhold, at kommunen havde valgt at tildele hvert enkelt element til delkriterierne point med henblik på at sikre, at alle oplyste elementer indgik i vurderingen, gav ikke grundlag for at fastslå, at evalueringen

10 10 var foretaget i strid med den beskrivelse, der fremgik af udbudsbetingelserne om, at de enkelte underkriterier ville blive vurderet samlet. Klagerens påstand blev derfor ikke taget til følge. Sanktioner og sagsomkostninger Da klageren ikke fik medhold i sin påstand, var der ikke grundlag for at tage en af klageren nedlagt annullationspåstand til følge. Klageren blev pålagt at betale kr til Århus Kommune. Kommentar Kendelsen er en konkret vurdering af, om de i udbudsmaterialet angivne underkriterier var tilstrækkeligt klart formuleret. I lighed med fast praksis afspejler kendelsen, at der ikke efter udbudsdirektivet er krav om, at der skal fastsættes og offentliggøres delkriterier til underkriterier, men der skal være fastsat parametre, der gør det muligt at bedømme tilbuddene i forhold til de enkelte underkriterier, og hvis der fastsættes delkriterier, skal de være så klare, at tilbudsgiver ved naturlig læsning af udbudsbetingelserne kan forstå omfanget og betydningen heraf. Endvidere bekræfter kendelsen, at der efter direktivet ikke som udgangspunkt er krav om, at vægtning af eventuelle delkriterier skal offentliggøres som en del af udbudsmaterialet, medmindre ordregiver lader delkriterierne vægte forskelligt under evalueringen, og en oplysning om vægtningen kunne have haft indflydelse på udformningen af tilbuddene.

11 11 KENDELSE AF 16. JUNI 2015 Retsformand: Kirsten Thorup Annelise Küseler mod Morsø Kommune Sagen vedrørte et offentligt udbud efter reglerne om bilag II B-ydelser af kommunens tandreguleringsopgaver på Mors. Ved kendelse af 27. maj 2015 fandt klagenævnet, at Morsø Kommune havde overtrådt ligebehandlingsprincippet, hvorfor udbuddet blev annulleret (kendelsen er kommenteret i Orientering for Udbudsret uge 22-24). Klagenævnets kompetence, når udbuddet ikke har en klar grænseoverskridende interesse Efterfølgende anmodede Morsø Kommune klagenævnet om at genoptage sagen, idet udbuddet efter kommunens opfattelse ikke havde en klar grænseoverskridende interesse. Kommunen gjorde gældende, at klagenævnet ikke havde haft kompetence til at behandle den materielle del af klagen, idet klagenævnet af egen drift burde have afvist at behandle klagen. Klagenævnet udtalte indledningsvis, at den udbudte tjenesteydelse var en bilag II B-ydelse og derfor som udgangspunkt alene underlagt udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer og artikel 35, stk. 4 om offentliggørelse af indgået kontrakt. Endvidere udtalte klagenævnet, at klageren under den materielle klagesag havde gjort gældende, at kommunen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet, og dette spørgsmål forudsætningsvis afhang af, om den udbudte kontrakt havde en klar grænseoverskridende interesse. Spørgsmålet herom skulle afgøres efter EU-udbudsreglerne og var derfor omfattet af klagenævnets kompetence. Klagenævnet udtalte, at i tilfælde af, at kontrakten ikke havde haft en klar grænseoverskridende interesse, ville konsekvensen alene have været, at klagenævnet ikke ville have taget klagen til følge. Om en klage ville blive taget til følge havde imidlertid ikke nogen betydning i forhold til klagenævnets kompetence i sagen. Klagenævnet henviste til, at Morsø Kommune ikke under den oprindelige klagesag havde gjort gældende, at den udbudte kontrakt ikke havde en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor klagenævnet ikke kunne tage stilling til spørgsmålet. Klagenævnet henviste til, at nævnet er bundet af parternes påstande og kun kan tage hensyn til anbringender, der er gjort gældende, jf. håndhævelseslovens 10, stk. 1, 2. pkt. Sanktioner og sagsomkostninger Klagenævnet afviste at genoptage sagen og tog ikke stilling til et eventuelt spørgsmål om sagsomkostninger. Kommentar Kendelsen viser, at spørgsmålet, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse, er omfattet af klagenævnets kompetence til at behandle sagen. I tilfælde af at klagen ikke har klar grænseoverskridende interesse vil retsvirkningen være, at klagenævnet ikke tager klagen til følge. Som følge af håndhævelseslovens 10, stk. 1 kan klagenævnet imidlertid ikke længere tage spørgsmål op ex officio. Kendelsen viser desuden, at parterne i en sag for klagenævnet skal fremsætte de relevante påstande og anbringender før klagenævnets afgørelse af sagen. En part kan således ikke forvente at få en klagesag genoptaget, hvis parten først efter klagenævnets afgørelse fremfinder det relevante argument.

