Økonomi- og Indenrigsministeriet og Erhvervsministeriet Slotsholmsgade København K

Transkript

1 8. april 2019 Økonomi- og Indenrigsministeriet og Erhvervsministeriet Slotsholmsgade København K Sendt pr. til fvjur@oim.dk og marhjo@em.dk med kopi til hke@oim.dk, ddpa@oim.dk og annlan@em.dk. Høringssvar til lovforslag om fair og lige konkurrence DI har modtaget lovforslag om kommunal og regional erhvervsvirksomhed, lovforslag om klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter og lovforslag om prissætning og klagemyndighed ift. kommunale og regionale erhvervsaktiviteter samt om kontrolbud. Lovforslagene er en udmøntning af den brede politiske delaftale om fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører delaftale fra 5. april 2018 mellem regeringen, Socialdemokratiet, Dansk Folkeparti og Radikale Venstre. Hensigten med delaftalen er at sikre en mere fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører. Aftalen indebærer blandt andet en ændring af de gældende regler for prissætning, så offentlig prissætning sker på fair og lige konkurrencevilkår og i overensstemmelse med OECD s anbefalinger om strammere regler, når for eksempel en kommune vælger selv at løse en opgave efter et udbud. Derudover oprettes med aftalen en ny uafhængig klagemyndighed, som skal give virksomheder én klageindgang, hvis de oplever unfair konkurrence fra det offentlige. Endeligt blev der nedsat en arbejdsgruppe, som skulle se på, hvilke erhvervsaktiviteter offentlige myndigheder skal kunne eller ikke skal kunne udføre. 1. Generelle bemærkninger DI har gennem en længere årrække gjort opmærksom på, at en lang række virksomheder på tværs af brancher oplever unfair konkurrence fra offentlige myndigheders erhvervsaktiviteter. Den konkurrenceforvridende adfærd kommer fra både kommuner, regioner og statslige institutioner, og udfordringerne er både konkurrenceforvridende prissætning, en uklar eller manglende klageadgang samt uklare kriterier for, hvilke aktiviteter statslige aktører såvel som kommunale og regionale aktører skal have adgang til at udføre som henholdsvis indtægtsdækket virksomhed eller erhvervsvirksomhed. Konkurrenceforvridning og unfair konkurrence fra offentlige erhvervsaktiviteter hæmmer konkurrencen og dynamikken på markedet og svækker virksomhedernes investeringslyst på områder, hvor offentlige myndigheder er eller potentielt kan blive konkurrenter. Ingen private virksomheder ønsker at få en konkurrent, der eksempelvis med skattekroner i ryggen kan sælge til priser under markedsprisen og de reelle omkostninger, der er

2 forbundet med opgaven. Derfor har det for DI været afgørende, at der skabes klarhed over, hvornår offentlig erhvervsaktivitet er lovligt, hvordan prisen fastsættes i overensstemmelse med OECD-principper om konkurrenceneutralitet, samt at der etableres en tværgående uafhængig klagemyndighed. DI bakker op om regeringens langvarige indsats og for intensionerne om at sikre en mere fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører i den brede politiske delaftale fra 5. april DI anser delaftalen som et første skridt i et principielt og historisk opgør med unfair konkurrence fra det offentlige, som mange virksomheder på tværs af brancher oplever. DI er desuden enig med regeringen i, at den offentlige sektor ikke skal udføre opgaver på private markeder, der ligger langt ud over det offentliges kerneopgaver, samt at der skal være klare og enkle regler, der sætter en tydelig grænse for, hvilke opgaver de offentlige institutioner må udføre, og hvad det offentlige ikke må udføre. I de tilfælde, hvor den offentlige sektor af tungtvejende samfundsmæssige hensyn til værdispildsbetragtninger, videnspredning eller særlige kompetencer alligevel udfører erhvervsvirksomhed, bør det ske på fair og lige vilkår, så der ikke sker en konkurrenceforvridning. Lovforslag om klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter og lovforslag om prissætning og klagemyndighed ift. kommunale og regionale erhvervsaktiviteter samt om kontrolbud er en direkte udmøntning af delaftalen fra 5. april 2018 og bygger blandt andet på anbefalingerne fra Konkurrencerådets anbefalinger fra maj Lovforslag om kommunal og regional erhvervsvirksomhed skal sikre klarhed og gennemsigtighed i reglerne for kommunal og regional erhvervsvirksomhed, samt at der tages politisk stilling til reglerne, der i dag ikke er beskrevet i lov, men alene retslige grundsætninger udviklet inkonsekvent i administrativ praksis. 2. DI s anbefalinger DI støtter grundlæggende de tre lovforslag, da de samlet set bidrager til at få skabt mere klarhed over grænserne for offentlig erhvervsaktivitet i kommuner og regioner, mere konkurrenceneutrale prissætninger samt en klarere klageadgang. Dog ser DI på bekymring på en række punkter i lovforslagene, og derfor har DI en række klare anbefalinger: DI anbefaler med henvisning til Konkurrencerådets anbefalinger fra maj 2016 og den brede politiske delaftale fra april 2018, at det i 1 stk. 2 i lov om klagemyndighed for offentlige erhvervsaktiviteter klart fremgår, at alle statslige institutioner, der udfører indtægtsdækket virksomhed, er omfattet af klagemyndigheden for offentlig erhvervsaktivitets kompetence. DI anbefaler, at de tre lovforslag træder i kraft snarest og finder anvendelse på al erhvervsaktivitet og prissætning, der udøves efter lovens ikrafttrædelse uanset, hvornår det måtte være aftalt eller iværksat. Som minimum bør det være muligt at indbringe prissætningen af offentlig erhvervsaktivitet for klagemyndigheden, så lovliggjort erhvervsaktivitets konkurrenceforvridning begrænses mest muligt. 2

