Bestyrelsesansvar i aktieselskaber med fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer

Transkript

1 Kandidatafhandling Copenhagen Business School, 2014 Bestyrelsesansvar i aktieselskaber med fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer - Liability for the board of directors in joint- stock companies with focus on the employee representation Forfatter: Emil Berning Vejleder: Økonomisk: Juridisk: Thomas Rønde Troels Michael Lilja Antal tegn: Antal sider: 89 Cand.merc.(jur.) 28. februar

2 Indholdsfortegnelse SUMMARY INTRODUKTION TIL EMNET Problemformulering Juridiske metode Økonomisk metode Juridiske afgrænsninger Økonomske afgræsninger VALG AF LEDELSESSTUKTUREN Indledning Generalforsamlingen Ledelsesmodeller Den enstrengede ledelsesstruktur Den tostrengede ledelsesmodel Den Halvandenstrengedeledelsesmode Ændring af ledelsesmodel Afsluttende bemærkninger LEDELSENS OPGAVER OG PLIGTER Indledning Bestyrelsens opgaver Bestyrelsens medlemmer Krav til bestyrelsens medlemmer Kompetencekrav Udtræden af bestyrelsen Bestyrelsesmøderne Bestyrelsens beslutningsdygtighed Utilbørlige dispositioner Protokol Forretningsorden Inhabilitet Tavshedspligt Repræsentation, tegningsret og prokura Det øverste ledelsesorgans aflønning Afsluttende bemærkninger BESTYRELSENS ERSTATNINGSANSVAR Indledning De almindelige erstatningsregler Ansvarsgrundlag Culpa ansvar Økonomisk tab Kausalitet Adækvans Værnet interesse Bestyrelsens ansvarsnorm Dissens Nytiltrådte bestyrelsesmedlemmer Fratrådte bestyrelsesmedlemmer Décharge The Business Judgment Rule Duty of care 39 2

3 4.4.2 Duty of loyalty Håbløshedstidspunktet Bestyrelsesansvarsforsikring Generalforsamlingsansvar Afsluttende bemærkninger FORHOLDSREGLER FOR AT UNDGÅ ET ERSTATNINGSANSVAR Indledning Bestyrelsens brug af ekstern rådgivning Information om virksomhedens økonomiske situation Bestyrelsens aktivitetsniveau Afsluttende bemærkninger INTERESSEKONFLIKTER UDLEDT AF PRINCIPAL AGENT TEORIEN Indledning Principal- Agent teorien Rationalitet og nyttemaksimering Asymmetrisk information Transaktionsomkostninger Interessenternes interesse og risikoprofil Opportunisme Agentomkostninger Afsluttende bemærkninger INTERESSEKONFLIKTER UDLEDT AF SELSKABSLOVEN Indledning Aktionærernes ejendomsret Valgperiode Beskyttelse mod afskedigelse Tillidsrepræsentanter Afsluttende bemærkninger INCITAMENT FOR AT MINIMERE INTERESSEKONFLIKTER Indledning Uddannelse og kurser Variabel aflønning for at mindske interessekonflikter Bestyrelsens erstatningsansvar Afsluttende bemærkninger DISKUSSION AF ERSTATNINGSANSVAR OG BESTYRELSESFORSIKRING KONKLUSION LITTERATURLISTE

4 Summary The purpose of this master thesis is to establish and analyze the personal liability risk for the members of the board of directors, and determine what conflicts of interest is established due to the separation of control and ownership, especially regarding the right for employee representation in the board of directors. The first part of this thesis seeks to clarify what the rules are in the Danish company law regarding the board of director s responsibilities and duties. There it is clarified that there is no requirement for qualifications for the individual members, but it is expected that the board is qualified as a group, and that the liability risk for each member is based on the principle that there has to be a committed a fault to be liable. It is established by the courts that the liability of the board is individual for each member even though the board often will be accountable as a group or acquitted as a group. The courts have also determined that the employee elected board members have the same right and obligations as the rest of the board. Furthermore it is established that the company can take out insurance, so that the board members only will be liable if they have intentionally violated their duties. In the economic part it is first clarified what the theory is behind the principal agent problem. It is established that there are several conflicts of interest as a consequence of the separation and ownership, there amongst bounded rationality, asymmetric information and different risk profiles. This conflict of interest only seems to get enhanced with the right for employee representation in the board. Secondly it is established what specific conflicts arise from the company law in regard to the protection of the employee elected board members. Thirdly it is examined what the stockholders can do to eliminate this conflict of interest. Utility calculations are simulated to illustrate how both board insurance and incentive pay can eliminate the conflict of interest. The final part is a discussion of the consequences a liability insurance will have for all of the involved parties including the Danish society, and if there are economic efficiencies. 4

5 1. Introduktion til emnet I august 2008 gik den amerikanske finansierings- og investeringsbank, Lehman Brothers, konkurs. Dette blev starten på den globale kriser der har medført flere konkurser i udlandet såvel som i Danmark. I Danmark er de mest kendte konkurser Roskilde- og Amager Bankernes, og i august 2013 gik det store danske entreprenørfirma Phil & Søn også konkurs. Disse har efterfølgende medført en stribe konkurser, og derfor er der i de sidste par år også kommet øget fokus på bestyrelsens pligter og erstatningsansvar. Dette er grundet af, at der er mange interne faktorer i et selskab, der er medvirkende til, hvordan det klarer sig. Fokus kommer derfor på bestyrelsens opgaver og ansvar. Bestyrelsens opgaver er sporadisk omtalt i selskabsloven, og ansvaret baseres på almindelige culparegler. Det er derfor vanskeligt at indkredse emneområdet, da der mangler specifikke retningslinjer. Ud fra domstolspraksis er det dog muligt at udlede retningslinjer, men nødvendigvis er de er de ikke konkrete, men antager karakter af uspecifikke retningslinjer og er dermed genstand fortolkning og deraf følgende usikkerhed. I det følgende søges det at fortage en nærmere afgrænsning, som dog vil være underlagt skøn, og dermed en hvis usikkerhed. Ikke mindst volder de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers rolle tvivl. I princippet har de sammen funktion som de generalforsamlingsvalgte, men da de samtidig er i et afhængigheds forhold til virksomheden grundet deres ansættelse, kommer de let i en dobbelt rolle, som medvirker til at gøre deres funktion uklar, og som fremhæver betydningen af, at der skal foretages en afvejning imellem deres loyalitetspligt overfor virksomheden og aktionærerne, og deres tilsvarende interesse i at varetage medarbejdernes og dermed arbejdspladserne bevaring. Nærværende afhandling forsøger blandt andet at belyse dette skisma, men søger også på et mere generelt grundlag at belyse bestyrelsesmedlemmernes opgaver og ansvar, og dermed de økonomiske vilkår, hvorunder bestyrelsens optræder. Herunder påvises det, at der altid må foretages en konkret vurdering ud fra den foreliggende situation, og at det derfor ikke er muligt at fastlægge generelle retningslinjer, som gør det muligt at slå op i en opslagsbog for at udlede resultatet. 5

6 1.2 Problemformulering Hvad er de gældende regler for bestyrelsens pligter og erstatningsansvar, og differentieres der mellem generalforsamlingsvalgte og medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, og hvilke interessekonflikter opstår der i forbindelse med separation af ejerskab og kontrol? Hvilken betydning har bestyrelsesansvarsforsikring for bestyrelsens risikoprofil og hvem gavner den? 1.3 Juridiske metode Den juridiske analyse af problemformuleringen vil blive udarbejdet efter den retsdogmatisk metode. Gældende ret belyses, for bestyrelsens opgaver og pligter, med fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Dette gøres for derefter at kunne udlede, hvad den gældende ansvarsnorm er. Ansvarsnormen kan ikke udledes alene fra selskabsloven, og derfor vil den juridiske analyse også gøre brug af anbefalingerne for god selskabsledelse, retspraksis og relevant juridisk litteratur. 1.4 Økonomisk metode Den økonomiske problemstilling vil blive belyst ved hjælp af principal- agent teorien, som er en del af coporate governace teorien, der netop omhandler de problemstillinger der kan opstå ved separation af ejerskab og kontrol. Der vil generelt blive fokuseret på hvordan aktionærerne kan maksimere deres forvente afkast, hvilke også det mest udbredte i litteraturen, da den primært består af amerikanske bøger og artikler, hvor et shareholder perspektiv er det altovervejende Juridiske afgrænsninger Opgavens formål er at præcisere, hvad der ligger til grund for, at der kan gøres et erstatningskrav gældende mod bestyrelsen og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Den anvendte lovgivning vil være selskabsloven og kun hvor det findes relevant vil der blive inddraget anden lovgivning Der vil ikke blive fokuseret på de juridiske forarbejder, der ligger til grund for medarbejdernes ret til at lade sige repræsentere i det øverste ledelsesorgan, da dette syntes mere at være en politik overvejelse. 6

7 1.6 Økonomske afgræsninger Der er fortaget en afvejning af hvilke interesse konflikter der findes mest interessant, og derefter behandlet disse. Desuden er der i kraft af at afhandlingen har haft fokus på de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, ikke undersøgt de udefra kommende incitamenter der kan mindske interesse konflikterne, men der imod hvad der internt i selskabet kan gøres for at mindske interessekonflikterne. 7

8 2. Valg af ledelsesstukturen 2.1 Indledning Dette kapitel klargøres opbygningen af selskabets ledelsesorgan samt hvilke muligheder, selskaber har for at forme ledelsesorganet i selskabet i lyset af ændringerne med den nye selskabslov fra Generalforsamlingen Det øverste organ i et aktieselskab er generalforsamlingen, og det er her kapitalejerne har ret til at træffe beslutninger, jf. SL 76 stk. 1. Dette skal forstås således, at generalforsamlingen kan træffe beslutninger om selskabets drift, men udførelsen af disse beslutninger tilfalder bestyrelsen eller direktionen, alt efter hvilken ledelsesstuktur der er valgt. 1 Generalforsamlingen vil normalt benytte sig af en traditionel mødeform, medmindre samtlige kapitalejere er enige eller vælger at fravige lovens krav til form og frister jf. SL Generalforsamlingen skal efter SL 111 beslutte, hvilken ledelsesstruktur der ønskes for det pågældende selskab. Valgmulighederne af ledelsesstuktur kom med selskabsloven fra 2010, og disse gør det muligt for selskabet at vælge enten den klassiske danske model med en bestyrelse og en direktion jf. SL 111, nr. 1. eller et tilsynsråd og en direktion jf. SL 111, nr. 2. SL 111 skaber en valgfrihed, som ikke tidligere var muligt jf. ASL 59, stk. 1. som foreskrev at et aktieselskab skulle have en bestyrelse. Formålet med den nye valgfrihed er at skabe større fleksibilitet vedrørende ledelsesstukturen i kapitalselskaber og at gøre det mere attraktivt for især udenlandske virksomheder at etablere sig eller investere i Danmark. 3 Når der skal vælges bestyrelse eller tilsynsråd, skal flertallet af medlemmerne vælges af generalforsamlingen jf. SL 120, stk. 1. Desuden har alle selskaber med mere end 35 ansatte gennemsnitligt over 3 år retten til at vælge medarbejdere i bestyrelsen jf. SL Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber side 443 8

9 2.2.1 Ledelsesmodeller Som beskrevet ovenfor har generalforsamlingen i et aktieselskab to forskellige muligheder for at vælge ledelsestype. Den enstrengede- og den tostrengede model. Denne sondring er dog meget generel, og de fleste lande har ikke så klare retningslinjer, at man direkte kan sige, hvilken streng de benytter. Den klassiske danske model, før SL blev vedtaget, blev i litteraturen betegnet som et modificeret tostrenget system, men efter SE- forordningen skulle Danmark vælge, om det skulle betragtes som et enstreget- eller tostrenget system, og valget blev betegnelsen enstrenget. 4 jf. nedenfor Den enstrengede ledelsesstruktur Den enstrengede ledelsesstruktur er som tidligere nævnt en videreførelse af aktieselskabsloven, hvorefter bestyrelsen kunne sidde i direktionen. Dette indebærer, at bestyrelsen har til opgave at varetage den overordnede og strategiske ledelse jf. SL 111, nr. 1. Den overordnede og strategiske ledelse indebærer, at det er bestyrelsens ansvar at sikre en forsvarlig organisation af virksomheden, herunder investeringer og finansiering af selskabet. 5 Hvis der opstår specielle tilfælde, som kan have indflydelse på virksomhedens forsatte drift, skal direktionen fremlægge disse for bestyrelsen, som så træffer de endelige beslutninger. Til at forestå den daglige ledelse skal bestyrelsen ansætte en direktion, som kan bestå af en eller flere personer enten fra bestyrelsen eller som er udefrakommende jf. SL 111 nr. 1,. En direktør må ikke være formand eller næstformand i bestyrelsen jf. SL 111 nr. 1. Bestyrelsen skal som minimum bestå af tre personer, og juridiske personer kan ikke besætte bestyrelsesposter jf. SL 111 stk. 2. Desuden skal flertallet af bestyrelsen bestå af personer, som ikke er direktører i virksomheden. Hvis hele direktionen består af bestyrelsesmedlemmer, vil der være tale om den klassiske anskuelse af den enstrengede ledelsesmodel, men da man i Danmark oftest ikke har en direktion bestående udelukkende af bestyrelsesmedlemmer, kan man betegne det klassiske danske system som en halvandenstrenget model. 4 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret side Peer Schaumburg- Müller og Erik Werlauff: Selskabsloven med kommentarer: side 531 9

10 2.2.3 Den tostrengede ledelsesmodel Den tostrengede ledelsesmodel adskiller sig væsentligt fra den klassiske danske selskabsopbygning, da al ledelse af selskabet skal varetages af direktionen og tilsynsrådet. Dette indebærer, at direktionen ligesom tidligere skal varetage den daglige drift af selskabet, men også foretage de overordnede og strategiske beslutninger i selskabet jf. SL 117, stk. 2. Tilsynsrådet skal kun, i forhold til en bestyrelse, ansætte og afskedige direktionen, samt føre tilsyn og kontrollere direktionens arbejde. 6 Tilsynsrådet skal ligesom bestyrelser bestå af minimum 3 personer jf. SL 111 stk. 2. I en ledelsesstuktur med et tilsynsråd er det ikke tilladt at være medlem af både direktionen og tilsynsrådet jf. SL stk. 1. nr. 2. Formålet med indførelsen af tilsynsråd har således været, at man har ønsket en mulighed for en ledelsesstruktur, hvor kontrolorganet er fuldstændigt uafhængigt af det udøvende organ i selskabet. Det ligger netop i navnet den tostrengede ledelsesmodel, at der er to forskellige organer, der tilsammen danner den samlede ledelsesstruktur, hvorimod den rene enstrengede model er en samlet ledelse, da samtlige medlemmer i bestyrelsen også er en del af direktionen Den Halvandenstrengede ledelsesmodel Den klassiske danske ledelsesmodel kan betegnes som en sammensmeltning af den enstrengede- og tostrengede ledelsesmodel, da den indeholder elementer fra begge modeller. Den halvandenstrengede ledelsesmodel har flere elementer fra den enstrengede, da der er to organer, der begge har ledelsesbeføjelser, og der vil oftest være personer, der besidder en dobbelt rolle i form af en plads i både direktionen og bestyrelsen. Hovedparten af bestyrelsen må ikke være direktører i selskabet jf. SL 111 stk. 1, hvilket ikke ville være tilfældet, hvis det var en ren enstrenget ledelsesmodel. Den danske ledelsesmodel kan dog ikke betragtes som et tredje alternativ. Da der i 2010 skulle vedtages en ny selskabslov, blev det besluttet, at den danske model, vil blive betegnet som den enstrengede model. 6 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

11 2.3 Ændring af ledelsesmodel Som tidligere beskrevet skal et kapitalselskab vælge, hvilken ledelsesmodel der ønskes for en bestyrelse, jf. SL 111 stk. 1,1 og for et tilsynsråd. SL 111 stk. 1. Valget skal fremgå i vedtægterne, jf. SL 28 stk.1 nr. 6, og skrives i stiftelsesdokumentet,jf. SL 25. Hvis selskabet ønsker at ændre ledelsesstukturen i selskabet, kræves det, at der laves en vedtægtsændring. Dette vil som udgangspunkt kræve et kvalificeret flertal, som, medmindre andet er nedfældet i vedtægterne, kræver 2/3 af de afgivne stemmer og 2/3 repræsenterede stemmer på generalforsamlingen jf. SL 106 stk. 1. af de 2.4 Afsluttende bemærkninger Med selskabsloven fra 2010 er det blevet muligt for selskaber at vælge et alternativ til den klassiske ledelsesmodel. Det er ikke muligt at konkludere, hvilken ledelsesmodel der er bedst, da de har hver deres fordele og ulemper, og det vil være op til det enkelte selskab at vælge den rigtige model for dem. Hvis et selskab vælger den enstrengede model, vil den åbenlyse fordel være at bestyrelsen vil have langt større indsigt i selskabet, altså have fingeren på pulsen og derfor være opmærksom på eventuelle problemer eller muligheder. Dette giver mulighed for en bedre kontrol af den daglige ledelse, men det kan også argumenteres, at det gør selskabet sårbart, da personsammenfaldet mellem bestyrelse og direktion, gør at der skal laves kontrol af eget arbejde. Desuden vil det også have en betydning for de medarbejdervalgte bestyrelses- eller tilsynsrådsmedlemmer. Hvis selskabet har valgt den enstrengede ledelsesmodel, og de øvrige kriterier ellers er opfyldt, vil selskabet være tvunget til at have medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i forhold til medarbejdervalgte tilsynsrådsmedlemmer. Igen vil der ikke være noget entydigt svar, om det er fordel eller en ulempe, men kapitalejerne vil skulle afgive større indflydelse under den enstrengede model, end hvis selskabet havde valgt den tostrengede ledelsesmodel. Dette skyldes, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil have større indflydelse over selskabet, end hvis de medarbejdervalgte skal være i tilsynsrådet, da tilsynsrådet kun har en kontrollerende opgave over for de andre ledelsesorganer i selskabet. Den tostrengede ledelsesmodel vil derimod have en klar opdeling mellem de ledende og kontrollerende instanser i selskabet, 11