12 12 KENDELSE AF 17. JUNI 2015 Retsformand: Niels Feilberg Jørgensen Factor Insurance Brokers A/S mod Haderslev Kommune Sagen vedrørte en tilbudsindhentning på køb af forsikingsmæglerydelser (bilag IIA) efter tilbudslovens afsnit II. Udbuddet var ikke omfattet af EU-udbudsdirektiverne, men offentliggjort på udbudsportalen Mercell. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud og blev vægtet på baggrund af underkriterierne Ydelsernes omfang og kvalitet (50 %), Pris (40 %) og Service (10 %). Efter tildelingsbeslutningen indgav en forbigået tilbudsgiver klage til klagenævnet. Klagenævnet erstatter ikke ordregivers skøn med sit eget Under sagen gjorde klageren gældende, at kommunen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at have foretaget en urigtig vurdering af klagerens tilbud i relation til de kvalitative underkriterier Ydelsernes omfang og kvalitet og Service. Endvidere gjorde klageren gældende, at de to underkriterier ikke havde været egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagenævnet henviste til, at klagenævnet ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget, og at der ikke var grundlag for at fastslå, at ordregivers skøn ved vurderingen af klagerens tilbud i forhold til de to underkriterier var åbenbart urigtigt. De to underkriterier var endvidere egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Sanktioner og sagsomkostninger Da klageren ikke fik medhold i sin påstand, var der ikke grundlag for at tage en af klageren nedlagt annullationspåstand til følge. Da begge parter var selvmødere, blev ingen af parterne pålagt at betale sagsomkostninger til den anden part. Kommentar Kendelsen er endnu et eksempel på, at det er vanskeligt for en klager at komme igennem med et anbringende om, at ordregiver har foretaget en urigtig vurdering af de indkomne tilbud, og at klagenævnet efter fast praksis ikke erstatter ordregivers skøn med sit eget.