3 DI anbefaler, at der i bemærkningerne i lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed konkret anføres, hvor høje meromkostninger forbundet med produktion til eget forbrug sammenlignet med markedsprisen der kan accepteres, uden at det kategoriseres som eksorbitant. DI mener, at der i lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed er behov for en mere præcis definition af, hvornår der er tale om erhvervsvirksomhed, og hvornår der er tale om almene kommunale interesser. DI finder det generelt bekymrende, at hensynet til klager og de involverede virksomheder er fraværende i forbindelse klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteters behandlingen af klagen. Når først klagen er indleveret, inddrages klager ikke i processen. Eksempelvis får klager ikke udkast til afgørelse i høring, ligesom hensyn til klager og de involverede virksomheder er fraværende i forbindelse med fastsættelsen af fristen for den offentlige myndigheds efterlevelse af påbuddet om lovliggørelse. DI vil desuden opfordre til, at der arbejdes videre med forslaget om generelle principper for statslig erhvervsaktivitet, som blev fremsat af erhvervsorganisationerne i arbejdsgruppen for offentlig erhvervsaktivitet, jf. afrapporteringen af 11. september 2018 bilag 2. Forslaget fra erhvervsorganisationerne skal ses i forlængelse af Konkurrencerådets anbefalinger fra maj 2016 om at opstille klarere kriterier for, hvilke aktiviteter statslige aktører skal have adgang til at udføre som indtægtsdækket virksomhed. Derudover beklager DI, at der hos partierne bag delaftalen om fair og lige konkurrence mellem offentlige og private aktører fra 5. april 2018 ikke var opbakning til en nærmere afdækning af mulighederne for og konsekvenser ved at begrænse udvalgte offentlige aktiviteter. 3. Lovforslag om kommunal og regional erhvervsvirksomhed I lovforslaget beskrives praksis og gældende ret på baggrund af de uskrevne retsgrundsætninger og divergerende afgørelser fra de kommunale tilsynsmyndigheder. DI finder grundlæggende opsummeringen og gengivelsen af gældende praksis reel, og at der med lovforslaget sker en lovfæstelse af gældende praksis og deraf lovliggørelse af alle eksisterende erhvervsaktiviteter i kommuner og regioner. Derudover fremgår det klart i bemærkningerne til lovforslaget, at den fleksibilitet, som har eksisteret med de uskrevne retsgrundsætninger, fortsætter trods lovfæstelsen. Det betyder, at der også fremadrettet vil være mulighed for at tage højde for den samfundsmæssige udviklingen i tolkningen af reglerne Generelle bemærkninger Mange virksomheder og kommuner oplever i dag, at reglerne og retstilstanden vedrørende offentlig erhvervsvirksomhed er uklar, fordi kommunalfuldmagtsreglerne om offentlig erhvervsvirksomhed og særligt fortolkningen af dem er uklare og upræcise. Det 3

4 kan få den konsekvens, at kommuner undlader at iværksætte samfundsnyttige tiltag på grund af frygten for at overtræde reglerne. Omvendt er der også kommuner, der ligger vægt på den mest lempelige del af praksis og iværksætter erhvervsaktivitet, der udsætter virksomheder for konkurrenceforvridning. Med klare regler og en stringent praksis vil denne usikkerhed kunne elimineres, og både kommuner, regioner og virksomheder vil kunne foretage dispositioner uden at komme i en situation, hvor virksomheder fortrænges fra markedet eller oplevere unfair konkurrence fra offentlige myndigheder. DI har intet ønske om rigide regler, der ikke giver kommunerne og tilsynsmyndighederne mulighed for at tage højde for samfundsudviklingen og er dermed enig i, at fleksibiliteten også skal gælde fremadrettet. DI havde imidlertid gerne havde set, at der i forbindelse med lovfæstelsen i højere grad var lagt vægt på den del af praksis, hvor kommunernes og regionernes adgang til at drive erhvervsvirksomhed er mere snæver. DI mener, at der med lovfæstelsen bør tages mere konkret politisk stilling, hvor grænserne for offentlig erhvervsaktivitet fremover bør være frem for en accept af tilfældig udviklet administrativ praksis. For DI har hensigten med lovfæstelsen af kommunalfuldmagtsreglerne om erhvervsvirksomhed ikke selvstændigt til formål at begrænse kommunernes og regionernes handlemuligheder. Derimod bør lovfæstelsen tage udgangspunkt i den nuværende praksis, men også medføre en præcisering af den nuværende retstilstand. DI anbefaler derfor, at det også bliver muligt for Klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktivitet at tage stilling til allerede iværksatte erhvervsaktiviteter for at kunne lægge en mere klar linje, og dermed sikre den nødvendige klarhed om grænserne for erhvervsaktivitet. Der vil hermed ikke være tale om en generel indsnævring af mulighederne for erhvervsvirksomhed, men alene en mere ensartet, gennemsigtig og klar praksis Specifikke bemærkninger Med lovforslaget lovfæstes hovedreglen om, at kommuner og regioner ikke kan varetage erhvervsvirksomhed uden lovhjemmel, og den traditionelle definition af erhvervsvirksomhed, herunder handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed i overensstemmelse med praksis, videreføres. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at årsagen til hovedreglen er, at kommunens hovedformål er varetagelse af almennyttige opgaver ( ) på baggrund af skattefinansiering, og at kommunestyret ikke [er] opbygget med henblik på at producere og afsætte varer og tjenesteydelser på et marked. Derudover tilsigter hovedreglen en principiel opgavefordeling mellem den offentlige og private sektor, herunder hensynet til lige konkurrence og til at undgå konkurrenceforvridning samt kommunens økonomi. Til hovedreglen er en række undtagelser, herunder produktion til eget forbrug, salg af biproduktion, salg af overkapacitet og accessorisk virksomhed jf DI mener, at det er positivt at få præciseret rammerne for kommunal og regional biproduktion, udlejning 4