12 og derfor kan der augmenteres for en mere effektiv kontrol af ledelsen, da denne ikke besidder en dobbelt rolle. 12

13 3. Ledelsens opgaver og pligter 3.1 Indledning Dette kapitel vil gennemgå ledelsens opgaver og pligter efter selskabsloven med primært fokus på bestyrelsen. Tilsynsråd og direktion vil også blive belyst, hvor det findes relevant, da direktionens opgaver og pligter varierer efter hvilken ledelsesstruktur, der er valgt. Desuden vil mange af de samme regler være gældende både for tilsynsrådet og for bestyrelsen. Medarbejdervalgte til det øverste ledelsesorgan vil også blive behandlet, når der er særregler for disse, men ellers gælder, at de er underlagt de samme regler som de resterende medlemmer. Kapitlet vil kun behandle udvalgte bestemmelser i selskabsloven, som er fundet relevante i forhold til den videre behandling af bestyrelsesansvaret Bestyrelsens opgaver Bestyrelsens primære opgaver består i at varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet, samt sikre en forsvarlig organisation jf. SL 115. SL 115 nr. 1-5 regulerer en række konkrete forhold, som skal hjælpe bestyrelsen med at udføre det nødvendige tilsyn med direktionens arbejde. 7 Ordlyden påse anvendes i SL 115, hvorfra det kan udledes, at det ikke nødvendigvis er bestyrelsen selv, som skal foretage tilsynet, men blot sikre at opgaverne udføres. 8 Af punkterne i SL 115 fremgår, at bestyrelsen skal påse at 1) Bogføringen og regnskabsaflæggelsen er tilfredsstillende, 2) De fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller er etableret, 3) Bestyrelsen løbende modtager den fornødne rapportering om selskabets finansielle forhold, 4) Direktionen udøver sin opgave på behørig vis og efter bestyrelsens retningslinjer 5) at kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er likviditet til at opfylde nuværende og fremtidige forpligtigelser. 7 Erik Werlauff: Selskabsret side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

14 3.3 Bestyrelsens medlemmer Generalforsamlingen vælger flertallet af bestyrelsens medlemmer, jf. SL 120, stk. 1. og dette vedtages ved relativt, simpelt stemmeflertal, jf. SL 105, stk. 1. Hvis der forekommer stemmelighed, og vedtægterne ikke forholder sig til dette, afgøres valget ved lodtrækning, jf. SL 105, stk. 1, 4. pkt. Det kan være nedfældet i vedtægterne, at en offentlig myndighed eller andre har ret til at udpege et eller flere medlemmer til bestyrelsen eller tilsynsrådet jf. SL 120, stk. 2 og dermed afvige fra udgangspunktet om, at bestyrelsens- eller tilsynsrådets medlemmer vælges på generalforsamlingen. 9 Vedtægterne kan indeholde bestemmelser om, at forskellige kapitalklasser har ret til at udpege et vist antal medlemmer uanset princippet om relativt simpelt flertal. I et kapitalselskab, der gennemsnitligt har beskæftiget 35 medarbejdere eller mere i en periode på 3 år, vil medarbejderne have ret til at vælge et antal medlemmer til det øverste ledelsesorgan. Opgørelsen af, om selskabet har beskæftiget 35 medarbejder over de sidste 3 år, bliver optalt ved, at selskabet til ATP har indbetalt et beløb svarende til 105 gange 45,5 hele ugebidrag. Personer, der er meldt som en del af direktionen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, vil ikke tælle med. Dette gælder ligeledes for medarbejdere, der har permanent arbejdsplads uden for dansk højhedsområde. 10 Medarbejderne har ret til minimum at vælge to medlemmer, og maksimum halvdelen af det resterende øverste ledelsesorgan, samt suppleanter for disse jf. SL 140. Dermed vil der maksimalt være 1/3 af det øverste ledelsesorgan, der er medarbejdervalgt, medmindre de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer udgør et ulige tal, da der så vil blive rundet op i antallet af medarbejdervalgte, der har ret til at sidde i bestyrelsen. Det øverste ledelsesorgan skal derfor minimum bestå af 5 personer, hvis medarbejderne har valgt at benytte sig af retten til at blive repræsenteret, da flertallet skal vælges af generalforsamlingen jf. SL 120, stk. 1. Retten til at lade sig repræsentere i det øverste ledelsesorgan skal vedtages af medarbejderne og kræver, at minimum halvdelen stemmer for jf. SL 142. Ordningen kan dog gennemføres uden valg, hvis ledelsen og medarbejderne er enige herom. 9 Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie- og anpartsselskabsret side Erik Werlauff: Selskabsret side

15 Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vælges for en periode på 4 år 11 og vil bevare deres plads, selvom rettigheden til selskabsrepræsentation bortfalder, ved at selskabet ikke længere har 35 ansatte. Dog vil en nedskæring af generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer kunne tvinge nogen af de medarbejdervalgte til at også at fratræde. 12 Dette skal ses i lyset af, at flertallet af bestyrelsens medlemmer skal vælges på generalforsamlingen jf. SL 120, stk. 1. Hvis der forekommer en nedskæring af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer fra 6 til 4, vil det medføre, at en ud af de tre medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer må fratræde sin post. Det antages, at den af de medarbejdervalgte, der har modtaget flest stemmer, vil være den, der er tvunget til at fratræde bestyrelsen. Altså det medlem, der sidder på yderste mandat. 13 De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil også være beskyttet mod afskedigelse på samme vilkår som tillidsrepræsentanter. 14 Dette skyldes, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er i et afhængighedsforhold til selskabet, og ikke vil kunne udføre deres opgaver og pligter som ledelsesmedlem, hvis de risikerer at miste deres job. De medarbejdervalgte medlemmer til det øverste ledelsesorgan har samme rettigheder, pligter og ansvar som de øvrige bestyrelsesmedlemmer. Det findes besynderligt, at bekendtgørelsen om medarbejderrepræsentation vælger ordlyden medarbejderrepræsentant, da det fremgår af 20, 15 at de skal ligestilles med de øvrige medlemmer af det øverste ledelsesorgan. Dermed skal de varetage aktionærenes interesse og ikke medarbejdernes, hvilket fremgår af anbefalingen for god selskabsledelse, som også understøttes i litteraturen, og derfor bruges den bedre og mere præcise definition medarbejdervalgte i denne afhandling. Både Jan Schans Christensen, Peer Schaumburg- Müller og Bernhard Gomard, for at nævne nogen, understøtter dette synspunkt og bruger betegnelse medarbejdervalgt, da ordlyden medarbejderrepræsentant henviser til, at det er medarbejdernes interesse, der varetages. 11 Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie- og anpartsselskabet Erik Werlauff: Selskabsretten side Erik Werlauff: Selskabsretten side Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie- og anpartsselskabet Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie- og anpartsselskabet 15

16 Ved generalforsamlingens valg af bestyrelsesmedlemmer skal information om kandidaternes ledelseshverv i andre erhvervsdrivende selskaber oplyses, således at kapitalejernes beslutningsgrundlag er tilstrækkeligt. Kapitalejerne får således mulighed for at vurdere, hvorvidt kandidaterne er egnede til at bestride hvervet, samt om de har den nødvendige tid og hermed ikke er engageret i for mange foretagender andet steds. 16 Det er ikke vurderet nødvendigt, at information om kandidater, som bestrider ledelseshverv i egne hundrede procent ejede datterselskaber, oplyses til generalforsamlingen, jf. SL 120, stk. 3, 1. pkt. Af økonomi- og Erhvervsministeriets modernisering af selskabsloven fremgår, at der med ledelseshverv menes direktørstillinger og bestyrelsesposter, hvorefter det modsætningsvis kan anføres, at medlemmer af tilsynsrådet ikke er omfattet af bestemmelsen. 17 Komitéen for god selskabsledelse anbefaler, at bestyrelsen bør sammensættes, så den er kvalificeret til at varetage alle bestyrelsens opgaver. Desuden anbefaler den blandt andet, at generalforsamlingen fastsætter krav vedrørende alder, og at bestyrelsesmedlemmerne er på valg hvert år. Ydermere anbefales, at minimum halvdelen af de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer er uafhængige. Der opstilles en række betingelser for, hvornår et medlem er uafhængigt, hvilket overordnet omhandler, at personen ikke skal have nogen interesse i selskabet eller besiddet en lederstilling inden for de sidste 5 år. 18 Dette vil ikke være gældende for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, da disse ikke er valgt ind af generalforsamlingen. Anbefalinger vil derfor ikke sikre, at bestyrelsen er uafhængig, da de medarbejdervalgte ikke kan betragtes som uafhængige Krav til bestyrelsens medlemmer Det gælder efter SL 112, stk. 1, at medlemmer af et kapitalselskabs ledelsesorganer skal være myndige personer og ikke må være under værgemål jf. værgemålsloven 5 eller samværgemål jf. værgemålsloven 7, jf. SL 112, stk. 1. Hermed modsætningsvis, at juridiske personer ikke kan bestride poster i 16 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Betænkning 1498/2008, s Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 16 16

17 selskabets ledelse, hvorfor der skal være tale om fysiske personer. 19 Dog har man, jf. SL 112, stk. 2, fraveget udgangspunktet for så vidt angår rederiaktiesleskaber, hvorefter et enkeltmandsfirma eller et interessentskab kan bestride posten som direktør forudsat, at de øvrige betingelser i SL 112, stk. 1 er opfyldt Kompetencekrav Selskabsloven indeholder ingen krav til bestyrelsesmedlemmernes faglige kvalifikationer. I Økonomi- og Erhvervsministeriets Modernisering af selskabsloven udtaler udvalget, at de ikke har fundet det nødvendigt at indsætte regler om bestyrelsesmedlemmernes individuelle kvalifikationer, da sådanne krav vil være for indgribende i selskabernes selvbestemmelsesret. 21 Bestyrelsesmedlemmernes kompetence skal ikke vurderes individuelt, men ud fra den samlede kompetence, som de besidder som en enhed Udtræden af bestyrelsen SL 121, stk. 1. forskriver, at et medlem af bestyrelsen altid kan vælge at fratræde bestyrelsen efter eget ønske. Hvis et bestyrelsesmedlem vælger at udtræde, skal bestyrelsen informeres. Er bestyrelsesmedlemmet ikke valgt ind af generalforsamlingen, skal den pågældende, der har valgt bestyrelsesmedlemmet ind, underrettes. Retsvirkningen af udtrædelsen vil være gældende, fra beskeden er givet til bestyrelsen og hermed ikke først, når det bliver registreret i Erhvervsstyrelsen. 22 Hvis bestyrelsen ikke følger SL 11, som kræver, at ændringer i selskabets forhold skal registreres hos Erhvervsstyrelsen, vil det være muligt for det udtrædende medlem selv at anmelde dette. Udtrædelsestidspunktet kan have væsentlig betydning ved vurderingen af et eventuelt erstatningsansvar, og der kan under særlige omstændigheder stilles skærpede krav således, at det udtrædende medlem ikke blot kan nøjes med at underrette bestyrelsen, men samtidig skal give meddelelse til ejerne. 19 Kapitalselskaber Aktie- og Anpartsselskaber, s Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Betænkning 1498/2008, s Erik Werlauff: Selskabsret, s

18 De, som har valgt et bestyrelsesmedlem ind, kan samtidig afsætte det pågældende medlem, jf. SL 121, stk. 1. Ved afsættelse af generalforsamlingsvalgte medlemmer gælder, at dette gennemføres ved simpel flertal, jf. SL 105. I tilfælde af, at selskabets direktør besidder en bestyrelsespost, og han ønskes afsat, kan direktørkontrakten indeholde bemærkning om, at ved opsigelse som direktør i selskabet skal direktøren samtidig fratræde bestyrelsen. 23 Samme udgangspunkt gælder, hvis et medlem, der er valgt af medarbejderne, ikke længere er ansat i selskabet, jf. SL 121, stk. 2. Hvis selskabet ikke har en suppleantordning, påhviler det den resterende del af bestyrelsen at foranledige nyt valg af medlem, som kan bestride den afgåede post den resterende tid af valgperioden. Hvis valget af et nyt medlem påhviler generalforsamlingen, kan dette udskydes til næstkommende ordinære generalforsamling forudsat, at bestyrelsen stadig er beslutningsdygtig, jf. SL 121, stk Bestyrelsesmøderne Selskabsloven stiller ikke krav til, at der afholdes et bestemt antal bestyrelsesmøder, men foreskriver i stedet bestyrelsesformanden at sikre, at der afholdes møder når der er behov for det, jf. SL 123, 1. pkt. Bestyrelsesformanden skal samtidig sikre, at så vidt muligt samtlige medlemmer indkaldes til møderne. Frekvensen af møder bør forøges, når virksomheden står over for betydelige udfordringer, eller når selskabet er i vanskeligheder. 24 Udover formanden kan et medlem af ledelsen eller den af generalforsamlingen valgte revisor forlange, at bestyrelsen indkaldes, jf. 123, stk. 1. Direktøren har ret til at deltage og udtale sig ved bestyrelsesmøderne, medmindre der forligger særlige grunde til at fravige det, f.eks. hvis direktørens ansættelsesvilkår skal drøftes. Samme udgangspunkt gælder for den generalforsamlingsvalgte revisor, når punkter, som vedrører årsrapporten, behandles, jf. SL 123, 2. og 3. pkt. Bestyrelsesmøderne afholdes som udgangspunkt på dansk, men kan, såfremt det er nedskrevet i vedtægterne, afholdes på et andet sprog, jf. 126, stk. 1 og 2. 23Peer Schaumburg- Müller og Erik Werlauff: Selskabsloven med kommentarer: side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

19 Formålet med bestemmelsen er at sikre, at samtlige medlemmer forstår de behandlede emner og har mulighed for at indgå i eventuelle diskutioner om det, der bliver behandlet til møderne. Dette er for at sikre at medlemmerne har de bedste forudsætninger for at varetage deres opgaver og dermed sikre sig imod at ifalde ansvar Bestyrelsens beslutningsdygtighed Selskabsloven opstiller et quorumkrav for, at bestyrelsen er beslutningsdygtig. Dette er som udgangspunkt et krav til, at over halvdelen af samtlige bestyrelsesmedlemmer er repræsenteret. Dog følger det af SL 124, stk. 1, at selskabets vedtægter kan indeholde krav om en større repræsentationsandel, såfremt dette vurderes hensigtsmæssigt i den pågældende virksomhed. Quorumkravet i selskabsloven er derfor et minimumskrav. Der vil kunne kræves et forhøjet quorum generelt for bestyrelsesbeslutninger eller blot for beslutninger af bestemte typer. 26 Ydermere gælder det, at der, inden der træffes beslutning, skal have været adgang for så vidt muligt samtlige medlemmer til at deltage i sagens behandling, jf. SL 124, stk. 1, 2 pkt. Det er dog ikke en forudsætning i henhold til formuleringen i SL 124, stk. 1., at bestyrelsesmedlemmet fysisk er tilstede, og medlemmet kan således lade sig repræsentere på anden måde. SL 124, stk. 2 giver tilladelse til, at i de tilfælde, hvor der er valgt en suppleant til medlemmet, og medlemmet på lovlig vis er forhindret i at deltage på mødet, kan medlemmet lade sig repræsentere og give suppleanten adgang til at træde i medlemmets sted. Når en suppleant anvendes som stedfortræder, opnår denne samme retsstilling som medlemmet, hvorefter suppleanten, på lige vilkår med de resterende medlemmer, er personligt ansvarlig for udøvelsen af sit hverv. 27 Af samme årsag kan det fraværende medlem ej heller give suppleanten instrukser, da han ikke handler for det fraværende bestyrelsesmedlem. I enkeltstående tilfælde, når dette vurderes betryggende henset til emnet for drøftelserne, kan et medlem give fuldmagt til et andet medlem i stedet for at indkalde en suppleant. Modsat en suppleant vil et 25 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Erik Werlauff: Selskabsret side Erik Werlauff: Selskabsret side

20 eksisterende medlem med en fuldmagt ikke være nødsaget til at bruge tid og ressourcer på at gøre sig bekendt med sagerne, som behandles, hvorfor anvendelse af fuldmagt kan være hensigtsmæssigt ved kortvarige forfald. Fuldmagtsgiveren kan instruere modtageren i eksempelvis stemmeafgivelse og vil stadig efter afgivet fuldmagt bære det fulde ansvar for fuldmagtsmodtagerens handlinger. Fuldmagt kan gives således, at denne har virkning på det pågældende møde, men vil ikke kunne anvendes som en fast ordning. 28 Anvendelse af fuldmagter kan afskæres, såfremt dette er nedfældet i vedtægterne, eller bestyrelsen i øvrigt har truffet beslutning herom. Hvert medlem i bestyrelsen har én stemme, og som udgangspunkt afgøres beslutningerne ved simpelt stemmeflertal, jf. SL 124, stk. 3. Vedtægterne kan indeholde skærpelse af kravet og dermed kræve særligt stemmeflertal, for at beslutningerne kan gennemføres. Ved stemmelighed kan det nedskrive i vedtægterne, at formandens eller, ved dennes forfald, næstformandens, stemme er den afgørende. Såfremt dette ikke fremgår af vedtægterne, og der foreligger stemmelighed, vil forslaget som udgangspunkt være nedstemt 29 eller om nødvendigt gennemføres ved lodtrækning jf. SL 122, 2.pkt, Utilbørlige dispositioner Det følger af SL 127, stk. 1, at ledelsen ikke må disponere således, at selve dispositionen er åbenbart egnet til at skaffe visse aktionærer eller andre en utilbørlig fordel på bekostning af andre aktionærer eller selskabet selv. Generalklausulen i SL 108 sikre selskabet og kapitalejerne imod, at selskabets ledelsesorganer handler i klar modstrid med selskabets interesser. Formuleringen åbenbar i SL 127 angiver, at bestemmelsen har til formål at afskære ledelsens mulighed for at indgå klart urimelige dispositioner, som kan karakteriseres som en grad af misbrug. 30 SL 127 kan påberåbes af alle kapitalejere uagtet størrelsen af deres andel. Bestemmelsens anvendelse kræver dog, at nogen opnår en fordel på bekostning af andre, hvorfor det er en betingelse, at nogen lider et tab på baggrund af den foretaget dispositionen. 28 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