13 13 KENDELSE AF 23. JUNI 2015 Retsformand: Kirsten Thorup European Dynamics Luxembourg SA mod SKAT Sagen vedrører et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en kontrakt om drift, support, vedligeholdelse og funktionelle ændringer i forbindelse med en videreudvikling af Toldsegmentet. Toldsegmentet består af en række IT systemer, der har til formål at sikre, at det er hurtigt og let for leverandører og transportører at føre varer ind og ud af EU, samt at dette sker i henhold til gældende lovgivning. Tilbudskriterier var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris (40 %), kvalitet i overgangsydelser (35 %) og kvalitet i øvrige ydelser (25 %). Efter udløb af tidsfristen havde SKAT modtaget tilbud fra alle fem prækvalificerede virksomheder, herunder klageren. SKAT konstaterede imidlertid, at alle tilbud var ukonditionsmæssige på en række forskellige punkter og besluttede derfor at annullere udbuddet og iværksætte et udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Under udbuddet med forhandling afgav både klageren og de øvrige tilbudsgivere tilbud indenfor tilbudsfristens udløb. SKAT valgte at tildele kontrakten til den eksisterende leverandør til nogle af de delsystemer, som indgik i Toldsegmentet. I forbindelse med tildelingsbeslutningen valgte SKAT at oplyse klageren om manglende angivelse af oplysninger i klagerens tilbud. Videre fremgik det, at henset til at tilbuddet ikke var vurderet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud, havde SKAT ikke taget stilling til, om den manglende opfyldelse ville have betydning for konditionsmæssigheden, og SKAT alligevel havde foretaget en fuld tilbudsevaluering i overensstemmelse med udbudsbetingelserne. Klageren anmodede herefter SKAT om en uddybende begrundelse. SKAT besvarede i første omfang henvendelsen med, at SKAT snarest ville vende tilbage med en uddybende begrundelse. Endvidere var der i besvarelsen anført yderligere betragtninger om klagerens manglende opfyldelse af mindstekravene og bemærkning om, at de foreløbigt anførte forhold med meget stor sikkerhed ville medføre, at tilbuddet fra klageren under det gennemførte udbud med forhandling var ukonditionsmæssigt. Ca. tre uger efter klagerens anmodning om en uddybende begrundelse, fremsendte SKAT en kopi af evalueringsrapporten, der indeholdt en vurdering af de kvalitative underkriterier og delkriterier. Klageren valgte herefter at indgive klage til klagenævnet. Vurdering af klagerens tilbuds ukonditionsmæssighed Klageren gjorde for det første gældende, at klagerens tilbud under det begrænsede udbud var konditionsmæssigt, og at SKAT derfor ikke havde været berettiget til at overgå til udbud med forhandling. SKAT havde i forbindelse med tilbudsvurderingen vurderet, at klagerens tilbud ikke opfyldte otte nærmere angivne mindstekrav. Klagenævnet gennemgik konkret klagerens besvarelse af hvert af de otte mindstekrav og konkluderede på den baggrund, at klagerens tilbud ikke opfyldte kravene. I lighed med fast praksis anførte klagenævnet i den forbindelse, at tilbudsgiveren bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet og SKAT var ikke forpligtet til at udfinde oplysninger anført andre steder i tilbuddet, end hvor de var efterspurgt. Idet samtlige tilbud, herunder også tilbuddet fra klageren, var ukonditionsmæssige, var betingelserne for at overgå til tilbud med forhandling til stede.

14 14 Ordregiver havde ikke givet en tilstrækkelig begrundelse Klageren gjorde under sagen gældende, at SKATs begrundelse var mangelfuld, idet det ikke var tilstrækkeligt begrundet, hvorfor SKAT havde valgt det vindende tilbud. Klageren gjorde gældende, at begrundelsen intet oplyste om de relative fordele og ulemper ved tilbuddet, og at de angivne sproglige vurderinger savnede mening. Klagenævnet henviste til, at tildelingsbeslutningen skal opfylde kravene i udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, hvorefter navnet på den vindende tilbudsgiver skal oplyses og begrundelsen skal indeholde en redegørelse for det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele. Klagenævnet henviste bl.a. til