5 af overkapacitet og accessorisk virksomhed, da det er områder, hvor der løbende opstår tvivlstilfælde. Hensyn til private Det fremgår af lovforslaget, at kommuner og regioner ved beslutning om salg af biproduktion, overkapacitet og accessorisk virksomhed skal inddrage hensynet til, om opgaven i forvejen på rimelig måde varetages af private virksomheder ( 3 stk. 3, 4 stk.5 og 5 stk. 2). Det er imidlertid uklart, med hvilken vægt hensynet skal indgå i kommunernes og regionernes beslutninger. Kan en kommune eller region iværksætte salg af biproduktion, overkapacitet og accessorisk virksomhed på trods af eksistensen af et velfungerende marked? I hvilket omfang skal markedet være lokalt, regionalt eller nationalt? Og hvad med de situationer, hvor kommunal eller regional erhvervsvirksomhed i en længere periode har fortrængt private leverandører? DI anbefaler, at det klart fremgår, at kommuner og regioner skal være tilbageholdende med at iværksætte og opretholde erhvervsvirksomhed, når opgaven med rimelighed kan forventes varetaget af private virksomheder. Produktion til eget forbrug Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at ingen emnemæssige begrænsninger er med hensyn til arten af varer og tjenesteydelser samt anlæg og bygninger, som en kommune eller region kan producere til eget forbrug. Kommuner og regioner kan således lovligt producere alt fra rengøring og gartnerservice til kuglepenne og elbiler, hvis blot det er til eget forbrug, og produktionen er økonomisk forsvarlig. Forsvarlig økonomisk forvaltning indebærer i forbindelse med køb af varer og tjenesteydelser hos private leverandører ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at en forpligtelse til at forvisse sig om at den virksomhed, som får kontrakten, også kan levere på den bedste og billigste måde. Økonomisk forsvarlig produktion til eget forbrug defineres i bemærkningerne til lovforslaget som, at omkostningerne til den kommunale eller regionale produktion ikke må være eksorbitante. Der er i bemærkningerne ingen nærmere angivelse af, hvad der konkret skal forstås ved eksorbitant. Eksorbitant defineres i Den Danske Ordbog som en rigelig, overdreven eller ekstraordinært stor størrelse eller mængde. Det må dermed udledes, at der eksisterer en markant diskrepans i forståelsen af økonomisk forsvarlig forvaltning afhængigt af, om der er tale om produktion til eget forbrug eller køb hos en privat leverandør. DI anerkender, at kommuner og regioner efter de uskrevne retsgrundsætninger og gældende praksis må producere til eget forbrug, og at der kan være situationer, hvor det er mest hensigtsmæssigt ud fra en samfundsøkonomisk betragtning. DI anerkender også, at øget konkurrenceudsættelse ikke indgår i delaftalen, og at Økonomi- og Indenrigsministeriet vurderer, at konkurrenceudsættelse bør fremmes på anden måde end med lovfæstet udbudspligt. DI mener, at der med formuleringerne i bemærkningerne til lovforslaget lægges op til en lovlig praksis, hvor der reelt ikke er grænser for, hvor høje meromkostninger produktion til eget forbrug som følge af politiske beslutninger må medføre i forhold til markedsprisen. DI mener, at det vil være samfundsøkonomisk uansvarligt. 5

6 DI anbefaler derfor, at der i bemærkningerne konkret anføres, hvor høje meromkostninger sammenlignet med markedsprisen der kan accepteres, uden at det kategoriseres som eksorbitant. I den forbindelse skal DI minde om, at den juridiske litteratur på området, angiver at forsvarlig økonomisk forvaltning indebærer, at den kommunale produktion til eget forbrug ikke må være driftsøkonomisk uansvarlig, og at omkostningerne hertil ikke må stå i misforhold til den pris, som en privat leverandør kan levere tilsvarende varer eller ydelser til. Ifølge litteraturen kan et betydeligt misforhold føre til en retlig begrænsning for kommunens egenproduktion. Salg af biproduktion DI er enig i, at kommuner og regioner af hensyn til at undgå værdispild skal have adgang til at sælge biproduktion af lovlig aktivitet, ligesom DI er enig i, at det skal ske under hensyn til private jf. ovenfor. DI er ligeledes enig i, at salgsprisen skal ske til markedsprisen, men ikke under kostprisen. DI bemærker, at kommuner og regioner med lovforslaget får en lovfæstet afgang til at markedsføre biprodukterne, så længe dette står i forhold til den forventerede indtjening. DI er betænkelig ved rækkevidden af denne adgang og anbefaler, at det i bemærkningerne uddybes, at tilladt markedsføring vil være annoncering på kommunen eller regionens egen hjemmeside eller ikke-sponserede opslag på kommunen eller regionens profiler på sociale medier. DI anbefaler desuden, at den brede definition af bearbejdning af biprodukterne, som der lægges op til i bemærkningerne til lovforslaget, begrænses således, at tilpasning til den enkelte købers særlige behov ikke tillades. Salg af overskudskapacitet DI er enig i, at kommuner og regioner som udgangspunkt og som hovedregel skal skille sig af med overkapacitet, men at de af hensyn til at undgå værdispild skal have adgang til at sælge overskudskapacitet. DI er enig i, at salg af overskudskapacitet skal ske under hensyn til private jf. ovenfor, og at salg skal ske til markedsprisen, men ikke under kostprisen. Accessorisk virksomhed DI er enig i, at det er hensigtsmæssigt at opretholde en meget begrænset adgang for kommuner til at varetage accessorisk virksomhed, såfremt det ikke lykkedes at bortforpagte opgaven til en privat aktør. Andre undtagelser til det generelle forbud mod erhvervsvirksomhed Jævnfør bemærkningerne til lovforslaget er der dog også en lang række andre undtagelser, som er hjemlet i andre kommunalfuldmagtsregler og begrundet med almene kommunale interesser (f.eks. inden for kultur, idræt, miljø, sundhed, turisme, trafik, generel erhvervsudvikling mv.). Hvis en erhvervsaktivitet kan falde ind under én af disse overordnede kategorier, vil der per definition ikke være tale om erhvervsvirksomhed og dermed ingen begrænsning for kommunernes aktiviteter begrundet i hensynet til fair og 6