21 Beslutninger, som træffes af et højere ledelsesorgan, og som er ugyldige og stridende mod lovgivningen eller i øvrigt selskabets vedtægter, må ikke efterkommes af selskabets øvrige ledelse, jf. SL 127, stk. 1, 2. pkt. Bestemmelsen gør det klart, at bestyrelsen ikke kan frigøre sig for ansvar blot ved at henvise til en instruks fra generalforsamlingen. Bestyrelsen og dennes medlemmer pålægges således et ansvar til at sikre sig, at dispositionerne som træffes i bestyrelsesregi er retmæssige Protokol Selskabsloven fastslår, at der skal føres en forhandlingsprotokol over de forhandlinger, som finder sted under møderne jf. SL 128, stk. 1, og dermed er det ikke kun de trufne beslutninger, som skal indføres i forhandlingsprotokollen, men også de eventuelle drøftelser og forudsætninger, som har medført beslutningen. 32 Forhandlingsprotokollen kan efterfølgende have det formål at være et fundament for at arbejde videre med drøftelserne fra bestyrelsesmødet Desuden kan det få betydning for en eventuel ansvarsbedømmelse, hvis der bliver ført en erstatningssag mod bestyrelsen. Når forhandlingsprotokollen er lavet, skal den underskrives af samtlige tilstedeværende medlemmer, jf. SL 128, stk. 1. Er der uenighed blandt medlemmerne om den trufne beslutning, eller er et eller flere medlemmer blevet nedstemt, kan medlemmet kræve at få dissens indført i protokollen, jf. SL 128, stk. 2. Dissens nedskrevet i forhandlingsprotokollen vil efterfølgende kunne medvirke til at frigøre det dissentierende medlem erstatningsansvar. 33 for et eventuelt Forretningsorden Kapitalselskaber skal, uanset valget af bestyrelse eller tilsynsråd, hvis disse består af mere end en person, have en forretningsorden jf. SL 130 stk. 1. Dette vil altid være tilfældet for et aktieselskab, da bestyrelsen eller tilsynsrådet skal bestå af minimum 3 personer, jf. SL 111 stk. 2. Forretningsordenen skal hjælpe 31 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Erik Werlauff: Selskabsret side Erik Werlauff: Selskabsret side

22 bestyrelsen/tilsynsrådet med en ordentlig forberedelse og udførelse af bestyrelsesarbejdet. Det, der nedfæstes i forretningsordenen, skal ses som et supplement til bestemmelserne i selskabsloven og vil ud over de ting, der er opremset i SL 130 stk. 2,. f.eks. være udsendelse og aflevering af materiale, anvendelse af fuldmagt og hvordan bestyrelsen skal agerer i hastesager. 34 I SL 130 stk. 2. står der skrevet bør, og det må derfor konkluderes, at der ikke findes noget minimumskrav, og forretningsordenen bør derfor udformes, så den er tilpasset virksomhedens behov. Forretningsordenen skal fungere som et hjælpemiddel for både direktion og bestyrelse, og ved en udførlig forretningsorden vil den hjælpe til at overskue, hvad bestyrelsen skal være opmærksom på, og hvilke sager direktionen skal fremlægge for bestyrelsen. Forretningsordenen kan derfor være medvirkende til at mindske bestyrelsens risiko for at ifalde et erstatningsansvar, for forsømmelighed, da den kan fungere som retningslinjer, for hvad bestyrelsen skal være opmærksomme på. Forretningsordenen er dog kun en retningslinje,og bestyrelsen kan vælge at fravige forretningsordenen, hvis dette findes forsvarlig. 35 Hvis der skal nedsættes udvalg, kan de være af meget forskellig art, og så skal det enten nedskrives i vedtægterne eller i bestyrelsens forretningsorden, og bestyrelsen kan give udvalg ret til at træffe beslutninger i enkelt sager. Det gælder dog kun stående udvalg Inhabilitet Medlemmer af bestyrelsen, tilsynsrådet eller en direktør skal varetage selskabets interesser og må derfor ikke deltage i hverken behandlingen eller afgørelsen på bestyrelsesmødet, hvis den pågældende er inhabil jf. SL 131. Der forekommer inhabilitet, hvis ledelsesmedlemmet har en personlig interesse i enten en aftale mellem selskabet eller et søgsmål. Inhabilitet vil også forekomme, hvis ledelsesmedlemmet har væsentlig interesse i tredjemand, dette kunne være en familie relation eller nære venner. 37 Bestyrelsen betragtes som inhabil, hvis 34 Bernhard Gomard & Peer Schaumburg- Müller: Kapitalselskaber side Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side Bernhard Gomard & Peer Schaumburg- Müller: Kapitalselskaber side Eric Werlauff: Selskabsret side

23 halvdelen eller mere af bestyrelsen er inhabil,. Bestyrelsen skal i sådanne tilfælde fremlægge sagen for generelforsamlingen, som må træffe den endelige beslutning. Dette forudsætter dog, at den pågældende beslutning kan og egner sig til at blive besluttet af generelforsamlingen. Hvis dette ikke er tilfældet, kan der indkaldes til generalforsamling for at vælge en ny bestyrelse, som ikke er inhabil Tavshedspligt Ledelsesmedlemmer og suppleanter til disse er underlagt tavshedspligt med hensyn til de oplysninger, de får kendskab til ved udførelsen af deres erhverv, og må ikke uberettiget videregives sådanne oplysninger, jf. SL 132. Dette skal ses i relation til den loyalitetspligt, som det enkelte ledelsesmedlem er underlagt, og ledelsesmedlemmet må derfor ikke foretage handlinger, der kan være til skade for selskabet. 39 SL 132 indeholder ikke nogen beskrivelse af omfanget af tavshedspligten, og det vil derfor være hensigtsmæssigt at nedfæste det i forretningsordenen jf. SL 130 stk. 2. Hvis omfanget af tavshedspligten ikke er nedfæstet i forretningsordenen, vil det være op til det enkelte medlem at vurdere, om de pågældende oplysninger er fortrolige. 40 Hvis der bliver videregivet fortrolige oplysninger, kan dette medfører bødestraf, jf. SL 367. Byretten idømte et bestyrelsesmedlem bødestraf for at have overtrådt aktieselskabsloven om videregivelse af fortrolige oplysninger til Børsens Nyhedsmagasin, men blev frifundet i landsretten. 42 Dette må fortolkes som, at det skal være klart fortrolige oplysninger, der bliver videregivet, for at kunne blive idømt bødestraf efter SL 367. Dette vil dog ikke være til hinder for, at der stadig kan gøres et erstatningsansvar gældende, hvis videregivelsen af oplysningerne har medført selskabet et økonomisk tab. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er som udgangspunkt underlagt de samme regler som de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer. De 38 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008 side Morten Samuelsen & Kjeld Søgaard: Bestyrelsesansvaret side Efter den nye selskabslov U Ø 23

24 medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer må dog godt videregive fortrolige oplysninger, hvis det fremstår som et naturlig led i deres erhverv. Dette blev stadfæstet af højesteret 43, hvor to medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i RealDanmark videregav oplysninger til deres fagforbund om en forestående fusion med Danske Bank. Denne oplysning blev misbrugt af en person i fagforbundet til at spekulere i en kursstigning af RealDanmarkaktien. Dommen omhandler primært insiderhandel efter værdipapirshandelsloven 36, bliver der også vurderet om den medarbejdervalgte bestyrelsesmedlem havde brudt sin tavshedspligt efter aktieselskabsloven Det vil altid være tilladt at rådføre sig med en advokat, selvom dette medfører en viderebringes af fortrolige oplysninger, da advokaten er underlagt en professionel tavshedspligt Repræsentation, tegningsret og prokura SL 135 stk. 1. giver medlemmer af bestyrelsen eller direktionen retten til at repræsentere selskabet udadtil, men ikke retten til at forpligte selskabet, og kan ikke begrænses i vedtægterne. 45 Tegningsretten medfører en bemyndigelse til at forpligte selskabet, og er gældende for alle medlemmer af bestyrelsen og direktionen jf. SL 135, stk. 2. Dette kan dog begrænses til, at det kun er hele bestyrelsen eller særligt udvalgte medlemmer, som har retten til at tegne selskabet, jf. SL 135, stk. 3. Den samlede bestyrelse vil altid have tegningsret, og dette kan ikke begrænses af vedtægterne. Begrænsning af tegningsretten vil oftest blive benyttet således, at det kun er et par enkelte medlemmer, udover den samlede bestyrelse, der har tegningsret for selskabet. Normalt vil det være bestyrelsesformanden, næstformanden og direktøren, der har tegningsret, oftest sammen med et andet bestyrelsesmedlem, men det kan udformedes på den måde, som ønskes. Det skal nedfæstes i vedtægterne, hvem der besidder 43 Sag 219/ nu selskabsloven Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

25 tegningsretten for selskabet. 46 Hvis det ikke bliver nedskrevet i vedtægterne, hvem der har tegningsret, eller hvem der ikke har tegningsret, vil de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer også kunne tegne selskabet. Dette må betegnes som uhensigtsmæssigt, da de ikke er valgt ind af generelforsamlingen, og deres agenda måske ikke er den samme som aktionærernes, og da de som udgangspunkt ikke har de faglige kvalifikationer til at tegne selskabet. Tegningsrettens indhold kan ikke begrænses i vedtægterne, og særregler om f.eks. pantsætning eller salg af fast ejendom vil ikke være gældende. Hvis en tegningsberettiget indgår en aftale på vegne af selskabet, vil aftalen være bindende, selvom den pågældende ikke var bemyndiget til det. Der findes dog undtagelser til dette i SL 136, som forskriver, at en aftale ikke er gældende, hvis den tegningsberettige har handlet i strid med gældende regler i SL. Aftalen vil heller ikke være gældende, hvis tredjemand vidste, eller burde have vidst, at den tegningsberettigede har handlet uden for selskabets formål eller uden for sin bemyndigelse. 47 Det centrale ledelsesorgan kan også tildele prokura jf. SL 135, stk. 5. Prokuristen opnår hermed tegningsret for selskabet, men tegningsretten er begrænset til at omhandle virksomhedens drift, og prokuristen må derfor ikke sælge eller pantsætte fast ejendom. SL 135 stk. 5 giver ikke retningslinjer for prokuristen, og det må derfor antages, at prokuristen er underlagt de regler, der følger af LEV 7. Hvis der gives prokura, som har samme bemyndigelse som tegningsretten, skal denne være tidsbegrænset, da dette ellers er en omgåelse af SL 135 om, hvilke personer der kan bemyndiges til at have tegningsret Bernhard Gomard & Peer Schaumburg- Müller: Kapitalselskaber side Bernhard Gomard & Peer Schaumburg- Müller: Kapitalselskaber side Bernhard Gomard & Peer Schaumburg- Müller: Kapitalselskaber side

26 3.5 Det øverste ledelsesorgans aflønning Aflønning af det øverste ledelsesorgan besluttes på generelforsamlingen. Det øverste ledelsesorgan kan aflønnes med et fast eller variabelt vederlag eller en kombination, og aflønningen må ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt i forhold til arbejdets omfang, selskabets økonomiske situation og i forhold til markedsniveau, jf. SL 138 stk. 1. Det vil dog ikke nødvendigvis være givet, at arbejdet i det øverste ledelsesorgan aflønnes, men det vil være meget atypisk ikke at blive kompenseret for sit arbejde i et kapitalselskab Højesteret har dog fastslået, at man ikke automatisk kan regne med at blive aflønnet. 49 Arbejdet i det øverste ledelsesorgan i et kapitalselskab vil oftest være tidskrævende, og da et medlem risikerer at blive holdt personligt ansvarlig ved konkurs, syntes intet vederlag helt usandsynligt. Selskabet ønsker også at tiltrække de bedst mulige kandidater, og udover den prestige, der følger med at sidde i det øverste ledelsesorgan, er aflønning selskabets eneste tiltrækningskraft,. Ved at indføre en attraktiv vederlagspolitik, øges chancen for at kunne tiltrække de mest attraktive kandidater. Hvis posten i det øverste ledelsesorgan medfører et vederlag, gælder som udgangspunkt at alle medlemmer skal honoreres ens. Dette vil være gældende for både de generalforsamlingsvalgte medlemmer og for de medarbejdervalgte medlemmer. At honoraret skal være det samme for samtlige bestyrelsesmedlemmer, blev fastslået af Højesteret, 50 som fastslog at hvis medarbejderne havde valgt at lade sig repræsentere i selskabets øverste ledelsesorgan, medførte det samme rettigheder, pligter og ansvar, som resten af bestyrelse, og bestyrelseshonoraret faldt ind under denne fortolkning. Det må antages også at være gældende for tilsynsrådet, men dommen blev afsagt før, der var en mulighed for et tilsynsråd i dansk lovgivning. Hovedreglen om ens vederlag til alle i det øverste ledelsesorgan kan dog godt afviges. Hvis enkelte medlemmer i det øverste ledelsesorgan pålægges ekstra arbejdsbyrde, vil disse kunne modtage et større honorar. Formanden for det 49 U H 50 U H 26

27 øverste ledelsesorgan vil derfor oftest blive belønnet med et større honorar, da denne som udgangspunkt er pålagt en væsentlig større arbejdsbyrde. Der kan dog også være andre i det øverste ledelsesorgan, der er pålagt en større arbejdsbyrde end de resterende medlemmer. Hvis der forekommer sådanne objektive forskelle i arbejdsbyrden, kan der godt accepteres forskelligt honorar blandt medlemmerne i det øverste ledelsesorgan. 51 Der kan dog stadig godt forekomme forskelligt vederlag, selvom det ikke foreligger en ekstra arbejdsbyrde. Dette vil dog kun være muligt med de enkelte medlemmers accept. 52 Hvis generelforsamlingen ikke synes, at alle i bestyrelsen har ret til et stort bestyrelseshonorar, findes der muligheder for at omgå ligestillingsprincippet. Hvis et generalforsamlingsvalgt bestyrelsesmedlemmer vil kræve en stor gage for at stille deres ekspertise til rådighed, og generelforsamlingen ikke synes, at de medarbejdervalgte har ret til samme gage. Dette kan ske ved at lave et bestyrelsesudvalg, som f.eks. kun de generalforsamlingsvalgte medlemmer er en del af. Aflønningen for arbejdet i bestyrelsesudvalget kan dermed aflønnes separat, og således kan en omgåelse af ligestillings princippet for bestyrelsesmedlemmernes aflønning omgås. Hvis virksomheden går konkurs, skal medlemmerne af det øverste ledelsesorgan tilbagebetale det, de har modtaget i variabelt vederlag de sidste fem år fra den fastsatte fristdag. Dette forudsætter dog, at selskabet var insolvent, da det variable vederlag blev fastsat jf. SL 138 stk. 2. Fristdagen vil blive fastsat efter konkursloven 1. Dette vil ikke være gældende, hvis det øverste ledelsesorgan har modtaget et fast honorar. 53 Hvis selskabet har aktier optaget til handel på et reguleret marked, gælder, at det øverste ledelsesorgan skal fastsætte retningslinjerne for incitamentaflønning. Retningslinjerne skal derefter behandles og godkendes på generelforsamlingen jf. SL 139, stk. 1. Retningslinjerne vil være gældende for incitamentaflønning af både det øverste ledelsesorgan og direktionen. Incitamentaflønning dækker over 51 U H 52 Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

28 alle former for variabelt vederlag. 54 Hvis generalforsamlingen godkender og vedtager det øverste ledelsesorgans retningslinjer for incitamentaflønning, skal dette nedfæstes i vedtægterne og offentligøres på kapitalselskabets hjemmeside jf. SL 139, stk. 2. Dette tjener formålet at skabe en større åbenhed om incitamentaflønning i selskabet og dermed sikre, at aktionærerne er så velinformeret som muligt. Det er blevet mere udbredt, at det øverste ledelsesorgan bliver incitamentaflønnet, hvilket også indikeres af, at komitéen for god selskabsledelse i 2007 udgav en vejledning om incitamentaflønning. Incitamentaflønning vil også kunne reducere interessekonflikterne mellem aktionæren og ledelsesorganerne og er med stor sandsynlighed også grunden til, at det er blevet mere udbredt. Anbefalingerne for god selskabsledelse anbefaler dog ikke aktieoptioner som en del af incitamentaflønningen til bestyrelser. 55 Dette er dog soft law og bygger på princippet følg eller forklar, og virksomheden kan derfor godt vælge at aflønne bestyrelsen med aktieoptioner, hvis valget heraf forklares. 3.6 Afsluttende bemærkninger Det overstående kapitel har belyst de vigtigste opgaver og pligter for bestyrelsen i forhold til bestemmelserne i selskabsloven. Bestemmelserne er dog ikke fuldstændige, og bestyrelsesmedlemmer kan derfor også gøres erstatnings- ansvarlige ved at bryde andre love. Her kan blandt andet nævnes værdipapirshandelsloven, årsregnskabsloven og selskabsskatteloven, samt loven om finansielle virksomheder. Det er dog værd at bemærke, at værdipapir- handelsloven 27 omfatter en omfattende oplysningspligt for selskaber med aktier til handel på et reguleret marked. En gennemgang af disse særlove falder dog uden for denne afhandlings formål, da fokus ville blive alt for bredt. Det er også blevet fastslået, at der ikke foreligger kompetencekrav til det enkelte bestyrelsesmedlem, hvilket kan fremme, at det underlægger sig et dominerende 54 Komitéen for god selskabsledelse: Vejledning til beskrivelse af overordnede retningslinjer for incitamentsaflønning side 2 55 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 22 28