Rettens dom i sag T-437/05, Brink s Security Luxembourg SA mod Kommissionen, hvoraf det fremgår, at kravene til begrundelsen afhænger af den enkelte sags nærmere omstændigheder. I den forbindelse henviste klagenævnet til, at tilbuddet fra klageren lå ca. 20 mio. kr. under tilbud fra den vindende tilbudsgiver på ca. 97 mio. kr., og at underkriteriet Pris vægtede 40 %. Klageren kunne derfor med rette forvente en begrundelse, der præcist angav konkrete områder, hvor denne tilbudsgivers tilbud var dårligere end tilbuddet fra den vindende tilbudsgiver for så vidt angår de to kvalitative underkriterier Kvalitet i overgangsydelser og Kvalitet i øvrige ydelser, der vægtede henholdsvis 35 % og 25 %. Klagenævnet fremhævede endvidere følgende faktum om begrundelsen: Selvom brevet af 8. juli 2014 til European Dynamics strækker sig over adskillige sider (denne kendelses side 20-26), indeholder det reelt ingen begrundelse, idet indholdet uden at tage afsæt i konkrete dele af tilbuddene alene er en variation over temaet tilfredsstillende. Heller ikke prisevalueringsmodellen, der efter det oplyste ikke var kendt af tilbudsgiverne på forhånd, er angivet. Konklusionen, at tilbuddet fra CGI Danmark A/S var så meget bedre end tilbuddet fra European Dynamics bedømt på de kvalitative underkriterier, at den meget betragtelige prisdifference blev mere end udlignet, følger af selve tildelingsbeslutningen og udgør ikke under de særlige omstændigheder i denne sag en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen. På baggrund af de anførte omstændigheder tog klagenævnet påstanden til følge. Under klagesagen gjorde SKAT gældende, at begrundelseskravene skulle vurderes i lyset af, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Klagenævnet anførte dertil, at spørgsmålet om begrundelseskravet er opfyldt alene skal afgøres ud fra den begrundelse, som SKAT anførte på det dagældende tidspunkt, og hvor SKAT udtrykkeligt havde anført, at der ikke var taget stilling til klagerens opfyldelse af mindstekrav. Fristen for at tilvejebringe en uddybende begrundelse Klageren gjorde gældende, at SKAT havde handlet i strid med håndhævelseslovens 2, stk. 2 ved ikke at give klageren en uddybende begrundelse vedrørende fravalget af klagerens tilbud indenfor 15 dage efter modtagelsen af en skriftlig anmodning herom. Klagenævnet henviste til, at SKAT først ca. tre uger efter klagerens anmodning om en uddybende begrundelse havde fremsendt en kopi af evalueringsrapporten. Klagenævnet henviste til udbudsdirektivets art. 41, stk. 2, hvoraf det fremgår, at den tid, der anvendes til at efterkomme en skriftlig anmodning om en uddybende begrundelse under ingen omstændigheder må overskride 15 dage. På den baggrund to klagenævnet klagerens påstand til følge. Det vindende tilbuds konditionsmæssighed Klageren gjorde gældende, at SKAT burde have afvist det vindende tilbud i forbindelse med udbuddet med forhandling, idet der i dette tilbud var taget forbehold for et eller flere mindstekrav. Klageren havde imidlertid ikke i klagen henvist konkret til hvilke forbehold eller mindstekrav, der var tale om, idet

15 15 klageren gjorde gældende, at det var op til SKAT at dokumentere, at alle mindstekrav var opfyldt. Endvidere gjorde klageren gældende, at det skulle kunne tillægges processuel skadevirkning, at klageren ikke havde fået aktindsigt i den vindende tilbudsgivers tidsplan. Klagenævnet udtalte, at klageren, der i det størst mulige omfang havde haft aktindsigt i det vindende tilbud, ikke havde anført konkrete eksempler på, at tilbuddet var i strid med udbudsbetingelserne. Klageren havde således ikke nedlagt påstand om konkrete overtrædelser af et eller flere af de mere end 900 krav, som klagenævnet i givet fald ville kunne forholde sig til. Klagenævnet henviste til, at nævnet ikke kan tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende, jf. håndhævelseslovens 10, stk. 2, 2 pkt. Den omstændighed, at klageren ikke havde haft indsigt i det fulde tilbud fra vinderen, ændrede ikke herved. Udligning af den eksisterende leverandørs fordele Klageren gjorde gældende, at SKAT havde tilrettelagt