7 lige konkurrence eller til at undgå konkurrenceforvridning. Og det forhold at private varetager den tilsvarende opgave på markedsvilkår indebærer ikke i sig selv, at den kommunale opgavevaretagelse skal vurderes i forhold til kommunalfuldmagtsreglerne om erhvervsvirksomhed. DI mener, at der er behov for en mere præcis definition af, hvornår der er tale om erhvervsvirksomhed, og hvornår der er tale om almene kommunale interesser. De overordnede kategorier indeholder opgaver, der er henholdsvis åbenlyst almene kommunale interesser og åbenlyst erhvervsvirksomhed. Der bør være kriterier for, hvornår eksempelvis en opgave på miljøområdet er erhvervsvirksomhed, uanset om der er tale om almene kommunale interesser. I den forbindelse vil det være oplagt at tillægge tilstedeværelse af privat aktører, der opererer på markedsmæssige vilkår, en større vægt, så hensynet til fair og lige konkurrence eller til at undgå konkurrenceforvridning også vil være gældende. DI mener generelt, at der bør være et særligt fokus og skærpet tilsyn med kommunernes varetagelse af de opgaver, der med hjemmel i andre kommunalfuldmagtsregler end dem, der lovfæstes med lovforslaget. Dette skal bl.a. ses i lyset af, at prissætningen på opgaver inden for almene kommunale interesser skal ske til kostprisen og dermed risiko for væsentlig konkurrenceforvridning. Ligesom aktiviteter på baggrund af almene kommunale interesser ikke omfattes af lovforslaget, er kommunal forsyningsvirksomhed heller ikke medtaget. Det anføres i lovbemærkningerne, at der i lovforslaget ikke skal ske regulering af kommuners adgang til at varetage forsyningsvirksomhed, da regeringen i september 2016 i sin forsyningsstrategi Forsyning for fremtiden har fremlagt forslag til principper for den fremtidige regulering af forsyning af hustande og virksomheder med energi, fjernvarme og vand samt håndtering af affald og spildevand, herunder bl.a. om konkurrenceudsættelse og incitamentsbaseret økonomisk regulering om områderne. Det har som konsekvens, at der indtil videre fortsat vil kunne være spørgsmål vedrørende kommunal forsyningsvirksomhed, som skal afgøres efter kommunalfuldmagtsregler om forsyningsvirksomhed, hvis spørgsmålet ikke er reguleret i særlovgivningen herom. DI kan ikke støtte denne afgrænsning af lovforslaget. Langt størstedelen af forsyningsaktiviteterne er reguleret i skreven lov i særlovgivningen. Der er ingen grund til at udelade de få resterende dele. DI mener desuden ikke, at kommunernes affaldshåndtering bør være omfattet af retsgrundsætningen om forsyningsvirksomhed og heller ikke, at aktiviteterne behandles som sådan i tilsynspraksis. At regeringen har medtaget dele af kommunernes aktiviteter inden for affaldshåndtering i deres forsyningsstrategi, ændrer ikke på dette forhold. Forsyningsstrategien indeholder i øvrigt alene politiske forslag i relation til dele af den kommunale affaldshåndtering - affaldsforbrænding og affaldsgenanvendelse. Affaldsdeponering er eksempelvis slet ikke omhandlet i strategien. Det bør tydeliggøres i lovforslaget, at kommunernes affaldshåndtering ikke er at betragte som forsyningsvirksomhed. 7