29 medlem. Hvad angår anbefalingerne om en uafhængig bestyrelse kan det diskuteres, om de tjener sit formål, da de medarbejdervalgte ikke kan betegnes som uafhængige, og derfor kan det i realiteten betyde, at 2/3 af den samlede bestyrelse ikke er uafhængig. 29

30 4. Bestyrelsens erstatningsansvar 4.1 Indledning I det følgende kapitel vil det analyseres, hvilke erstatningsretlige risici bestyrelsesmedlemmer er underlagt. Til grund for analysen laves først redegørelse for de erstatningsretlige regler, hvorefter reglerne vil blive belyst mere konkret i forhold til bestyrelsesmedlemmernes ansvar/risici. Ansvarsnormen for selskabsledelsen findes i SL 361 stk. 1. Ifølge SL 361 stk. 1 er stifter og medlemmer af ledelsen forpligtet til at erstatte skader, som de under udførelsen af deres erhverv har forårsaget uagtsomt eller forsætteligt. Dette ansvar er gældende for skader pådraget selskabet, såvel som kapitalejere og tredjemand. Ansvarsgrundlaget følger de almindelige erstatningsansvarlige regler og bedømmes ud fra culpareglen jf. SL De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer har i princippet samme ansvar som de resterende bestyrelsesmedlemmer, men er ikke i besiddelse af de samme kvalifikationer. Ydermere besidder de en mærkværdig rolle i selskabet, da de både fungerer som øverste instans i forhold til deres bestyrelsespost og samtidig er ansatte af selskabet, og derfor også har direktionen som daglig chef. Med den nye selskabslov fra 2010 videreførtes de gamle regler fra ASL, og derfor må det kunne konkluderes, at sager af ældre dato stadig kan tillægges en præjudikatsværdi. 57 en 4.2 De almindelige erstatningsregler For at man i Danmark kan blive idømt et erstatningsansvar, skal en række betingelser være opfyldt. For det første skal der være lidt et tab, som kan fastsættes økonomisk, og så skal der selvfølgelig være en, som kan holdes ansvarlig. Desuden skal der være kausalitet, hvilket forekommer, når der er sammenhæng mellem den skadevoldendes handling og det lidte tab. Til sidst skal der også kunne påvises adækvans, hvilket betyder, at der er påregnelighed mellem den skadevoldendes handlinger og det lidte tab. 56 Paul Krüger Andersen: Aktie- og anpartsselskabsret, side Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 67 30

31 4.2.1 Ansvarsgrundlag Hvis der skal anlægges en erstatningssag, er det er krav, at der kan placeres et ansvarsgrundlag. Ansvarsgrundlaget vil i erstatningsager mod bestyrelsen ligge hos hele bestyrelsen eller de medlemmer, som via deres culpøse handlinger har medvirket til at, tabet forekom. Det skal dog bemærkes, at langt de fleste erstatningssager mod bestyrelser omhandler et passivitetsansvar. Dette indebærer, at bestyrelsen oftest vil blive anklaget for ikke at have benyttet sig af deres handlepligt, hvorimod direktionen oftest vil blive mødt med et handlingsansvar, det vil sige en aktiv handling, der overtræder reglerne Culpa ansvar Hvis der skal kunne pålægges bestyrelsen eller nogen af dets medlemmer et erstatningsansvar, skal det kunne påvises, at der er handlet culpøst eller med forsæt. Culpa reglen er default reglen, hvilket vil sige, at hvis der ikke er andet angivet i lovgivningen, vil ansvarsbedømmelsen blive lavet på culpavurdering. En culpøs handling inden for erstatningsreglerne betyder, at der kan ifaldes et erstatningsansvar, hvis der er handlet uforsvarligt. Uforsvarligt er dog et meget løst juridisk begreb, og man vil derfor behandle hver situation særskilt for at finde ud af, om personen eller personerne har handlet culpøst. I den almindelige erstatningsret vil domstolen gøre brug af en bonus pater familias, som tager udgangspunkt i, hvordan den gode familiefar ville have ageret i den pågældende situation. Domstolene er dog gået væk fra at lave en bonus pater familias - sammenligning og gået mere over til en objektiv vurdering af kriterierne. 59 Dette gøres ved ikke alene at analysere, om der har været noget brud på selskabsloven, men også om der har er foretaget brud på selskabets vedtægter og forretningsorden, samt ved at anbefalingerne fra Komitéen for god selskabsledelse. 60 undersøge og vurdere, om man har fulgt 58 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side

32 4.2.3 Økonomisk tab I forbindelse med et erstatningsansvar efter SL 361 vil der altid være tale om et tab af økonomisk karakter, men dette behøver ikke at være tilfældet efter de gældende erstatningsregler, hvor tabet ved for eksempel personskader vil blive omregnet til en økonomisk kompensation. Hvis det ikke kan bevises, at der er lidt et økonomisk tab, skal sagen føre til frafaldelse. 61 Dette skyldes, at de danske erstatningsregler bygger på ideen om, at man ikke skal kunne beriges ved at have lidt et tab, i modsætning til for eksempel i USA, hvor man opererer med begrebet punitive damages. I overensstemmelse med et almindeligt culpa ansvar påhviler det den skadelidte at løfte bevisbyrden Kausalitet Hvis der pålægges bestyrelsesmedlemmerne et erstatningsansvar, er det er krav, at der kan påvises kausalitet mellem den ansvarspådragende handling og skadelidtes økonomiske tab. 63 Det vil dog oftest være et komplekst, langvarigt forløb, som leder til et erstatningsansvar, og derfor kan det være svært at påvise kausalitet. Desuden omhandler bestyrelsesansvar menneskelige beslutninger, i modsætning il for eksempel et trafikuheld, hvor det oftest vil være meget direkte at se, om der er sammenhæng mellem skaden og skadevolders handling. Kompleksiteten af kausalitetsbedømmelsen ses i UfR omhandlende Hope Computer, hvis revisor havde udarbejdet et fejlvisende 3/4- årsregnskab med pyntede tal fra direktionen. En investor valgte at købe aktiemajoriteten i selskabet på bagrund af dette regnskab, men revisor og direktion blev ikke holdt ansvarlig. Landsretten besluttede, at majoritetsinvestorens krav bortfaldt ud fra accept af risiko, og at han selv burde have lavet en regnskabsmæssig undersøgelse. Højesteret stadfæstede dommen, dog med en anden begrundelse, nemlig at det fejlbehæftede regnskab ikke havde været det bestemmende for investeringen, hvorfor der ikke forelå kausalitet, og hverken direktionen eller revisoren kunne derfor holdes ansvarlige for eventuelle tab. 64 Meget simpelt kan man sige, at hvis den skadevoldene handling ikke var fortaget, ville skaden så 61 Erik Werlauff: Selskabsret side Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar, side Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie og anpartsselskabsret side Erik Werlauff: Bestyrelsens arbejde og ansvar side 27 32

33 være sket alligevel? Hvis svaret hertil er ja, forligger der ikke kausalitet, hvilket understøttes af højesteret Adækvans Til sidst skal der også kunne bevises adækvans for, at et erstatningskrav kan gøres gældende. Dette betyder, at der skal være påregnelighed mellem den skadevoldendes handling eller mangel på sammen og den skadelidtes tab. 66 Adækvans kan simplificeres ned til, at det er stopklodsen, der sikrer, at upåregnelige eller fjerntliggende skader ikke medregnes. Det gøres for at stoppe kæden for, hvem der kan søge erstatning, da alt økonomi på en eller anden måde er afhængig af hinanden, og derfor ville der uden kravet om adækvans ikke være grænser for, hvem der kunne søge erstatning hos skadevolder. Som eksempel kan nævnes, at hvis der glippes en god forretning som følge af skadevolders handlinger, vil dette anses som upåregneligt og derfor ikke erstatningsberettiget, da dette er et inadækvat tab Værnet interesse Kravet om værnet interesse kan virke overlappende med kravet om adækvans, men præcist betyder det, at skaden skal have ramt en retsbeskyttet interesse. 67 Dette indebærer, at den skadelidte skal være den direkte skadelidte, og man vil derfor ikke kunne søge erstatning for eksempelvis opstået chok som følge af den skadevoldens handling skade på en anden. 4.3 Bestyrelsens ansvarsnorm Som beskrevet i skal en bestyrelse som minimum bestå af 3 personer jf. SL 111 stk. 1. Dette betyder dog ikke, at der er tale om en kollektiv ansvarsnorm, og for at et bestyrelsesmedlem kan holdes erstatningsansvarlig, skal der foreligge en culpøs handling hos det pågældende medlem 68, jf. U H, 65 U Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie og anpartsselskabsret side Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar, side Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber Aktie og anpartsselskabsret side

34 hvor højesteret fastslog, at ledelsesansvaret ikke er solidarisk, men personligt for hver enkelt medlem. Bestyrelsesansvaret er ikke et professionsansvar, og det grundlæggende er, at hvert enkelt medlem skal varetage selskabets interesser loyalt og ud fra almindelig sund fornuft. Ansvarsgrundlaget vil som udgangspunkt foretages efter en gennemsnitsbetragtning af, hvad der kan forventes af et bestyrelsesmedlem, og afvigelser fra dette kan medføre ansvarspådragelse. 69 Bestyrelsesansvarsvurderingen kan dog skærpes. Hvis et bestyrelsesmedlem besidder særlig faglig kvalifikation, forventes det også, at dette blive udnyttet i bestyrelsesarbejdet. Dette er fastslået af højesteret i Hillcourt- dommen. 70 Her blev en advokat, som var bestyrelsesmedlem, og bankvirksomhedens revisor idømt solidarisk at betale 8 millioner kr. i erstatning for ikke at have udfyldt deres forpligtigelse. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer har samme ansvarsbedømmelse som resten af bestyrelse, hvilket må udledes af Gate Gourmet- dommen 71, og der forekommer ikke nogen ansvarsnedsættelse for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i selskabsloven. Det kan dog tænkes, at et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem vil få en nedsættelse af erstatningsansvaret jf. EAL Da ansvarsnormen for hvert enkelt medlem er individuelt, kan et bestyrelsesmedlem som udgangspunkt ikke holdes ansvarlig for dispositioner fortaget før indtrædelsen eller udtrædelsen. Det skal dog bemærkes, at ledelsen er et kollektiv organ og derfor vil kunne ifalde ansvar eller frifindes i sin helhed, såfremt bestyrelsen har handlet samlet. 73 Hvis flere medlemmer af bestyrelsen idømmes et erstatningsansvar, ville disse hæfte solidarisk jf. SL 363 stk Dissens Hvis der opstår en situation, hvor alle bestyrelsesmedlemmerne ikke kan blive enige i en foreliggende problemstilling, er der reelt 3 muligheder for den eller de 69 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side U H 71 U H 72 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side

35 medlemmer, som er i undertal. Medlemmerne, som er i undertal, kan vælge at acceptere, at de andre for eksempel er sat bedre ind i situationen, og derfor forholde sig passivt. Det vil med overvejende sandsynlighed indebære, at hvis bestyrelsen holdes ansvarlig for den trufne beslutning, vil den bliver holdt ansvarlig som en homogen enhed. Der findes dog undtagelser på grundlag af f.eks. bestyrelsesmedlemmet afhængighed som ansat. Den anden mulighed er, at undertalsmedlemmer får indført dissens i bestyrelsesprotokollen eller årsrapporten. Hjemlen til at få indført dissens i bestyrelsesprotokollen findes i SL 128, stk. 2, og dissens i årsrapporten findes i ÅRL 10. Dissens vil øge chancen for ikke at blive holdt erstatningsansvarlig for tab, som den pågældende beslutning medfører. 74 Det er dog værd at bemærke, at retten til at komme med disens oftest bliver benyttet i forbindelse med bestyrelsesprotokollen, og meget sjældent ses i årsrapporten. En anden markant forskel er, at et bestyrelsesmedlem er tvunget til at underskrive årsrapporten, jf. ÅRL 10, hvorimod beslutninger taget på bestyrelsesmøder kan nægtes underskrevet. Hvis et medlem benytter sig af dissens i bestyrelsesprotokollen, vil det oftest anses for tilstrækkeligt til at undgå at ifalde ansvar, medmindre medlemmet medvirker til at gennemføre beslutningen, f.eks. hvis der ifølge vedtægterne kræves 100 procent enighed i bestyrelsen at gennemfører beslutningen. Dette skal ses i lyses af, at medlemmerne har en pligt til at reagere, og en dissens vil ikke altid anses som nok. 75 Den sidste mulighed er at fratræde sin bestyrelsespost, mere herom jf Nytiltrådte bestyrelsesmedlemmer Som beskrevet tidligere, jf. afsnit kræver det en culpøs handling for at kunne ifalde et erstatningsansvar. Derfor er hovedreglen, at et nytiltrådt bestyrelsesmedlem ikke vil bliver draget til ansvar for dispositioner truffet i bestyrelsen, inden det pågældende medlems tiltrædelsen. Dette understøttes af domstolene i UfR H, hvor en bankdirektør havde ageret i strid med loven, men de nytiltrådte bestyrelsesmedlemmer blev frifundet for ansvar. Dette indebærer dog ikke, at et nytiltrådt bestyrelsesmedlem kan forholde sig passivt 74 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

36 til dispositioner truffet inden indtrædelsen. Det er derfor det nytiltrådte medlems pligt at sætte sig ind i, hvad der er forgået i bestyrelsen før tiltrædelsen. Hvis der forligger retsstridige eller uforsvarlige handlinger, skal det nye medlem gøre en indsats for, at disse fejl bliver korrigeret. Der vil dog altid være en tidsperiode for, at det nye medlem har en chance for at sætte sig ind i tingene. Domstolene vil derfor lave en vurdering af, om det nytiltrådte medlem var blevet eller burde være blevet opmærksom på de problemstillingerne, tidligere dispositioner i bestyrelsen medfører. Hvis der udøves passivitet fra det nye medlem, kan dette ifalde et erstatningsansvar. I dommen U H blev de nytiltrådte medlemmer idømt et erstatningsansvar, fordi selskabet blev afviklet uden hensyn til ligelig fordeling af kreditorerne. Domstolen lagde her vægt på, at de nytiltrådte medlemmer ikke havde gjort noget for at stoppe uligheden. Domstolen fandt, at de nytiltrådte medlemmer enten havde udvist passivitet i forhold til at søge information om, hvad der tidligere var blevet besluttet af bestyrelsen, eller havde udvist passivitet, efter de havde fundet ud af, hvad der tidligere var blevet besluttet Fratrådte bestyrelsesmedlemmer Hovedreglen er igen, at der skal en culpøs handling til for at kunne ifalde et erstatningsansvar, og da bestyrelsesansvaret er individuelt, kan man ikke hæfte for beslutninger taget efter udmeldelsen. Dette indebærer dog ikke, at et aftrådt medlem ikke kan holdes ansvarlig for culpøse handlinger fortaget, inden personen trådte ud af bestyrelsen jf. UfR H, hvor et bestyrelsesmedlem, der også var advokat, var ansvarlig for en af selskabets kreditorers tab, også efter sin udtrædelse. Det kan altså konkluderes, at det ikke vil være nogen garanti for at undgå at blive erstatningsansvarlig at melde sig ud af bestyrelsen. Fratrædelse i sig selv kan også være ansvarspådragende, selvom der ikke er blevet ageret culpøs før udtrædelsen. Dette skyldes, at passivitet ved udtrædelse i forhold til f.eks. at gøre sine bekymringer for bestyrelsens beslutninger bekendt for enten kapitalejerne eller myndighederne kan være ansvarspådragende. I dommen UfR 1997 s. 283 H, hvor bestyrelsesformanden 76 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side

37 var det sidste tilbageværende medlem, forlod han sin post uden at gøre nogen opmærksom på direktørens strafbare handlinger. Domstolen fandt, at bestyrelsesformanden havde handlet ansvarspådragende ved at udvise passivitet. Begrundelse var, at formanden var den eneste kontrolinstans tilbage, og ved sin fratrædelse gav han direktøren frit spil til at fortage strafbare handlinger, hvilket formanden burde have indset. Der findes ikke nogen opskrift på, hvad et fratrædende medlem kan gøre for at sikre sig ikke at blive ansvarspådraget, men risikoen for at blive holdt ansvarlig må kunne konkluderes at blive væsentlig mindre, hvis det udtrædende medlem videreformidler sine betænkeligheder, f.eks. til andre ledende medarbejder eller general- forsamlingen Décharge Generalforsamlingen har mulighed for at give selskabets ledelse décharge jf. SL 364, stk. 2, hvilket indebærer, at selskabsledelsen friholdes for erstatningsansvar, da selskabet selv overtager risikoen. Dermed er det kapitalejerne selv, der bærer risikoen, og der vil som udgangspunkt ikke kunne gøres erstatningskrav gældende mod ledelsen. For at vedtage décharge skal der blot være et simpelt flertal i generalforsamlingen jf. SL 105, medmindre andet er vedtaget i selskabets vedtægter. Hvis der gives décharge, vil det dog stadig være muligt at gøre ledelsen eller dele af ledelsen erstatningsansvarlig, såfremt generalforsamlingen har vedtaget den på grundlag af urigtige eller ufuldstændige oplysninger. Ansvarsfriheden vil heller ikke være gældende, hvis beslutningen er truffet i strid med reglen om kapitalejernes inhabilitet jf. SL 86. Dette gøres for at sikre, at en kapitalejer ikke stemmer for at give sig selv ansvarsfrihed. 78 Hvis 10% eller flere vælger at stemme imod décharge, kan disse stadig rejse et erstatningskrav mod ledelsen på selskabets vegne jf. SL 364 stk. 3. Hvis der rejses et erstatningskrav efter SL 364 stk. 3 vil eventuel erstatning tilfalde selskabet, efter sagsomkostningerne for de ejere der har anlagt sagen, er blevet dækket. Hvis erstatningsbeløbet ikke er fyldestgørende nok til at dække sagsomkostningerne, vil ejerne, der har anlagt sagen, skulle dække det 77 Mette Neville & Karsten Engsig Sørensen: Den nye selskabslov side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