udbuddet på en sådan måde, at den valgte tilbudsgiver som eksisterende leverandør havde opnået en utilbørlig konkurrencefordel. Klageren henviste bl.a. til de argumenter, som en anden tilbudsgiver havde fremsat i forbindelse med en tilsvarende klage over det samme udbud. Klagenævnet havde ved delkendelse af 13. august 2014, Steria A/S mod SKAT, allerede taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt den valgte tilbudsgiver havde en utilbørlig konkurrencefordel som eksisterende leverandør. Klagenævnet gav i sagen SKAT medhold i, at den valgte tilbudsgiver ikke havde haft en utilbørlig konkurrencefordel. I delkendelsen henviste klagenævnet bl.a. til Rettens dom af 12. marts 2008 i sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommissionen, hvor Retten udtalte, at der ikke består et betinget krav om, at enhver fordel for den eksisterende leverandør skal udlignes. Endvidere henviste klagenævnet til Domstolens dom af 3. marts 2005 i sag C-21/03 og C-34/03, Fabricon, hvor Domstolen fastslog, at princippet om ligebehandling af de bydende ikke indebærer, at den ordregivende myndighed er forpligtet til totalt at udligne alle de fordele, det indebærer for en bydende, at dennes underleverandør er den eksisterende kontrahent. Endvidere henviste klagenævnet til, at der alligevel skal ske en udligning af de eventuelle fordele, som den eksisterende kontrahent eller en bydende, der er knyttet til denne gennem en aftale om underleverance, nyder godt af, men kun i det omfang det i teknisk henseende er enkelt at foretage en sådan udligning, hvis udligningen er økonomisk rimelig, og hvis den ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende kontrahents eller den nære underleverandørs rettigheder. Klagenævnet henviste i delkendelsen til, at klagerens indsigelse om, at det alene var den eksisterende leverandør, som uden urimeligt ekstra ressourceforbrug ville kunne gennemføre en transitionsfase, i betydeligt omfang var blevet imødegået af SKAT. Hertil kom, at klagenævnet ikke havde grundlag for at fastslå, at den eksisterende leverandør ikke ville have samme problemer med en sådan kort tidsfrist. Under henvisning til disse udtalelser i kendelsen af 13. august 2014 tog klagenævnet ikke klagen til følge. Der skulle ikke ske annullation af tildelingsbeslutningen For så vidt angik en af klageren nedlagt annullationspåstand henviste klagenævnet til, at klageren havde fået medhold i de to påstande, som vedrørte henholdsvis den mangelfulde begrundelse og manglende overholdelse af fristen for supplerende begrundelse.

16 16 Klagenævnet henviste til, at klageren imidlertid efter udløbet af fristen på 15 dage i udbudsdirektivets art. 41, stk. 2 havde modtaget yderligere begrundelser, herunder evalueringsrapporten, hvilket tillige var forhold, som måtte inddrages ved afgørelsen af, om tildelingsbeslutningen skulle annulleres. Klagenævnet henviste endvidere til, at det af sagen fremgik, at klageren ikke opfyldte en række mindstekrav, hvorfor klagerens tilbud ikke havde været konditionsmæssigt. Heller ikke oplysningerne i evalueringsrapporten havde givet klageren anledning til at påpege forhold i forbindelse med evalueringen af tilbuddene, der måtte anses som udtryk for overtrædelse af udbudsreglerne. Endelig havde klageren ikke nedlagt påstand om, at SKATs evalueringsmodel i forhold til bedømmelsen af underkriteriet Pris ikke var i overensstemmelse med udbudsreglerne. En anmodning fra klageren om en præjudiciel forelæggelse blev ikke taget til følge, jf. art. 267, stk. 3, i TEUF, modsætningsvis. Sanktioner og sagsomkostninger Klageren blev pålagt at betale kr i sagsomkostninger til SKAT. Kommentar Kendelsen er en konkret vurdering af en række klagepunkter. Kendelsen afspejler i lighed med fast praksis, at tilbudsgiveren bærer risikoen for uklarheder i tilbuddet og afspejler tillige, at ordregiver ikke var forpligtet til at udfinde oplysninger anført andre steder i tilbuddet, end hvor de var efterspurgt. Endvidere afspejler kendelsen i lighed med fast og langvarig praksis fra klagenævnet, at en mangelfuld begrundelse ikke fører til annullation.