8 Ikrafttræden Det fremgår af lovforslagets 9, at loven finder anvendelse på erhvervsvirksomhed og prissætning, som udøves efter loven ikrafttræden. Det fremgår imidlertid af bemærkningerne, at aktiviteter påbegyndt eller aftalt inden ikrafttræden, herunder også fortløbende og fremadrettet skal vurderes efter kommunal- og myndighedsfuldmagtsreglerne både i forhold til hjemmelsgrundlag og prissætning. Med denne bestemmelse vil der reelt være tale om en komplet lovliggørelse af alt eksisterende kommunal og regional erhvervsaktivitet, herunder prissætning, uanset hvor konkurrenceforvridende det måtte være. Dette er særdeles uhensigtsmæssigt af flere årsager. For det første betyder det, at erhvervsaktiviteters hjemmel og prissætning reelt ikke kan testes, hvis det er aftalt før ikrafttræden. Det skyldes dels, at Ankestyrelsen på dette område har sagsbehandlingstider på op imod to år, og dels at hverken Ankestyrelsen eller Konkurrencerådet vurderer prissætningen. For det andet giver det kommuner og regioner et incitament til at opstarte ny erhvervsvirksomhed inden ikrafttræden, og for det tredje vil det være uhensigtsmæssig udnyttelse af ressourcer og kompetencer at have to parallelle klageinstanser til at vurdere kommuner og regioners erhvervsvirksomhed. DI anbefaler derfor, at loven, som anført i 9, finder anvendelse på al erhvervsaktivitet og prissætning, der udøves efter lovens ikrafttrædelse uanset hvornår det måtte være aftalt eller iværksat. Som minimum bør prissætningen være omfattet, så lovliggjort erhvervsaktivitets konkurrenceforvridning begrænses mest muligt. 4. Lovforslag om klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter Med lovforslaget etableres en uafhængig klagemyndig for offentlige erhvervsaktiviteter, der kan tage stillig til lovligheden og prissætningen af offentlige erhvervsaktiviteter. Formålet er en styrket håndhævelse og en mere effektiv og gennemsigtig klageadgang Generelle bemærkninger DI finder det meget positivt, at der er bred politisk opbakning til at oprette en uafhængig, effektiv og hurtig klagemyndighed, der kan adressere de udfordringer, som private virksomheder oplever, når offentlige erhvervsaktiviteter ikke konkurrerer på fair og lige vilkår. Overordnet set finder DI, at en velfungerende klagemyndighed skal være: Hurtig (hastighed og sagsbehandlingstid) Effektiv (dvs. at der er reelle sanktionsmuligheder og ikke kun løse påtaler) Gennemsigtig (åbenhed og inddragelse af klager i processen) Faglig kompetent (sagerne er komplekse og kræver dyb faglig indsigt). For at understøtte en hurtig og effektiv sagsbehandling bør det være ambitionen, at den gennemsnitlige sagsbehandlingstid for klagesager skal være under seks måneder både af hensyn til både de involverede virksomheder og myndigheder. 8

9 Der lægges op til, at alle personer kan indgive en klage til klagemyndigheden, dvs. at der er ikke krav om, at klager skal have retlig interesse. Dette giver en bred klageadgang, men klagemyndigheden er ikke forpligtet til at tage klager op jf. kan -bestemmelsen i lovforslagets 2. DI foreslår, at der udarbejdes en decideret klageformular, der skal anvendes i forbindelse med indgivelse af en klage. Hermed kan det sikres, at klagen indeholder de nødvendige oplysninger, hvilket kan understøtte en hurtig og effektiv sagsbehandling Specifikke bemærkninger Kompetence Det fremgår af lovforslaget, at klagemyndigheden har kompetence til at vurdere, om en statslig erhvervsaktivitet, som er optaget på bekendtgørelsen jf. 1 stk. 2, er lovlig, og om prissætningen i forbindelse hermed er lovlig. DI mener, at alle statslige institutioner mv., der udfører indtægtsdækket virksomhed, som angivet i budgetvejledningen, og som skal budgettere på underkonto 90 på Finansloven, skal være omfattet af klagemyndighedens kompetence. DI anbefaler derfor, at det i 1 stk. 2 tydeliggøres, at alle statslige institutioner, der udfører indtægtsdækket virksomhed, er omfattet af klagemyndigheden for offentlig erhvervsaktivitets kompetence. DI mener, at klagemyndigheden bør have en adgang til at udstede et midlertidigt påbud, således at den pågældende erhvervsaktivitet skal sættes i bero, indtil klagemyndigheden har truffet en endelig afgørelse. Det fremgår af lovforslaget, at såfremt klagemyndigheden ikke vælger at prioritere behandling af en klage over offentlig erhvervsaktivitet, er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afskåret fra at træffe afgørelse i medfør af konkurrencelovens 11a. DI finder dette stærkt betænkeligt, at der fra klagemyndighedens side er en uigennemsigtig og arbitrær adgang til at undlade at behandle klager, og at dette samtidig fratager Konkurrence- og Forbrugestyrelsen mulighed for at en effektiv prøvelse af konkurrencelovens 11a. I den forbindelse er det samtidig uklart, hvordan klagemyndigheden vil analysere og vurdere, om den offentlige støttede erhvervsaktivitet har samhandelspåvirkning eller ej. Dette er af afgørende betydning, idet sager om konkurrenceforvridende statsstøtte, der har samhandelspåvirkning, falder under TEUF-traktatens statsstøtteregler og lovlighed samt forenelighed, skal vurderes af EU-Kommissionen, mens de nationale domstole har en stor rolle i forhold til håndhævelse af ulovlighed statsstøtte. De retsmidler, der findes ved de nationale domstole, omfatter følgende: a) forhindring af, at ulovlig støtte udbetales, b) tilbagesøgning af ulovlig støtte (uanset forenelighed), c) opkrævning af ulovlighedsrenter, d) erstatning til konkurrenter og andre tredjeparter og e) foreløbige forholdsregler mod ulovlig støtte. DI finder, at der er behov for, at lovforslaget klart og tydeligt forholder sig til sager, der potentielt har samhandelspåvirkning. 9