38 resterende. Der vil derfor være en risiko i forbindelse med et sagsanlæg efter SL 364 stk. 3, og da gevinsten skal deles med de resterende kapitalejere, må det konkluderes, at dette vil mindske lysten til at restforfølge ledelsen. Hvis der skal anlægges sag, skal dette gøre senest 6 måneder efter, at der er besluttet décharge jf. SL 365, eller, hvis generalforsamlingen har besluttet en granskning af situationen, jf. SL 150, senest 6 måneder efter granskningen er afsluttet jf. SL Décharge vil oftest blive vedtaget på den ordinære generalforsamling, hvor også årsrapporten bliver godkendt. Det kan dog også sagtens blive vedtaget på en ekstraordinær generalforsamling. Décharge kan blive tildelt af forskellige grunde, men overordnet set gøres det, fordi kapitalejerne vælger at give ledelsen noget plads til at lave forretningsmæssige beslutninger uden at være bange for at ifalde et erstatningsansvar over for kapitalejerne. Dette kan især være relevant, hvis selskabet opererer på markeder, hvor risikoen for at idømmes erstatningsansvar er stor, eller selve erstatningerne er meget store grundet punitive damages, som f.eks. i USA. Décharge er en aftale truffet mellem kapitalejerne og ledelsen og vil derfor ikke have nogen indflydelse på et eventuel erstatningskrav gjort gældende af tredjemand The Business Judgment Rule The business judgment rule omhandler de tilfælde, hvor bestyrelsen eller direktionen træffer en forretningsbeslutning, som er foretaget på et tilsyneladende forsvarligt informationsgrundlag, og beslutningen er truffet loyalt og i god tro. Selvom alle disse kriterier er opfyldt, vil det aldrig kunne garanteres, at selskabets investering ikke resulterer i et økonomisk tab. Hvis selskabet ender med at lide et tab, og betingelserne i the business judgment rule er opfyldte, vil det ikke være muligt at gøre et erstatningskrav gældende, da der altid vil være en risiko i forbindelse med at lave forretning, og markedet kan udvikle sig på måder, som det ikke er muligt at forudse. Helt grundlæggende kan man sige at The Business Judgment Rule forskriver, at man ikke kan gøres 79 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side

39 erstatningsansvarlig, alene fordi det forretningsmæssige skøn viser sig at være tabsgivende for selskabet. 81 Selve begrebet stammer fra amerikansk ret og henviser fundamentalt til en begrænset domstolsprøvelse af ledelsesbeslutninger, som er truffet på et forretningsmæssigt skøn. 82 The Business Judgment Rule er todelt i duty of care og duty of loyalty, hvilket betyder, at begge forudsætninger skal være til stede, før der kan foreligge ansvarsfrihed for den tabsgivende beslutning Duty of care Duty of care er helt simplificeret, at bestyrelsen og direktionen skal handle med forsigtighed og skærpet opmærksomhed under udførelsen af deres erhverv som det centrale ledelsesorgan i selskabet. Dette indebærer, at det centrale ledelsesorgan har en pligt til at have en grad af indsigt i, hvad en given beslutning kan have af konsekvenser for selskabet eller dets kreditorer. Ydermere skal det centrale ledelsesorgan træffer beslutninger på et ordentligt informationsgrundlag. Dette kan f.eks. være at foretage en due dilligence af et selskab, inden det centrale ledelsesorgan tager beslutningen om, det pågældende selskab skal erhverves. Hermed mindskes de uforudsigeligheder, der er ved en given forretningsdisposition, men som nævnt tidligere vil der altid være en grad af usikkerhed, da beslutninger omhandlende fremtiden ikke er mulige at forudse. Det kan så diskuteres, i hvilken grad der skal foreligge beslutningssikkerhed for anvendelsen af the business Judgment Rule og dermed beslutningens unddragelse af domstolsprøvelse. Det vil dog ikke være muligt at fastsætte graden af beslutningssikkerhed, og derfor vil alle situationer skulle bedømmes individuelt. Dette synspunkt understøttes af Thorbjørn Sofsrud, som anfører, at graden af beslutningens usikkerhed bedømmes ud fra den konkrete situation. 83 Bedømmelse af, om det centrale ledelsesorgan har anskaffet sig tilstrækkelig viden, vil blive foretaget på en objektiv vurdering. Det skal altså betragtes ud fra situationen, hvordan ville et bonus pater bestyrelsesmedlem have ageret i situationen, og ikke set i 81 Bernhard Gomard & Peer Schaumburg- Müller: Kapitalselskaber side Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side

40 bagklogskabens lys. Ydermere må det antages, at også virksomhedens risikoprofil skal tages med i betragtningen, da et givet bestyrelsesmedlem vil agere meget forskelligt alt efter selskabets risikoprofil. 84 Dette argument understøttes af højesteret i U H, hvor der ikke kunne statueres et erstatningsansvar, da højesteret fandt, at den udviste risikovillighed lå inden for selskabets almindelige adfærdsmønster. Selskaber med stor risikovillighed vil med fordel kunne melde decharge, da det centrale ledelsesorgan så ikke behøver at være bekymret for, om aktionærerne rejser et erstatningsansvar. Decharge vil som tidligere nævnt dog ikke være gældende for andre end aktionærerne, og derfor vil det ikke være nogen garanti for at ikke at blive mødt at et erstatningsansvar af kreditor eller tredjemand Duty of loyalty Duty of loyalty er en loyalitetsforpligtigelse fra det centrale ledelsesmedlem over for det selskab, han er ansat af. Dette indebærer, at bestyrelsesmedlemmet ikke må udnytte hvervets tillid eller fortrolighed for egen vindings skyld. Det centrale ledelsesorgan skal altid have selskabets bedste interesse i tankerne,og skulle derfor gerne efterlade et indtryk af, at beslutningen er foretaget i selskabets bedste interesse. 85 Dette understøttes af generalklausulerne i SL 108 og SL 127, som foreskriver, at det er forbudt for selskabets ledelse eller generalforsamling at dispone til fordel for enkelte ejere eller tredjemand på bekostning af selskabet. Det vil dog ikke altid være lige nemt at se, om en beslutningen, der medfører et tab, er fortaget i selskabets bedste interesse, hvorimod det oftest vil være noget nemmere at finde ud af, om beslutningen er taget for personlig vindings skyld. Under normale omstændigheder, altså når selskabet fungerer normalt og ikke befinder sig i økonomiske problemer, må selskabets bedste interesse være den samme som kapitalejernes. Dette vil dog gradvist ændre sig, som selskabets økonomiske situation forværres. Bestyrelsen eller tilsynsrådets loyalitetspligt vil gradvis flytte sig mod kreditors bedste interesse, men der foreligger stadig en forpligtigelse til at prøve at føre selskabet gennem krisen. Det er her vigtigt at 84 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 92 40

41 bemærke, at der ikke må pålægges selskabet forpligtigelser over for kreditor eller tredjemand, som det vil være urealistisk at kunne leve op til. Hvis selskabets økonomiske situation bliver så slem, at håbløshedstidspunktet er indtruffet, overgår loyalitetspligten fra kapitalejernes interesse til kreditorenes, og ikke først ved en indtruffen konkurs. 86 Bestyrelsen eller tilsynsrådet kan blive gjort erstatningsansvarlig, inden selskabets situationen blive så slem. SL 115 nr. 5 for bestyrelsesmedlemmer og SL 116 nr. 5, for tilsynsråd forskriver, at det påhviler det øverste ledelsesorgan at sikre et forsvarligt kapitalberedskab og tilstrækkelig likviditet, så nuværende og fremtidige forpligtigelser kan opfyldes. Kapitalberedskabet skal helst sikres gennem egenkapital, da det øverste ledelsesorgan kan blive gjort erstatningsansvarlig, hvis selskabets kapitaltal fremskaffelse sker gennem fremmedkapital. Det må dog konkluderes, at det skal være culpøst at finansiere selskabet gennem fremmedkapital, for at erstatningsansvar vil kunne blive gjort gældende. 87 Som udgangspunkt burde det centrale ledelsesorgan altid stille sig selv spørgsmålet og kunne svare positivt på følgende: Er den foreliggende disposition i overensstemmelse med kapitalejernes kollektive interesser? Er den i overensstemmelse med kreditorernes interesser? 88 Overordnet må det kunne konkluderes, at The business Judgment Rule bygger på to grundlæggende rationaler. For det første, at selskabets centrale ledelsesorgan skal have et vist spillerum til at træffe beslutninger. For det andet, at disse beslutninger skal træffes af det centrale ledelsesorgan på et oplyst og loyalt grundlag. Der syntes ikke at foreligge nogen præcise regler, og virksomhedens risikoprofil vil også spille en væsentlig rolle. Hvis bestyrelsen i et selskab, som traditionelt har haft en konservativ risikoprofil, ønsker at blive mere risikovillig, skal aktionærerne informeres. Det kan også meldes til selskabets andre interessenter. 89 Dette er selvfølgelig et simplificeret tilgang, men fanger det væsentligste, og en komplet analyse af de bagvedliggende rationaler vil gå ud over omfanget af denne afhandling. 86 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side Jan Schans Christensen: Selskabsloven med kommentarer side U.2011B.1 89 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side 68 41

42 4.5 Håbløshedstidspunktet Det øverste ledelsesorgan har pligt til løbende at holde sig ajour med selskabets økonomiske situation og dermed, om selskabet kan forsætte driften. Hvis selskabets økonomiske situation bliver så dårlig, at det øverste ledelsesorgan vurderer, at dette ikke er tilfældet længere, skal driften af virksomheden stoppes. Hvis dette ikke sker, vil det få betydning for ansvarsbedømmelsen ved en eventuel erstatningssag, da bestyrelsen så ikke har opfyldt kravet i SL 115. nr. 5. Dette gøres for ikke at påføre selskabets kreditorer yderligere tab. Det er en kompleks vurdering, da der på den ene side skal tage hensyn til kreditor, og selskabet må ikke forpligtes, hvis det er urealistisk at forpligtigelsen kan fuldføres. På den anden side har ledelsen også en forpligtigelse til at prøve at få virksomheden gennem krisen og dermed sikre selskabets overlevelse. 90 Det må antages, at virksomhedens forsatte drift er i aktionærenes interesse, da aktionæren reelt ikke har nogen risiko, da chancen for at få noget af kapitalindskuddet tilbage må betragtes som værende minimal ved en konkurs. Det vil dog også kunne være i kreditor interesse, da denne vil kunne få alt sit udestående igen, hvis virksomheden overvinder truslen om konkurs og dermed forsat har en forretningspartner. Dette vil dog kun være gældende, hvis der er tale om en fast forretningspartner, som der laves løbende forretning med. Hvis selskabet prøver at overvinde krisen ved at optage kredit eller lån, vil chancen for overlevelse forbedres. Dette vil dog forværre kreditors situation, hvis overlevelsesforsøget ikke virker, og selskabet efterfølgende går konkurs. Hvis selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital, forpligtes ledelsen til at sikre, at der afholdes generelforsamling senest 6 måneder efter dette er blevet konstateret. Det centrale ledelsesorgan skal her redegøre for selskabets økonomiske situation og komme med eventuelle løsninger, som i værste fald vil være opløsningen af kapitalselskabet. jf. SL Bestyrelsesansvarsforsikring En bestyrelsesansvarsforsikring dækker både omkostningerne til at forsvare bestyrelsesmedlemmet, typisk være advokatomkostninger, og et eventuelt 90 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 42 42

43 erstatningsansvar, som bestyrelsesmedlemmet bliver idømt. De præcise betingelser vil være individuelle for både det selskab, som skal have tegnet en bestyrelsesansvarsforsikring, men også for i hvilket selskab den tegnes. Her vil virksomhedens risikoprofil have stor betydning for størrelsen af forsikringspræmien. Udgangspunktet er, at forsikringens dækningsområde er så omfattende, at der også vil være dækning, selvom det må betegnes som, at bestyrelsen har handlet groft uagtsomt. Hvis bestyrelsen anklages for at have handlet forsætteligt eller kriminelt, vil der være dækning, indtil bestyrelsen eller bestyrelsesmedlemmet er blevet dømt ved en dom, der ikke kan ankes 91 Virksomheden kan vælge at tegne en bestyrelsesansvarsforsikring, der dækker hele bestyrelsen og som udgangspunkt også hele direktionen. Det enkelte bestyrelsesmedlem, kan også vælge at tegne en bestyrelsesansvarsforsikring, men dette vil være meget anormalt, da forsikringsselskabet vil kalkulere med at, det bestyrelsesmedlem, der har en forsikring, også vil være den, der bliver rettet et erstatningskrav mod. Forsikringsselskabet vil derfor udregne en præmie svarende til, hvad en forsikring for hele bestyrelsen ville have kostet. Desuden har virksomheden fradrag for omkostningerne forbundet med en bestyrelsesansvarsforsikring. 92 Samme regler vil være gældende for virksomheder med et tilsynsråd i stedet for en bestyrelse. 4.7 Generalforsamlingsansvar Selskabsloven indeholder ingen regler om ansvar for generalforsamlingen eller enkelte selskabsejere over for selskabets kreditorer, men alene en regel om under visse omstændigheder at skulle tilbagebetale modtagne udbytter. Man kan dog nok forestille sig ekstreme situationer, hvor selskabsejerne eller enkelte selskabsejere kan pådrage sig et kreditoransvar. Hvis for eksempel generalforsamlingen godkender et regnskab velvidende, at det er oppustet, og selskabet er på vej imod en konkurs, men driften alligevel fortsættes, og kreditter forlænges eller nye kreditter opnås på baggrund af det vildledende regnskab, synes et ansvarsgrundlag at kunne forekomme. Dette vil nok kun 91 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side

44 kunne tænkes, hvor en hovedaktionær har gennemtrumfet godkendelsen og måske også ligefrem gennemtrumfet en falsk regnskabsaflæggelse over for bestyrelsen. Dette vil primært kunne forekomme i et datterselskabsforhold, hvor moderselskabet argumenterer med, at datterselskabet ikke må fremvise underskud, da dette vil kunne få ødelæggende konsekvenser for hele koncernen. Også meddelelse af décharge vil kunne tillægges betydning, for eksempel i en situation, hvor der er tradition for at meddele décharge, og det derfor vil vække opsigt, hvis den ikke meddeles for det aktuelle regnskabs vedkommende, og derfor vil få alarmklokkerne til at ringe hos kreditorerne. Det må dog fremhæves, at der så vidt ses ikke forligger nogen retsafgørelse om dette spørgsmål Afsluttende bemærkninger Det er blevet fastslået, at de medarbejdervalgte medlemmer til det øverste ledelsesorgan har samme ansvar som de generalforsamlingsvalgte medlemmer, og ansvarsnormen bliver fortaget efter en culpavurdering. En nedsættelse af ansvaret kan dog forekomme, men ud fra ligestillingsprincippet for bestyrelsesmedlemmer skal der foreligge særlige omstændigheder, og domstolene synes i stigende grad at bevæge sig væk fra en forskellig ansvarsbedømmelse. Bestyrelsen vil som udgangspunkt ikke kunne gøres ansvarlig for forretningsdispositioner, der medfører tab for virksomheden, hvis dispositionerne er fortaget på et oplyst grundlag og i virksomhedens bedste interesse. Altså vil der ikke kunne gøres et erstatningskrav gældende, hvis betingelserne i the Bussines Jugdment rule er opfyldte. 44

45 5. Forholdsregler for at undgå et erstatningsansvar 5.1 Indledning Dette kapitel undersøges, hvad bestyrelsen aktivt kan gøre for at undgå et eventuelt erstatningsansvar. Det vil undersøges, om bestyrelsen har andre handlingsmuligheder, end hvad selskabsloven forskriver, for at gøre ansvarsbedømmelsen mildere. Selskabsloven forpligter kun bestyrelsen i få situationer til at handle aktivt, og analysen vil derfor tage udgangspunkt i domme og Anbefalingerne for god selskabsledelse. Anbefalingerne for god selskabsledelse er soft law, hvilket betyder, at en overtrædelse ikke kan sammenlignes med en overtrædelse af selskabsloven. For selskaber med aktier til handel på et reguleret marked, gælder følg eller forklar princippet. 93 Anbefalingerne for god selskabsledelse skal betragtes som retningslinjer, men det må formodes, at domstolene vil tage anbefalingerne om god selskabsledelse med i deres overvejelser, når der skal statueres et erstatningsansvar. Dermed vil anbefalingerne kunne få en indirekte betydning for ansvarsbedømmelsen, og dermed om bestyrelsen kan holdes erstatningsansvarlig Bestyrelsens brug af ekstern rådgivning Bestyrelsen vil ikke altid være i besiddelse af de nødvendige kvalifikationer til at kunne håndtere en given situation. Det vil her være relevant for bestyrelsen at søge ekstern rådgivning for at hjælpe den med at træffe de rigtige beslutninger. Dette vil være ekstra relevant, hvis virksomheden nærmer sig eller allerede befinder sig i en krisesituation, og der er tvivl, om en given beslutning er hensigtsmæssig eller legal. Der forligger ikke noget krav i selskabsloven om, at bestyrelsen skal gøre brug af ekstern rådgivning, og det vil afhænge af situationen og de kvalifikationer, som bestyrelsen er i besiddelse af. Domstolenes ansvarsbedømmelse vil afhænge af, om bestyrelsen har overholdt reglerne i the bussiness jugdment rule og dermed truffet deres beslutning på et oplyst beslutningsgrundlag og i selskabets bedste 93 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 3 94 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side 29 45