10 Det fremgår af lovforslagets 2 stk. 2, at klagemyndigheden efter anmodning fra en kommune eller region kan afgive en vejledende udtalelse om lovligheden af en påtænkt erhvervsaktivitet. DI foreslår, at kommuner og regioners også får mulighed for at få afklaring om lovligheden af iværksatte erhvervsaktiviteter, herunder prissætningen. Sagens forberedelse DI er enig i, at klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter ligesom andre forvaltningsorganer, er underlagt officialprincippet. Jævnfør 5 skal klagemyndigheden før der kan træffes en afgørelse indhente en skriftlig udtalelse om det retlige grundlag fra ressortministeren. DI foreslår af hensyn til både effektiv ressourceudnyttelse, sagsbehandlingstiden og de involverede virksomheder, at skal -bestemmelserne ændres til kan, da det ikke er givet, at klagemyndigheden i forbindelse med hver eneste klage har brug for at indhente en skriftlig udtalelse om det retlige grundlag. DI finder det generelt bekymrende, at hensynet til klager og de involverede virksomheder er fraværende i forbindelse behandlingen af klagen. Når først klagen er indleveret, inddrages klager ikke i processen og får eksempelvis ikke udkast til afgørelse i høring. Ligeledes er hensyn til klager og de involverede virksomheder fraværende i forbindelse med fastsættelsen af fristen for den offentlige myndigheds efterlevelse af påbuddet om lovliggørelse. Derudover mener DI, at det bør påhvile den offentlige myndighed ansvaret for at godtgøre, at prissætningen af erhvervsaktiviteten ikke blot er fastsat i overensstemmelse med de fastsatte proceskrav, men også at alle omkostningerne til erhvervsaktiviteten er dækket. Det bør således være muligt for klagemyndigheden at give en offentlig myndighed påbud om korrekt prisfastsættelse uanset efterlevelse af de opsatte proceskrav, hvis det ikke kan godtgøres, at myndighedens omkostninger ved erhvervsaktiviteten er dækket. Anke Det fremgår af lovforslaget, at anke over klagemyndighedens afgørelser først skal indbringes for konkurrenceankenævnet, før den kan prøves ved domstolene. DI finder, at der bør være direkte adgang for klager til at anke afgørelser ved domstolen. Der bør desuden sikres en kobling til muligheden for, at skadelidte virksomheder kan få erstatning for tab, som de er blevet påført af myndighedernes forvridende aktiviteter. Dette kan eksempelvis ske ved, at klager får fri proces for et efterfølgende erstatningssøgsmål ved domstolene. Offentlighed Det fremgår af 12, at den nye klagemyndighed kan vælge at offentlige afgørelser og vejledende udtalelser. DI finder, at det er afgørende, at der skabes fuld gennemsigtighed, dvs. klagemyndigheden skal og ikke blot kan vælge at offentliggøre afgørelser og vejledende udtalelser. DI mener desuden, at klagemyndigheden ligeledes skal offentliggøre indkomne klager samt anmodninger om vejledende udtalelser. 10

11 For at skabe mere gennemsigtighed bør dette suppleres med en offentliggørelsen af en årsberetning, der samler årets praksis og giver et overblik over sagsbehandlingstiderne. Yderligere bør sagerne være søgbare på klagemyndighedens hjemmeside Afsluttende bemærkninger Behov for evalueringsmekanisme DI foreslår, at der i lovforslaget tilføjes en evalueringsmekanisme, således at loven evalueres senest tre år efter ikrafttræden og Erhvervsministeren fremsætter ændringslovforslag, hvis det er nødvendigt. Formålet med evalueringen er at undersøge, om klagemyndigheden har opnået den ønskede effekt og bidraget til fair og lige konkurrence. 5. Lovforslag om prissætning og klagemyndighed ift. kommunale og regionale erhvervsaktiviteter samt om kontrolbud Dette lovforslag har til formål at fastsætte regler, der sikrer, at prissætningen af kommunale og regionale erhvervsaktiviteter ikke er konkurrenceforvridende. Med lovforslaget fastsættes desuden, hvilke dele af særlovgivningen der skal omfattes af reglerne for prissætning og dermed også kan indbringes for klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter samt præcisering af reglerne for kontrolbud Vedrørende prissætning Konkurrencerådet offentliggjorde i maj 2016 rapporten Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder. I rapporten opstiller Konkurrencerådet en række anbefalinger, så Danmark kan leve op til OECD s anbefalinger om konkurrenceneutralitet på området med henblik på at sikre mod ulige konkurrence fra offentlige leverandører, som kan svække væksten og forbrugernes økonomiske velfærd. Konkurrencerådet anbefaler, at reglerne, der skal sikre imod konkurrenceforvridning, præciseres. Reglerne skal implementere OECD s anbefalinger på området, herunder skatteneutralitet, reguleringsneutralitet og indregning af en rimelig kommerciel fortjeneste og fastsætte konkrete beregningsmetoder og give operationelle eksempler herpå for at skabe størst mulig gennemsigtighed. En prissætning af erhvervsaktiviteter, der ikke omfatter alle direkte og indirekte omkostninger opgjort efter OECD-principper for konkurrenceneutralitet, har en betydelig forvridende effekt på konkurrencesituationen på et ellers velfungerende privat marked. Private virksomheder bør ikke kunne opleve unfair konkurrence fra offentlige myndigheder, som de selv er med til at finansiere gennem skatter og afgifter. DI er derfor også helt enig i behovet for mere ensartede og præcise regler for prissætningen af offentlige erhvervsaktiviteter med udgangspunkt i OECD s principper for konkurrenceneutralitet for netop at undgå konkurrenceforvridning. Der er i dag en betydelig uens praksis, som på tværs af brancher og på tværs af landet resulterer i konkurrenceforvridning og unfair konkurrence, hvilket også bidrager til at hæmme virksomhedernes investeringer på områder, hvor offentlige myndigheder potentielt kan blive konkurrenter. 11

12 Reglerne for prissætning i lovforslaget gælder for erhvervsaktivitet i udvalgte særlove samt lov om kommunal og regional erhvervsvirksomhed. DI er enig i, at der er et stort behov for klarere og mere ensartede prissætningsregler på disse områder, men må også påpege, at udfordringerne med prissætningen er mere omfattende end det. DI er bevidst om, at det kommunale budget- og regnskabssystem skaber udfordringer for kommunernes prissætning af enkeltydelser, herunder på velfærdsområdet. En række undersøgelser, som eksempelvis Sundheds- og Ældreministeriet undersøgelse af konkurser i hjemmeplejen, har dokumenteret en markant spredning i kommunernes opgørelse af egne omkostninger til en given opgavevaretagelse, der ikke kan forklares af hverken forskelle i serviceniveau eller uens konteringspraksis. DI beklager, at reglerne, der kan bidrage til en mere korrekt opgørelse af kommunerens samlede omkostninger til en given opgave, ikke også omfatter bl.a. fritvalgsområderne Specifikke bemærkninger Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at kravet om regnskabsmæssig adskillelse kun skal gælde aktiviteter, hvor den årlige salgsindtægt overstiger kr. ligesom der fastsættes en bagatelgrænse på kr. for, hvor markedsprisen kan fastsættes uden at følge de fastsatte proceskrav. Det fremgår imidlertid ikke af bemærkningerne, om bagatelgrænser gælder for kommunerne eller regionerne under ét for den enkelte kommune eller region, eller om det er på institutionsniveau. Ligeledes fremgår det ikke, hvordan kommunen eller regionen skal forholde sig, hvis salgsindtægterne eksempelvis kun i nogle år overstiger bagatelgrænsen. DI anbefaler, at det tydeliggøres, at bagatelgrænsen gælder på kommune- og regionsniveau, at der ikke må ske en kunstig opdeling af aktiviteter (opgave- eller tidsmæssigt) i vurderingen heraf, og at kommunen eller regionen er underlagt kravet om regnskabsmæssig adskillelse, hvis salgsindtægter i ét af de foregående fire år har oversteget bagatelgrænsen Vedrørende ændringer i særlovgivning Med lovforslaget ændres udvalgte særlove, således at erhvervsaktiviteter med hjemmel i disse love fremover omfattes af lovforslagets regler for prissætning samt at erhvervsaktiviteternes lovlighed og prissætning kan indbringes for klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter. DI mener, at der er behov for at supplere med en række øvrige særlove, hvor der også er behov for klageadgang til klagemyndigheden for offentlige erhvervsaktiviteter og klarere regler for prissætning for at undgå konkurrenceforvridning. Lov om erhvervsfremme Lov om erhvervsfremme er undtaget delaftalen om fair og lige konkurrence fra 5. april 2018, da processen om det nye erhvervsfremmesystem på daværende tidpunkt endnu ikke var afsluttet. Den 1. januar trådte det nye erhvervsfremmesystem i kraft med seks nye Erhvervshuse, der skal vejlede virksomhederne inden for specialiserede områder som kapitalfremskaffelse, vækst og generationsskifte. Da der er tale om både emner og 12

13 opgaver, hvor der eksisterer et velfungerende privat marked, anbefaler DI, at erhvervshusenes aktiviteter omfattes af den nye klageadgang. Miljøhensyn Kommunerne har som nævnt oven for et meget bredt ansvarsområde på miljøområdet med opgaver, der både kan betegnes som værende af almen kommunal interesse samt erhvervsvirksomhed. De lovbestemte opgaver er så omfattende vedrørende miljøbeskyttelse, at dette har fået tilsynsmyndighederne til i marginalsituationer at tillade det som begrundelse for, at kommunerne udfører eller støtter aktiviteter ud fra miljøhensyn, selv om der ikke er lovhjemmel for disse aktiviteter, og selv om de ligger uden for eller i udkanten af, hvad kommunerne må beskæftige sig med efter de øvrige retsgrundsætninger. Eksempelvis sælger en række kommuner genstande, de modtager som affald, som genbrugseffekter i butikker, de har oprettet til formålet, i stedet for at sælge eller overgive effekterne til genbrugsbutikker drevet af private eller velgørende foreninger. Siden miljøhensyn blev omfattet af almen kommunal interesse i kommunalfuldmagtsreglerne, har miljølovgivningen udviklet sig til meget præcist at beskrive de kommunale opgaver bl.a. på affald, vand, miljøgodkendelser m.m. Folketinget har altså i stigende omfang taget konkret stilling til kommunernes opgaver på miljøområdet og lovgivet om disse. I og med at affaldshåndtering ikke er et naturligt monopol, og der er en velfungerende privat marked for affaldshåndtering, giver det ikke længere mening, at kommunerne med henvisning til miljøbeskyttelseshensyn udvider deres aktiviteter, som det for eksempel er sket i den udtalelse, Ankestyrelsen kom med i forbindelse med DI s klage over kommunale aktiviteter på genbrugspladserne i form af kommunale genbrugsbutikker. Vi finder det således vigtigt, at kommunernes erhvervsaktiviteter på miljøområdet, herunder navnlig affaldsområdet, er omfattet af den nye klageadgang. Af denne grund bør Lov om ændring af lov om kommunernes styrelse, regionsloven og forskellige andre love medtage kommunernes erhvervsaktiviteter inden for miljøbeskyttelseslovens og jordforureningslovens område, således at de omfattes af prissætningsreglerne, klageadgangen samt kontrolbud Vedrørende kontrolbud Det grundlæggende formål med kommuner og regioners afgivelse af kontrolbud er gennemsigtig og reel sammenligning af pris og kvalitet jf. de opstillede krav i udbudsmaterialet ved henholdsvis in-house opgavevaretagelse og opgavevaretagelse af private leverandører. Hvis tilbud skal vurderes objektivt og gennemsigtigt, må de samme krav nødvendigvis være gælde. Kommunernes og regionernes håndtering af kontrolbud opleves generelt som ugennemsigtig for virksomhederne. Virksomhederne oplever bl.a., at der ofte er stor usikkerhed i den enkelte kommune og region om, hvordan kontrolbuddet beregnes korrekt, og at der mangler åbenhed og forudsigelighed i udbudsprocessen. Dertil kommer, 13