46 interesse. Dette synspunkt understøttes i Havemann- dommen 95, hvor ledelsen var i tvivl, om selskabet kunne fortsætte med at handle på kredit. Sagen omhandler Havemann Lyngby A/S, som havde et stormagasin i Lyngby. Den 18. februar 1975 fik stormagasinet leveret et parti frakker på kredit. Senere samme dag efter et netop overstået bestyrelsesmøde meddelte bestyrelsen, at selskabet vil blive likvideret som følge af, at det var insolvent. Leverandøren af frakkerne anklagede herefter bestyrelsen for at have været bekendt med, at en betaling ville være umulig, og den derfor var erstatningsansvarlig for leverancen, da bestyrelsen skulle have stoppet alt køb på kredit. Højesteret var dog ikke af samme opfattelse og frikendte bestyrelsen for et erstatningsansvar. Højesteret begrundede frikendelsen med, at bestyrelsen havde været i seriøse forhandlinger om kapitaltilførsel til selskabet, hvilket ville have medført, at en videre drift ville have været mulig. Højesteret lagde også vægt på, at bestyrelsen havde vist den pånødende agtpågivenhed, da de havde været i tvivl, om de kunne forsætte med at handle på kredit ved at søge rådgivning hos en advokat. Advokaten havde rådet bestyrelsen til at forsætte driften af selskabet uden at ændre på praksis af køb på kredit. Selvom der var flere faktorer, der havde indflydelse på højesterets frifindelse af bestyrelsen, synes indhentningen af rådgivning at være en væsentlig faktor i højesterets bedømmelse. Dette understøttet af AOF- Aarhus dommen 96, hvor højesteret lage særligt vægt på, at bestyrelsen havde søgt rådgivning hos AOF s moderorganisation. Højesteret kom frem til, at bestyrelsen havde udført sit erhverv efter bedste evne, og gjort alt i sin magt for at lede foreningen, herunder søgt rådgivning hos moderorganisationen. Bestyrelsen blev således ikke holdt erstatningsansvarlig. Det synes at kunne konkluderes, at brugen af ekstern rådgivning vil blive taget med i domstolens overvejelser i forhold til et eventuelt erstatningsansvar. Hvis der er hentet ekstern rådgivning, vil det forhøje bestyrelsens vidensgrundlag og dermed den margin for fejl, der kan udvises hos bestyrelsen ud fra et forretningsmæssigt skøn. 95 U H 96 U

47 5.3 Information om virksomhedens økonomiske situation Når et selskab skal foretage handler på kredit, vil det være op til kreditgivende selskab at vurdere det kreditmodtagende selskabs økonomi, og om det ønsker at yde kreditten. Kreditor skal dermed lave en vurdering af, om risikoen ved at yde kreditten er risikoen værd. Der foreligger dermed et element af egen skyld og accept af risiko for det kreditgivende selskab ved at yde kredit. 97 Hvis accept af risiko og egen skyld skal kunne finde anvendelse på ansvarsbedømmelsen af et eventuelt erstatningsansvar, må det tolkes at kreditor skal have haft mulighed for at undersøge, i hvilken økonomisk forfatning det kreditmodtagende selskab befinder sig i. Årsregnskabsloven 2 forskriver, at der skal aflægges et årligt regnskab. Der kan dog ske væsentlige ændringer af selskabets økonomiske situation i løbet af et år, og i anbefalingerne for god selskabsledelse opfordres virksomhederne således også til at lave et kvartalsregnskab. 98 I Bønnelycke- dommen 99 blev kreditor, Bønnelycke træ, overtalt til at levere på kredit ud fra den sidste udarbejdede årsrapport. Direktøren havde dog tilbageholdt oplysninger om selskabets nuværende situation, hvor den hidtidige leverandør havde nægtet kredit og truet med inkasso. Bestyrelsesmedlemmerne blev frikendt, da direktøren havde handlet anormalt, men direktøren og revisoren blev idømt et erstatningsansvar. Erstatningen blev halveret ud fra den betragtning, at kreditor havde udvist egen skyld og accept af risiko ved at have tiltro til et ældre regnskab og ikke selv søgt yderligere oplysninger. 100 At der kan ske en nedsættelse af erstatningsansvaret eller en frikendelse synes at ligge tæt op at kreditors accept af risiko og egen skyld. Dette understøttes også i Tjæreborg Huse- dommen 101, hvor bestyrelsen havde udsendt en beroligende meddelelse om selskabets økonomiske situation til selskabets kreditorer 3 måneder inden selskabets likvidation. Skrivelsen byggede på et regnskab, der var 6 måneder gammelt, og revisoren havde haft kritiske bemærkninger til 97 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side U H 100 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side U H 47

48 driftsbudgettet for de næste 6 måneder. Bestyrelsen blev frikendt i højesteret med dissens 4 mod 3. De 4 dommere fandt, at bestyrelsen havde handlet i selskabets bedste interesse, og det ikke havde været uforsvarligt at udsende en betryggende meddelelse til selskabets kreditorer. Domstolen ville sandsynligvis ikke været kommet frem til samme resultat i dag, da der i SL 115 pålægges bestyrelsen et krav om at sikre, at regnskabet er tilfredsstillende udført, og at der er et forsvarligt kapitalberedskab. De 3 dissenterende dommere kom frem til, at erstatningsansvaret skulle halveres, da det måtte være op til kreditor at vurdere, at en genoptagelse af kreditkøb ville være forbundet med risiko. Altså skulle erstatningsansvaret halveres på bagrund af egen skyld og accept af risiko. Dette synspunkt vil sikkert stadig være gældende i dag, og derfor kan dommen stadig godt tillægges noget præjudikatsværdi. Domstolene synes at tage graden af egne skyld og accept af risiko med i deres bedømmelse. Dette er dog ikke ensbetydende med en ansvarsfraskrivelse, men nærmere en bedømmelse af skylden hos begge parter og derfor en bedømmelse af, hvor meget ansvar hver part må bære, og dermed ses ofte en nedsættelse af erstatningsansvaret. Hvis der findes offentlig tilgængelig information om selskabet, er det op til kreditor at tjekke selskabets økonomiske situation. Dette kunne for eksempel være i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens elektroniske register, og manglende kendskab vil ikke kunne påkaldes, da det vil være egen skyld. Det er altså ikke bestyrelsens opgave at sikre, at kreditor træffer sine beslutninger på et oplyst grundlag, hvis informationen er offentlig tilgængelig. Bestyrelsen er formentlig forpligtet til at oplyse om væsentlige ændringer i selskabets økonomiske situation, hvis de ved, at de oplysninger, som kreditor søger, er misvisende for selskabets nuværende situation. 102 Da det er meget beskedent med oplysningspligt til kreditor i selskabsloven, vil selskabet med fordel kunne lave en Investor Relations- strategi. En Investor Relations- strategi er en sammenfatning af selskabets dialog med aktionærerne og bør indeholde, hvilke typer information der skal offentliggøres. 103 Den kan 102 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse side 9 48

49 dermed fungere som retningslinje for bestyrelsen og sikre, at den information, som videregives til selskabets interessenter, er i selskabets interesse. Det synes at kunne konkluderes, at tilbageholdenhed med at videregive information til kreditor ikke er ansvarspådragende, men vil blive taget med i domstolens ansvarsbedømmelse af et erstatningsansvar til kreditor. Bestyrelsen skal derfor kunne bedømme, hvis det ikke er blevet besluttet i for eksempel en Investor Relations- strategi, hvornår det kan videregive information, så det stadig er i selskabets interesse. Hvis bestyrelsen vælger at dele information om selskabets dårlige økonomiske situation, vil det helt sikkert være i kreditors interesse, men vil i mange tilfælde ikke være i selskabets og dermed aktionærernes interesse. Dermed vil en offentliggørelse af selskabets økonomiske situation formenligt kunne være ansvarsfrikendelse i forhold til kreditor, men til gengæld medføre en øget risiko for, at aktionærerne kan gøre et erstatningsansvar gældende. Hvis bestyrelsen foreslår en kapitalnedsættelse, jf. SL 188, og dette godkendes på generalforsamlingen, forligger der ikke noget krav til en kreditorindkaldelse, såfremt nedsættelsen sker for at dække et underskud, da kreditor ikke bliver dårligere stillet. 104 Dette skyldes, at der er tale om en ren kosmetisk regnskabsmæssig tilpasning. Hvis en virksomhed har en egenkapital på 1 million kroner og et underskud på kr., kan bestyrelsen foreslå en kapitalnedsættelse pålydende det samme beløb som underskuddet. Dermed vil selskabet ikke fremstå med et underskud, og egenkapitalen er derfor nedsat fra 1 million kroner til kr. 5.4 Bestyrelsens aktivitetsniveau Der stilles ikke krav i selskabsloven eller i anbefalingerne om god selskabsledelse til, hvor ofte der skal afholdes bestyrelsesmøder, og dermed heller ikke noget krav hvis selskabet befinder sig i økonomiske vanskeligheder. Nørbyrapporten anbefaler, at der minimum afholdes 5 møder om året efter en i forvejen fastlagt mødeplan, og at bestyrelsen ellers mødes, når det virker hensigtsmæssigt eller nødvendigt. 105 Det syntes derfor naturligt at udlede, at en 104 Erhvervs- og selskabsstyrelsen: Vejledning om kapitalnedsættelse side Nørby- udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark side 59 49

50 øget mødefrekvens vil være et naturligt skridt, hvis selskabet er i økonomiske vanskeligheder. Det er bestyrelsesformanden opgave at sikre, at der bliver holdt møde, når det er nødvendigt jf. SL 123 første del. Andre medlemmer af bestyrelsen og den generelforsamlingsvalgte revisor kan også kræve, at formanden indkalder til bestyrelsesmøder, jf. SL 123 anden del. Når det påhviler formanden at sikre, at der bliver afholdt møde, vil det således også være formandens vurdering,der er afgørende for, om der bliver afholdt bestyrelsesmøder, og det må forventes, at behovet for afholdelsen af bestyrelsesmøder vil stige i takt med, at selskabets økonomiske situation forværres. Hvis bestyrelsen øger mødefrekvensen i tilfælde af en vanskelig økonomiske situation, formodes det også, at domstolen vil tage det med i betragtningen af bestyrelsens ansvarsbedømmelse. Dette understøttes af Sø- og Handelsretten i Dansk Panama industri- dommen. 106 Sø- og Handelsretten kom frem til, at det faktum, at bestyrelsen havde afholdt seks møder over de sidste tolv måneder, gjorde, at bestyrelsen havde prøvet at holde sig opdateret om virksomhedens vanskelige situation. Hvorvidt domstolen ville komme frem til samme resultat i dag, er ikke muligt at konkludere, men det syntes rimeligt at bestyrelsens mødefrekvens tages med i ansvarsbedømmelsen Afsluttende bemærkninger Hvis en virksomhed nærmere sig, eller allerede befinder sig i en økonomisk krise, vil det kunne medføre en mildere ansvarsbedømmelse, hvis bestyrelsen aktivt har gjort, hvad den kunne for at rede selskabe,t og ikke påført kreditorerne ekstra omkostninger. Brugen af ekstern rådgivning syntes især at kunne påvise en mildere ansvarsbedømmelse. Videregivelse af information til kreditor vil også have en disculperende virkning i forhold til virksomhedens andre interessenter, men det skal dog fortages på en måde, som er i overensstemmelse med selskabets interesse. Aktivitetsniveauet synes også at kunne spille en mindre rolle, men det vigtigste her vil ikke være antallet af møder, men nærmere hvad der er blevet udrettet på disse møder. Bestyrelsen synes at have flere 106 U SH 107 Thorbjørn Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar side

51 handlingsmuligheder for at prøve at mildne ansvarsbedømmelsen, men der findes ikke nogen facitliste, og hver situation skal afgøres individuelt. 51

52 6. Interessekonflikter udledt af Principal Agent teorien 6.1 Indledning Dette kapitel vil analysere de interessekonflikter, der kan foreligge mellem kapitalejerne og bestyrelsen. Først vil principal- agent teorien blive gennemgået for nemmere at kunne identificere eventuelle problemer. Analysen vil blive lavet ved hjælp af principal- agent teorien og vil undersøge, om det er de samme interessekonflikter, der opstår ved en medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem som ved en generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlem. Herefter vil der blive lavet en teoretisk analyse af, hvordan disse interessekonflikter kan mindskes eller helt elimineres. 6.2 Principal- Agent teorien Principal- agentteorien omhandler forholdet mellem 2 parter, hvor principalens nytte er afhængig af agentens gøren. 108 Principal- agent problemet opstår, når der er adskillelse mellem ejer og leder, hvilket allerede blev identificeret af Adam Smith i det 18. århundrede. 109 Det antages i teorien, at begge parter ønsker at maksimere deres egen nytte, og at de er rationelle. Der vil være mange forskellige situationer, hvor en persons nytte er afhængig af en anden, så derfor vil det i det følgende klargøres. Jensen & Meckling beskriver principal- agentforholdet, som en kontrakt, hvor en part hyrer den anden part til at udføre en service mod betaling. 110 For at agenten kan varetage principalens interesser, bliver principalen nødt til at afgive noget af sin beslutningskompetence til agenten. Dette vil som oftest være begrænset til et område eller en virksomhed, hvor agenten skal varetage principalens interesser. Den beslutningskompetence, som agenten opnår, skal så bruges til at fortage et valg eller fravalg ud fra de tilgængelige oplysninger. Valget, som agenten foretager, vil derfor have betydning for både principalens og agentens nytte. Da det antages, at begge parter ønsker at maksimere deres egen nytte, og der vil være mange forskellige beslutningsmuligheder for agenten, kan 108 Pindyck & Rubinfeld: Microeconomics side Steen Thomsen: An Introduction to Coporate Govenace side Jensen & Meckling: Theory of the Firm side 5 52

53 principalen ikke vide, om agenten handler i sin egen interesse eller i principalens interesse Rationalitet og nyttemaksimering Som nævnt ovenfor antages det, at begge parter er rationelle. Dette er en almindelig antagelse, når man omtaler det perfekte marked, men også en umulighed i den virkelige verden. For at være helt rationel kræves det, at interessenterne kan overskue samtlige muligheder, for at der kan foretages en 100 % rationelt beslutning. Dette er dog kun en teoretisk mulighed, og en bestyrelse vil aldrig kunne annalysere eller overskue samtlige handlingsmuligheder, der forligger. Lippert- Rasmessen og Mols giver det perfekte eksempel. Skak er helt uden stokastiske elementer, og derfor er alle udfald også kendt. En person, der er 100 % rationel, vil derfor kunne overskue samtlige udfald, og resultatet af spillet vil være afgjort, inden det er startet. Dette er dog ikke muligt, og derfor syntes det rimeligt, at interessenterne betragtes som begrænset rationelle. 111 Dette ændrer dog ikke på ideen, om at parterne vil være nyttemaksimerende, men de kan kun vælge den bedste mulighed, de kan overskue, og derfor kan der forekomme flere valg, som kunne have været mere optimale. Dette understøttes af Simon, der mener, at mennesket er rationelt, men begrænset til det der kan overskues Asymmetrisk information Med begrebet asymmetrisk information menes, at de forskellig aktører på markedet ikke har samme viden/information at foretage deres beslutning ud fra. Asymmetrisk information vil altid være gældende, og kun i teorien kan man diskutere det perfekte marked med fuldkommen information. Fama, som opererer meget teoretisk og derfor blevet udsat for meget kritik, mener, at der er tre former for markedsefficiens, som er afhængig af hinanden, således at den svage form skal være tilstede, for at den semistærke form kan eksistere, og til 111 Lippert- Rasmussen og Mols Transaktionsomkostningsterori en introduktion til williamson 112 Herbert Simon: Administrative Behavior side

54 sidst den stærke, som er det teoretiske perfekte marked. 113 Antagelsen om det semistærke marked bliver blandt andet understøttet af Min, 114 mens kritikerne af det efficiente semistærke marked, tæller Jensen 115 og Grossman 116 Famas antager med sin teori om semistærke kapitalmarked, at alt offentlig information er indarbejdet i aktiemarkedet, men også at der findesinformation, som ikke er offentligt tilgængeligt. Fælles for kritikerne er, at selvom informationen er tilgængelig, er det forbundet med omkostninger at anskaffe denne information. Jensen er den mindst kritiske, og han mener at aktiekurserne afspejler det punkt, hvor at søge yderlige information vil blive mere omkostningsfuldt, end gevinsten ved at have erhvervet sig yderlig information. Denne definition anderkendes af Fama i som en mere lempelig definition af Famas egen definition. Kriby og Grossman mener dog, at der vil være overnormale afkast at hente for dem, der søger information, da de vil kunne handle på fordelagtige tidspunkter, dvs. inden markedet når at reagere på disse nye informationer. Fælles for alle teoretikerne er, at de alle anderkender en eller anden form for asymmetrisk information. Grossman og Kriby antagelse om, at der kan opnås overnormal profit, må siges at være tættest på virkeligheden, da det er tydeligt, at der er aktører på markedet, der får information før andre, og dermed kan opnå overnormal profit. Det syntes rimeligt at konkludere, at der forekommer asymmetrisk information, hvilket også er en af grundtankerne i principal- agent teorien. Selvom principalen og agenten har samme information ex- ante, vil der med overvejende sandsynlighed opstå asymmetrisk information ex- post, i forbindelse med at agenten udfører sit arbejde for principalen. Denne iagttagelse understøttes af Holmstöm. 118 Hvis der forligger asymmetrisk information ex- ante, kan det resultere i adverse selection, hvorimod hvis den asymmetriske information først optår ex- post vil det kunne resultere i moral hazard. 113 Eugene Fama: Efficient Capital Markets II side Sungky Min: Asymmetric Information and Shareholders Wealth side Michael C. Jensen: Some Anomalous Evidence Regarding Market Efficiency side Sanford J. Grossman & Joseph E. Stiglitz: On the Impossibility of Informationally Efficient Markets: side Eugene Fama: Efficient Capital Markets II: side Bengt Holmström: Moral Hazard and observability side 75 54