14 at der i kommunerne er meget varierende praksis for opfølgning på kontrolbud, der har vundet i en udbudsproces. Den nuværende praksis efterlader indtryk af, at den konkurrence, som kontrolbuddet har vundet, ikke er sket på lige vilkår. DI støtter en større åbenhed og en stærkere opfølgning på kommunale og regionale kontrolbud, da det vil sikre en mere fair og lige konkurrence og dermed bedre kvalitet og priser. DI mener generelt, at et kontrolbud fra en offentlig myndighed bør ligestilles med tilbud fra private virksomheder. DI finder det derfor positiv, at der med den brede politiske delaftale om fair og lige konkurrence fra 5. april 2018 er enighed om, at kontrolbudsbekendtgørelsen skal revideres. DI anerkender, at der er en grundlæggende forskel på den situation, hvor en offentlig myndighed eller institution indtræder på et privat marked og sælger varer eller ydelser, og den situation, hvor en privat virksomhed skal løse opgaver, der ellers ville være løst inhouse. DI finder Økonomi- og Indenrigsministeriet betragtning om afkast som et konkurrenceparameter rimelig og er derfor enig i, at kommuner og regioner ved beregning af et kontrolbud ikke bør stilles krav om indregning af et kommercielt afkast, som det er tilfældet med prissætningen af offentlig erhvervsvirksomhed. DI er enig i behovet for, at der jævnfør delaftale om fair og lige konkurrence fra 5. april 2018 indføres en pligt til at følge op på vundne kontrolbud mindst hvert andet år og henviser desuden til høringssvar til ændring af kontrolbudsbekendtgørelsen fra 26. oktober Afsluttende bemærkninger DI støtter grundlæggende de tre lovforslag, da de samlet set bidrager til at få skabt mere klarhed over grænserne for offentlig erhvervsaktivitet, mere korrekte prissætninger samt en klar klageadgang. Det er dog vigtig for DI at påpege, at der med de tre lovforslag sker en fuldstændig lovliggørelsen af alt eksisterede, iværksat og erhvervsaktivitet besluttet inden ikrafttræden uden undtagelse. Med andre ord får ændringen af reglerne (bortset fra reglerne om mere retvisende kontrolbud) med lovforslagenes bestemmelser om ikrafttræden ingen betydning for de mange konkrete sager på unfair konkurrence fra offentlige myndigheder, som har været fremme de seneste år. DI finder de foreslåede bestemmelser om ikrafttrædelsen uhensigtsmæssig og yderst beklagelig af flere årsager også jævnfør ovenfor. For det første får de foreslåede bestemmelser om ikrafttrædelsen den konsekvens, at eksisterende konkurrenceforvridende erhvervsaktiviteters hjemmel og prissætning ikke kan indbringes klagemyndigheden for offentlig erhvervsvirksomhed. Derudover vil det være uhensigtsmæssig udnyttelse af ressourcer og kompetencer at have to parallelle klageinstanser klagemyndigheden for offentlig erhvervsaktivitet og Ankestyrelsen - til at vurdere kommuner og regioners erhvervsvirksomhed. DI anbefaler derfor, at af loven, som de tre lovforslag alle finder anvendelse på al erhvervsaktivitet og prissætning, der øves efter lovens ikrafttrædelse, uanset hvornår det 14

15 måtte være aftalt eller iværksat. Som minimum bør prissætningen være omfattet, så lovliggjort erhvervsaktivitets konkurrenceforvridning begrænses mest muligt. I tilfælde af, at der blandt partierne bag delaftalen om fair og lige konkurrence fra 5. april 2018 ikke er flertal for få skabt klare og gennemsigtige regler og mere ensartet praksis med en lovfæstelse af de uskrevne regler om erhvervsvirksomhed, anbefaler DI, at reglerne om prissætning og adgangen til at indbringe overholdelsen af dem til klagemyndigheden for offentlige erhvervsvirksomhed skrives ind i kommunestyrelsesloven. Denne løsning vil ikke bidrage til at få skabt klare og gennemsigtige regler og mere ensartet praksis med en lovfæstelse af de uskrevne regler om erhvervsvirksomhed, men den vil sikre klare regler for prissætningen af offentlig erhvervsaktivitet samt mulighed for at indbringe prissætningen til en uafhængig klagemyndighed. DI står naturligvis til rådighed for en uddybning af dette høringssvar. Med venlig hilsen Jakob Scharff Branchedirektør 15