55 I den klassiske pricipal- agent teori er agenten fast aflønnet, mens principalen nytte er den residuale indkomst, der bliver genereret af agentens aktivitet. Dette medfører, at agenten ikke vil have noget incitament til at arbejde mere, eller motivere sin kollegaer til at arbejde mere, da hele fortjenesten af denne arbejdsindsats, vil komme principalen til gode. Agenten vil derfor, med antagelsen om egen nyttemaksimering, benytte den asymmetriske information til at maksimere egen nytte, med følgende tab for principalen. Denne konstruktion medfører, at principalen ikke vil opnå nyttemaksimering, hvilket må betegnes som uhensigtsmæssigt for principalen Transaktionsomkostninger Helt grundlæggende er transaktionsomkostninger de omkostninger, der er forbundet med at lave en transaktion. Går man lidt mere i dybden, finder man dog hurtigt ud af, at transaktionsomkostninger er noget mere kompliceret, og at der i litteraturen ikke er nogen entydigt definition af, hvad transaktionsomkostninger er. Dette skyldes især, at der ikke er enighed om, hvad en transaktion er. Alderson definerer en transaktion som værende en søgeproces, hvor der sker en udveksling af information, som dermed skaber en aftale mellem to agenter. 119 Hermed må det tolkes som, at Alderson mener, at der kræves to fysiske personer for, at der foretages en transaktion, og omkostningerne forbundet med at finde information til at foretage transaktionen også er med i omkostningerne. Kotler definerer en transaktion som værende en udveksling af værdi, enten fysisk værdi eller som information, mellem to parter. 120 Kotlers definition er lidt mere åben end Alderson, da transaktionen kan forekomme mellem to parter, det værende fysiske eller juridiske personer. Williamson definerer en transaktion meget bredt. Ifølge Williamson er en transaktion opdelt og reelt bestående af en masse små transaktioner, som afløser hinanden. 121 Denne åbne definition er både en fordel, da det giver plads til at undersøge samtlige processer ved en given handling, men også en svaghed, da 119 Wroe Alderson: Dynamic Marketing Behavior (gengivet af Lippert- Rasmussen og Mols) side Philip Kotler: Marketing management (gengivet af Lippert- Rasmussen og Mols)side Oliver E. Williamson: The Economic Institutions of Capitalism side 12 55

56 den risikerer at gå lidt for meget op i petitesser. Det vil oftest i praksis være en fordel at betragte en transaktion som en handling, som Alderson og Kotler. Denne opgave vil bruge Aldersons definition af transaktioner, da søgeprocessen også bliver taget med i betragtningen, og dette vil være en afgørende faktor for de transaktionsomkostninger, der forekommer Interessenternes interesse og risikoprofil De forskellige interessenter vil alle søge at maksimere deres egen nytte. Dette skaber i selv ikke noget problem, men da det er blevet fastslået, at der forekommer asymmetrisk information, kan interessekonflikterne blive et problem. Ud fra den juridiske analyse er det blevet fastslået, at det er aktionærenes interesse, der skal varetages, så længe virksomheden kører uden økonomiske problemer. Hvis virksomheden kommer i så store økonomiske problemer, at en videre drift synes umulig, skal bestyrelsen varetage kreditors interesse. Aktionærerne indskyder kapital i en virksomhed for at få medbestemmelse på generelforsamlingen og rettigheden til at modtage en del af virksomhedens residualafkast. Aktionærernes interesse vil derfor være at maksimere virksomhedens værdi, enten i form at en kursgevinst eller afkast. Det antages, at aktionærerne er mindre risikoaverse end resten at interessenterne i virksomheden, da et muligt tab er kendt på forhånd, mens den potentielle gevinst kan være enorm. Aktionærerne kan også sprede deres risiko ud på flere virksomheder og dermed være villige til at acceptere en større risiko. En præcis risikoprofil synes ikke mulig at fastslå, da aktionærens risikoprofil vil være forskellig alt efter hvilket slags selskab, der bliver investeret i, men en stærk risikoaversion synes usandsynlig, da alle investeringer i aktier er forbundet med en hvis portion risiko. Desuden må det antages, at hvis de var stærkt risikoaverse, ville de vælge at placere deres penge i noget mere sikkert, som f.eks. at sætte dem i banken. Da det er umuligt at fastlægge aktionærenes præcise risikoprofil, da denne vil være individuel, vil det antages at den almindelig aktionær er risikoneutral. Bestyrelsen kan opdeles i to segmenter, de generalforsamlingsvalgte og de medarbejdervalgte. Fælles for begge er, at de sandsynligvis får et vederlag for at 56

57 sidde i bestyrelsen. 122 Hvis de er fast aflønnet, og ikke på anden måde bliver belønnet for deres indsats med f.eks. aktieoptioner eller en del af overskuddet, vil deres risikoprofil være mere risikoavers end aktionærernes. Den variable aflønning burde rykke deres risikoprofil nærmere risikoneutral og dermed mindske interessekonflikten mellem bestyrelsen og aktionærerne, især med aktieoptioner, da dette også gør dem til aktionærer. Aktieoptioner er dog ikke anbefalet af komitéen for god selskabsledelse. De generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer er ansat af aktionærerne og vil derfor være tvunget til at varetage disses interesser for ikke at risikere at blive afsat. Bestyrelsen vil dog i de fleste tilfælde være sikret en fast aflønning og vil derfor ikke være lige så risiko søgende som aktionærerne, samtidig med at de har den prestige, der følger af at sidde i bestyrelsen. Hvis virksomheden ikke klarer sig godt, vil det også mindske deres chancer for at få en bestyrelsespost i et andet selskab og dermed mindske deres human capital, hvilket må antages at have en disciplinerende effekt. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer må antages at være endnu mere risikoaverse. Dette skyldes flere faktorer, blandt andet at de må formodes ikke at have samme formue som aktionærerne og de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer, og en mindre spredning af deres formue, da aktionærerne ofte vil have aktier i forskellige selskaber. Desuden er der overvejende sandsynlighed for, at den pågældende virksomhed, hvor de er valgt ind i bestyrelsen, er deres eneste indtægtskilde. Dermed har de ikke den store gevinst ved at foretage en risikofyldt investering, men en stor risiko. Risikoen vil i værste fald medføre, at virksomheden går konkurs, og de dermed mister deres arbejde. En fejlslået investering kan dog også have mindre voldsomme konsekvenser og f.eks. medføre nedskæringer i virksomheden. Dette øger sandsynligheden for, at medarbejderne ikke føler, de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer har udført der job tilfredsstillende, og derfor risikerer de ikke at blive genvalgt. Det vil derfor antages, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer har deres primære fokus på det mulige tab, en given investering kan medfører, i stedet for den potentielle gevinst. 122 jf. Punkt

58 En konkurs kan også medføre et erstatningsansvar, som oftest vil være af en væsentlig størrelse, hvilket kan medføre en personlig konkurs for bestyrelsesmedlemmerne, hvis de bliver gjort erstatningsansvarlige. Frygten for en erstatningssag vil derfor også gøre bestyrelsen mere risikoavers. Da det antages, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer ikke er i besiddelse af samme formue, som de generalforsamlingsvalgte, vil selv et mindre erstatningskrav kunne medføre katastrofal betydning for deres privatøkonomi og dermed, at de medarbejdervalgtes risikoprofil bliver endnu mere risikoavers Opportunisme Som beskrevet tidligere er en af grundtankerne i principal- agent teorien, at begge parter er nyttemaksimerende. For at være nyttemaksimerende vil man også benytte sig af opportunistisk adfærd, da det vil maksimere ens nytte. Opportunistisk adfærd hænger også sammen med graden af asymmetrisk information; jo mere asymmetrisk information der forekommer, jo svære vil det være for principalen at vide, om agenten agerer opportunistisk. Hvis en interessent er fuldstændig opportunistisk, ville dennes fokus kun ligge i at maksimere egen nytte uden hensyntagen til andre eller til gældende lovgivning. 123 Dette vil dog være en ekstrem situation og vil i længden ikke være det optimale for interessenten, hvormed en begrænset opportunisme synes at være en mere rimelig antagelse. Denne opportunisme vil oftest udmunde sig i, at interessenterne vil prøve at maksimere egen nytte ved så lav en indsat som muligt, som ved f.eks. ikke at yde deres del af arbejdet i bestyrelsen og dermed søge ly i gruppe, eller ved at have et stort forbrug af frynsegoder. Helt overordnet vil en agent søge at optimere sin egen nytte, så længe denne ikke bærer de fulde omkostninger. Hvis de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer udviser opportunistisk adfærd i en sådan grad, at generalforsamlingen opdager det, vil det med overvejende sandsynlighed medføre, at personen ikke bliver genvalgt eller bliver direkte opsagt. Da de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer som 123 Oliver E. Williamson: Markets and Hierarchies side 9 58

59 udgangspunkt skal til valg hvert år, vil dette kunne reducere den opportunistiske adfærd. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer skal ud fra selskabsloven varetage aktionærens interesse på lige fod med de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer, men ud fra en økonomisk tankegang ville dette ikke være tilfældet. Deres incitament vil være at pleje medarbejdernes interesse, hvilket i størstedelen af tiden også vil være deres egen interesse. Ydermere vil den medarbejdervalgte bestyrelsesmedlem risikere ikke at blive genvalgt. Hvis dette ikke er tilfældet, må det antages at der er overhængende sandsynlighed for, at medarbejderne vil vælge en anden medarbejder ind i bestyrelsen. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer kan vælge at benytte den asymmetriske information til at optimere egen nytte ved f.eks. at tilbageholde information eller udvise passivitet, som vil være til skade for aktionærerne. Hvis dette er tilfældet, skyldes det at de ikke har samme incitament som aktionærerne Agentomkostninger Der vil i forbindelse med separation af ejerskab og ledelse altid opstå agentomkostning. Hvis principalen mistænker agenten for ikke at handle i principalens bedste interesse, eller hvis principalen ønsker at sikre sig bedst muligt, at agenten handler i principalens interesse, vil det medfører øgede agentomkostninger.. Jensen og Meckling har lavet en tre delt definition af, hvad agentomkostninger er: 1) The monitoring expenditures by the principal 2) The bonding expenditures by the agent 3) The residual loss 124 Monitoring expenditures bliver her tolket bredt og skal ikke tolkes som begrænset til overvågning af agenten, men som alt hvad principalen kan gøre for at få agenten til at have samme interesse som principalen. Dette kan gøres gennem overvågning af agenten, men også begrænsninger i handlefriheden eller resultatafhængig løn vil være nogle af virkemidlerne. Monitoring expenditures 124 Jensen & Meckling: Theory of the Firm side 6 59

60 vil kun blive afholdt, hvis principalen ex- ante tror, det vil medføre gevinst, og hvis udgifterne forbundet med at afholde monitoring expenditures forventes at være mindre end den positive effekt, den medfører. Bonding expenditures er omkostninger, der afholdes for at sikre, at agenten ikke vil fortage noget, som kan være til skade for principalen. Dette kan være f.eks. være optagelse af gæld. Hvis en virksomhed/principalen optager meget gæld, vil det øge risikoen for, at virksomheden kommer i finansielle problemer, hvilket så vil gøre, at agenten har sammen interesse som principalen, da det vil være meget omkostningsfuldt for agenten at miste sit arbejde, hvorimod principalen kan have en større økonomisk spredning. Residual loss er det tab, som følger af, at agenten ikke varetager principalens interesse. Principalen vil i praktisk aldrig kunne sikre sig en 100 % effektiv kontrol af agenten, selvom der er foretaget både monitoring og bonding costs, og derfor vil det formodes, at et residual loss aldrig vil kunne elimineres fuldstændig. Agentomkostninger er altså kort fortalt de omkostninger, der er forbundet med at have en agent til at varetage principalens interesser. Der vil altid være agentomkostninger forbundet med, at det ikke er kun er virksomhedens ejer, der driver selskabet. 6.3 Afsluttende bemærkninger Det er i overstående kapitel blevet klargjort, at der forligger flere væsentlige principal- agentproblemer mellem aktionærer og den generalforsamlingsvalgte del af bestyrelsen, og endnu flere mellem aktionærerne og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Der er blevet argumenteret for, at der forligger asymmetrisk information, opportunistisk adfærd, forskellige risikoprofiler samt transaktions-, omkostnings- og agentomkostninger. 60

61 7. Interessekonflikter udledt af selskabsloven 7.1 Indledning Udover de klassiske interessekonflikter i principal- agentteorien, medfører selskabsloven også nogle mere specifikke problemstillinger, som gør sig gældende, hvis medarbejderne vælger at benytte deres ret til at vælge en del af det øverste ledelsesorgan. 7.2 Aktionærernes ejendomsret Den normale opfattelse af ejendomsret er, at når man har købt noget, så kan man også selv bestemme, hvad man har lyst til at gøre med det, man har erhvervet. Dette gør sig gældende, om det er en person, et selskab eller staten, der har erhvervet sig noget. Retten til, at medarbejderne kan vælge en del af det øverste ledelsesorgan, går derfor direkte imod den gængse opfattelse af, hvad ejendomsretten er. Dette er grundet i, at aktionærerne mister deres fulde råderet over selskabet. I hvor høj grad, aktionærerne skal afgive en del af deres ejendomsret over selskabet, vil være afhængig af hvilken ledelsesform, der er valgt. Hvis selskabet har valgt det klassiske danske system med en direktion og en bestyrelse, vil de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer have sammen indflydelse som de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer. Dermed skal de være med til at udforme selskabets strategiske mål, fortage beslutninger, som ligger uden for direktionen beføjelser, og varetage, at selskabet bliver drevet ordentligt. Hvis selskabet vælger en ledelsesstruktur med et tilsynsråd, mindskes denne indflydelse betydeligt, da tilsynsrådet ikke besidder nogen form ledelseskompetencer i selskabet, men kun skal føre tilsyn med, at direktionen udfører sit arbejde på behørig vis. Selskabsloven har dermed indført en fleksibilitet, som ikke tidligere var mulig under aktieselskabsloven, og kan dermed være med til at sikre, at udlandske investor ikke lade sig afskrække af, at de skal opgive noget af deres ejendomsret til medarbejderne i selskabet. Dette vil især være relevant for amerikanske og engelske investorer, da der i de respektive lande ikke findes nogen ret til at lade medarbejderne få indflydelse i det øverste ledelsesorgan. 61

62 7.3 Valgperiode Den genereforsamlingsvalgte del af bestyrelsen skal som udgangspunkt til valg hvert år, hvilket også følger af komitéen for god selskabsledelse. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer skal derimod kun til valg hvert fjerde år, og der er derfor ikke sammenhæng mellem anbefalingerne for god selskabsledelse og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers valgperiode. Anders Knutsen udtrykker også en manglende sammenhæng mellem anbefalingerne og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, da reglerne for disse er modstridende, og mener det skyldes en berøringsangst fra komitéen for god selskabsledelse for at bevæge sig ind på et potentielt politisk minefelt. 125 Anne Marie Kverneland er dog af modsat holdning, da hun mener, det ville være for kompliceret at skulle holde valg hvert år samtidig med, at det kræver noget tid at tilvende sig bestyrelsesarbejdet. 126 Hvis de medarbejdervalgte skulle til valg hvert år, ville det med overvejende sandsynlighed gøre interessekonflikterne større mellem de medarbejdervalgte og aktionærerne. Ved at der kun er valg hvert fjerde år, behøver de medarbejdervalgte ikke have samme fokus på at blive genvalgt, og dermed kan de bedre varetage aktionærernes interesser i stedet for at fokusere på medarbejdernes præferencer. Der kan dog også foreligge væsentlige problemer med den lange valgperiode. Især synes muligheden for, at der udvises passivitet, langt større. Det vil være endnu svære for medarbejderne at yde nogen form for kontrol med, hvilken arbejdsindsats de medarbejdervalgte lægger for dagen, end det er for aktionærerne at overvåge bestyrelsens arbejdsindsats. Det syntes rimeligt at antage, at indførelsen af retten til, at medarbejderne kunne blive repræsenteret i det øverste ledelsesorgan, tilsigter, at de medarbejdervalgte også ville få en hvis indflydelse i selskabet.. Dette understøttet af de resultater Rose og Kvist kommer frem til. 127 Det ville derfor være i modstrid med både aktionærernes og medarbejdernes ønske, hvis valgperiode blev nedsat fra fire til et år. 125 Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side 39 62

63 7.4 Beskyttelse mod afskedigelse De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er underlagt den samme beskyttelse mod at bliver opsagt som tillidsmændene i selskabet. Dette er også en indgriben i aktionærernes ejendomsret, da de dermed ikke frit kan disponere over selskabet, som de har lyst. Beskyttelsen mod afskedigelse, som de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er dækket af, kan formodes at skabe en øget interessekonflikt med aktionærerne. Dette skyldes, at når de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer ikke umiddelbart kan blive opsagt, vil der ikke være noget incitament til at varetage selskabets interesser frem for medarbejdernes. Ydermere kan det skabe et problem med passivitet, da de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer ikke har noget incitament til at deltage aktivt. Beskyttelsen kan dog også anskues på en anden måde, at det netop er i selskabets interesse. Hvis de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer ikke var underlagt en beskyttelse mod at blive opsagt, ville deres indflydelse i bestyrelsen meget let forsvinde. Dette skyldes, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er langt bedre informeret om, hvad der sker i virksomheden, og kan derfor informere den resterende del af bestyrelsen herom. Dette vil både gøre sig gældende om nye ting, der skal implementeres, men også for hvordan forskellige ledere eller direktionen bliver opfattet i resten af virksomheden. Det vil være meget svært, og er det højst sandsynligt alligevel, at kritisere sin daglige chef for, hvordan han yder sit arbejde, hvis det sker under risiko for, at chefen bliver sur og dermed opsiger vedkommende. Det kan også tænkes at chefen tager mindre drastiske metoder i brug, som f.eks. tildelingen af dårligere arbejdstider eller bevist forbigåelse i forbindelse med forfremmelser. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers beskyttelse mod afskedigelse kan derfor betegnes som essentiel for, at medarbejderne ikke bliver fuldstændig begrænset i deres bestyrelsesarbejde. Der vil dog stadig være mulighed for interne repressalier, selvom de medarbejdervalgte også er underlagt beskyttelse i bekendtgørelsen, 128 vil der være svært i realiteten at bevise. 128 Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie- og anpartsselskabet 21 63

64 7.5 Tillidsrepræsentanter Hvis medarbejderne beslutter sig for at vælge en tillidsrepræsentant ind i bestyrelsen, vil det øge muligheden for, at de interessekonflikter, der forligger med aktionærerne, vil forøges. Dette er grundet i, at tillidsrepræsentantens primære opgave er at være talsmand for medarbejderne over for selskabets ledelse. Dette indebærer, at han skal repræsentere medarbejderne, hvis de ønsker at klage eller fremlægge forslag til ledelsen. Samtidig er han også den, der skal videregive information fra ledelsen til medarbejderne. 129 Tillidsrepræsentanten vil derfor komme til at besidde en meget besynderlig dobbeltrolle i selskabet, da personen i kraft af sin stilling som tillidsrepræsentant skal fungere som medarbejdernes talerør til selskabets ledelse, som personen i kraft af sin stilling som medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem er en del af. Der kan agumenteres for både fordele og ulemper i forbindelse med, at tillidsrepræsentanten bliver valgt ind som medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem. Det må antages, at tillidsrepræsentanten besidder en viden om medarbejderens forhold, og hvad der rør sig i selskabet, som ingen anden i selskabet besidder. Dermed kan tillidsrepræsentanten være en god sparingspartner for bestyrelsen, især hvordan en given beslutning vil blive modtaget af medarbejderne, eller om den overhovedet vil have den tilsigtede effekt. Tillidsrepræsentanten vil også selv kunne komme med forslag, netop fordi tillidsrepræsentanten ved, hvad der vil være gavnligt for selskabets medarbejdere. Problemet er dog, hvordan tillidsrepræsentanten skal kunne adskille den dobbelte rolle, som personen besidder. Vil det være muligt at adskille de to stillinger fra hinanden. Denne problematik anerkendes også af Rose. 130 Det kan formodes, at tillidsrepræsentantens fokus vil være at varetage medarbejderne i selskabet interesse, som dermed vil ske på bekostning af aktionærerne. Det modsatte kan selvfølgelig også gøre sig gældende, men det syntes usandsynligt og må i bedste fald karakterers som sjældent. 129 Ole Hasselbalch: Tillidsmandsret side Caspar Rose: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer i danske virksomheder side 37 64

65 Netop varetagelsen af medarbejdernes interesse frem for aktionærernes kan være årsagen til, at Rose og Kvist ikke finder sammenhæng mellem indflydelse over bestyrelsesarbejdet og besiddelsen af andre tillidshverv. 131 Et andet væsentligt problem, der opstår, er, at tillidsrepræsentanterne oftere må betegnes som inhabile, da flere af bestyrelsens arbejdsområder netop vil gå ind og påvirke medarbejderne. 7.6 Afsluttende bemærkninger Selskabslovens beskyttelse af de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer forøger agentomkostningerne, da reglerne fokuserer på at sikre de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers rettigheder, men ikke rigtig tager stilling til, hvad der må forventes af et medarbejdervalgt bestyrelsesmedlem. Dette har alt sammen betydning for de interessekonflikter, der forligger mellem bestyrelsen og aktionærerne. 131 Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side 45 65

66 8. Incitament for at minimere interessekonflikter 8.1 Indledning Det vil i følgende afsnit blive undersøgt, hvad principalen/aktionærerne kan gøre for at mindske interessekonflikterne mellem aktionærer og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Da det tidligere er fastslået, at der gælder et ligestillingsprincip, vil tiltag for at mindske disse interessekonflikter også have en mindskende effekt på de interessekonflikter, der forligger mellem aktionærerne og den generalforsamlingsvalgte del af bestyrelsen. For at undersøge hvilken effekt en given beslutning har, vil der blive lavet nytteberegninger, hvor det synes relevant, for derefter at kunne analysere om en given beslutning vil have den ønskede effekt. 8.2 Uddannelse og kurser Umilddelbart kunne man forstille sig, at der ville være en sammenhæng mellem de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers indflydelse i bestyrelsen og deres uddannelse. Med en længere uddannelse kunne man antage, at det ville være lettere at forstå regnskaberne og selskabets strategiske planlægning. Det vil selvfølgelig være afhængig af uddannelsen, men en længerevarende uddannelse vil som udgangspunkt også medføre en evne til at sætte sig ind i nye ting og forholde sig kritisk til dem. Dette bliver dog forkastet af Rose og Kvist. 132 Det skal dog bemærkes, at deres resultater er udledt af et spørgeskema besvaret af medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer og derfor kan være misvisende i forhold til, hvordan den generalforsamlingsvalgte del af bestyrelsen opfatter det. Derudover er spørgeskemaet opsat i forhold til længden af uddannelsen. Det kunne være interessant, om man ville komme frem til samme resultat, hvis man lavede en undersøgelse af indflydelse efter hvor relevant den uddannelse de medarbejdervalgte har, i forhold til det arbejde, der forventes udført af bestyrelsen. Rose og Kvists undersøgelse kommer derimod frem til, at kendskab til Nørby- rapporten og kurser om bestyrelsesarbejdet har en stor effekt for de 132 Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side 36 66

67 medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers indflydelse i bestyrelsen. 133 Dette antyder, at mange medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer ikke besidder de nødvendige kvalifikationer til at sidde i bestyrelsen og derfor har brug for at blive sat ordentlig ind i, hvad bestyrelsesarbejdet indebærer, hvilket kan gøres gennem efteruddannelse. Det må dermed antages, at hvis de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer modtager kurser om bestyrelsesarbejdet, vil det også øge chancen for, at de bidrager positivt til selskabets værdiskabelse. Ydermere må det også konkluderes, at dette vil være en relativ beskeden udgift for selskabet, og derfor burde selskabet sørge for, at alle i bestyrelsen har de nødvendige kvalifikationer ved at stille bestyrelseskurser til rådighed. 8.3 Variabel aflønning for at mindske interessekonflikter Aktionærerne kan, som følge af den asymmetriske information, agentomkostninger og opportunistiske adfærd, vælge at aflønne bestyrelsen med en variabel løn for at prøve at reducere interessekonflikterne mellem aktionærerne og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Antagelsen om nyttemaksimering vil derfor medføre, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers interesse vil nærme sig aktionærernes, altså blive profitmaksimerende, ved at forsøge at modtage det højst mulige honorar. Formålet er hverken at finde en Pareto optimal eller Kaldor- Hicks efficient løsning. Dette skyldes, at der kan være flere løsninger, der er samfundsmæssigt mere efficiente, men aktionærerne vil være interesseret i at maksimere egen nytte, selvom dette ikke ville medføre den samfundsmæssige største nytte. Hypotesen om, at de medarbejdervalgtes interesse vil nærme sig aktionærernes interesse, vil blive testet nedenfor ved at lave en nytteberegning for variabel og fast aflønning. Det vil for at simplificere modellen antages, at der kun er een principal og een agent, hvilket heller ikke strider mod virkeligheden, hvis man betragter aktionærerne og bestyrelsen som en homogen enhed. Ydermere antages det, at der er tegnet en bestyrelsesansvarsforsikring, da forsikringen vil gøre, at agenten er risikoneutral jf. afsnit 6.4 Der vil i modellen bruges følgende betegnelser 133 Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side 48 67

68 R = Fortjeneste for selskabet, der skabes af agenten W = løn til agenten U = nytten e = agentens arbejdsindsats, som enten kan være høj eller lav Ydermere laves følgende antagelser: eh el W(eH) W(eL) R(eH) R(eL) Agentens nytte vil være lønnen W, minus agentens arbejdsindsats e og kan skrives på følgende måder: Ua = W e Tager ikke arbejdsindsats med i betragtningen Ua = W(eH) eh Høj arbejdsindsats Ua = W(eL) el Lav arbejdsindsats Det antages, at agenten har et incitamentskrav. Incitamentskravet skal være opfyldt for, at agenten vil deltage. Dette vil sige, at lønnen ved at yde den høje arbejdsindsats minus omkostningerne ved at yde den høje arbejdsindsats skal være større end lønnen ved at yde den lave arbejdsindsats, minus lønnen ved at yde den lave arbejdsindsats. Principalens nytte vil være fortjenesten R, minus lønnen til agenten W og skrives på følgende måder: Up = R We Up(eL) = R(eL) W((eL) Lav arbejdsindsats Up(eH) = R(eH) W(eH) Høj arbejdsindsats Agenten regnes også for at skulle være sikret en højere nytte end ved slet ikke at deltage. Reservationsnytten vil her antages at være 1 ved lav indsats og 2 ved en høj arbejdsindsats. Dermed vil agenten kræve at være sikret at modtage et honorar, uanset hvilken arbejdsindsats der ydes. Reservationsnytten er her det samme som incitamentskravet og vil herefter skrives som I. Incitamentskravet kan skrives på følgende måde: 68

69 IH W(eH) eh > W(eL) el IL De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers nyttefunktion kan derfor skrives på følgende måde: Ua = W e I Tager ikke arbejdsindsats med i betragtningen Ua = W(eL) el IL Lav arbejdsindsats Ua = W(eH) eh IH Høj arbejdsindsats Der sættes nu et tænkt eksempel op med fiktive tal for at kunne beregne aktionærenes bruttofortjeneste, hvis agenten udviser henholdsvis lav eller høj arbejdsindsats. Ved en lav arbejdsindsats vil bruttofortjenesten for aktionærerne være 100 med en sandsynlighed på 25 %, og 40 med en sandsynlighed på 75 %. Ved en høj arbejdsindsats vil fortjenesten være 100 med en sandsynlighed på 75 %, og 40 med en sandsynlighed på 25 %. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers omkostninger ved at udvise en høj arbejdsindsat er 10, og 5 hvis der udvises en lav arbejdsindsat. Det er nu muligt at beregne aktionærenes forventede profit ved henholdsvis høj og lav arbejdsindsats fra de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Aktionærenes bruttofortjeneste før aflønning af agenten ved at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer udviser høj arbejdsindsats: Up(eH) = R(eH) <=> Up(eH) = 100 0, ,25 <=> Up(eH) = 85 Agenten skal have dækket både sine omkostninger ved at udvise en høj arbejdsindsats, og sin reservationsnytte. Derfor vil den løn, agenten som minimum vil kræve, være: W(eH) eh + IH <=> W(eH) <=> W(eH) 12 69

70 Aktionærernes bruttofortjeneste efter aflønning af agenten ved høj arbejdsindsats: Up(eH) = R(eH) W(eH) <=> Up(eH) = <=> Up(eH) = 73 Aktionærenes bruttofortjeneste før aflønning af agenten, ved at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer udviser lav arbejdsindsats: Up(eL) = R(eL) <=> Up(eL) = 100 0, ,75 <=> Up(eL) = 55 Agenten skal også have dækket sine omkostninger ved at udvise en lav arbejdsindsats og sin reservationsnytte. Derfor vil den løn, agenten som minimum vil kræve, være: W(eL) = el + IL <=> W(eL) = <=> W(eL) = 6 Aktionærernes bruttofortjeneste efter aflønning af agenten, ved lav arbejdsindsats: Up(eL) = R(eL) W(eL) <=> Up(eH) = 55 6 <=> Up(eH) = 49 Aktionærerne vil have en forventet nytte ved høj arbejdsindsats på 73 mod en forventet nytte på 49 ved en lav arbejdsindsats. Aktionærerne vil derfor have en stor interesse i, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer yder en høj arbejdsindsats. Hvis de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er aflønnet ved et fast honorar, skal dette være over 12 for, at der er en chance for, at de vil yde den høje indsats, da de ellers ikke vil få dækket deres omkostninger og reservationsnytte. Aktionærerne vil dog ikke have mulighed for at vide, hvilken 70

71 arbejdsindsats der ydes, og risikerer derfor at betale for en høj arbejdsindsats, selvom der kun ydes den lave. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil prøve at makimere deres egen nytte og vil derfor kunne yde den lave indsats og stadig få den høje aflønning. Dermed kan de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer få en nytte på 12 5 = 7 ved at yde den lave arbejdsindsats, hvilket vil være en overnormal nytte af deres arbejde. Aktionærerne vil derimod forvente en nytte på 73, da de betaler for en høj arbejdsindsats, men vil i realiteten kun få en nytte på 43, da de vil betale for en høj arbejdsindsats, men kun få afkast af en lav arbejdsindsats. Dette kan medføre en situation, hvor aktionærerne ikke vil have nogen tiltro til, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil yde den høje arbejdsindsats. Derfor vil de kun tilbyde en lave løn, som vil medføre, at der aldrig vil blive ydet en høj indsats. Følgerne af dette vil være, at ingen af parterne vil få maksimeret deres nytte af frygten for opportunisme. Dette blev illustreret af George Akerlof 134, som brugte brugtbilmarkedet som eksempel på, hvordan asymmetrisk information kan drive det gode produkt ud af markedet. Det samme kan gøres gældende med det gode bestyrelsesmedlem. Hvis aktionærerne tilbyder en gennemsnitlig løn af høj og lav arbejdsindsats, vil det betyde, at kun de, der vil yde en lav arbejdsindsat, vil tage imod tilbuddet. Dette vil så medføre, at aktionærerne ikke får deres forventede afkast, da de regnede med en gennemsnitsarbejdsindsats af den høje og lave arbejdsindsats. Dette vil så igen medføre, at honoraret bliver sat ned, hvilket medfører, at udbuddet at bestyrelsesarbejdet igen falder i kvalitet. Dermed skaber asymmetrisk information en nedadgående spiral, som presser de gode bestyrelsesmedlemmer ud af markedet. Hvis der ikke forekom asymmetrisk information, der gør, at principalen ikke kan vide, hvordan agenten agerer, vil agenten være nødsaget til at yde den høje arbejdsindsats, da principalen ellers ville vide, hvilken arbejdsindsats der blev ydet, og derfor aflønne derefter. Aktionærerne kan derfor vælge at give en variabel løn eller overvåge agenten for at prøve at sikre sig, at agenten yder en høj arbejdsindsats. I et aktieselskab med 134 George Akerlof The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism 71

72 en meget spredt aktionærkreds virker det dog meget usandsynligt, at aktionærerne vil kunne lave nogen form for effektiv overvågning af bestyrelsen. Dette skyldes, at der vil være for store omkostninger forbundet med at samle hele aktionærkredsen, samtidig med at disse omkostninger ikke vil blive afholdt af selskabet. Det vil dermed være den enkelte aktionær, eller en gruppe af aktionærer, der vil afholde omkostningerne til at overvåge bestyrelsen, men hele aktionærkredsen der vil få del i en eventuel gevinst forbundet med at overvåge bestyrelsen. Ydermere kan det diskuteres, hvilken effekt aktionærernes overvågning vil have for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, da disse kun kan vælges og afsættes af medarbejderne. Da det ikke antages som en reel mulighed at overvåge bestyrelsen, vil det derfor undersøges, hvordan en variabel aflønning vil kunne være incitamentskabende for at sikre en høj arbejdsindsats. Som tidligere beskrevet kan aktionærerne enten få 100 eller 40 i afkast af de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers arbejdsindsats. For at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil vælge at yde den høje arbejdsindsats, og aktionærerne vil tilbyde variabelaflønning, kræves det: W(eL) < W(eH) ¼ R(eH) + ¾ R(eL) < ¾ R(eH) + ¼ R(eL) Da de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er risikoneutrale, vil den optimale kontrakt for aktionærerne være at tilbyde 16, når der opnås en høj bruttofortjeneste, og 0, hvis der opnås en lav bruttofortjeneste. Dermed sikres det, at der ydes en høj arbejdsindsats, og agenten får dækket både sine omkostninger og sin reservationsnytte. Ua = W eh IH <=> Ua = ¾ <=> Ua = 2 2 er opfyldt Hvis de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer derimod vælger at yde en lav arbejdsindsats, vil deres nytte være: Ua = W e IL <=> 72

73 Ua = ¼ 16 + ¾ <=> Ua = er ikke opfyldt,og derfor vil agenten yde en høj arbejdsindsats Ud fra overstående eksempel kan det fastslås, at en incitamentsaflønning vil have en positiv effekt i forhold til at sikre, at der bliver ydet en høj arbejdsindsats. Aktionærernes forventede nytte med en incitament aflønning af de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Up = R W UP = ¼ (55 0) + ¾ (85 16) <=> UP = 65,5 Aktionærernes nytte vil falde med 7,5 i forhold til, hvis det var muligt at observere arbejdsindsatsen, men der vil til gengæld ikke være frygt for, at agenten udviser opportunistisk adfærd. Derfor vil en mere rimelig sammenligning være at se på den gevinst, aktionærerne får ved at eliminere muligheden for opportunistisk adfærd. Gevinsten vil være den forventede nytte på 65,5 ved at tilbyde en incitamentsaflønning, mod den situation, hvor agenten prøver at maksimere egen nytte på bekostning af principalen og derfor ender op med en nytte på 43. Dermed vil den forventede nyttegevinst være, 65,5 43 = 22,5. Da der forligger asymmetrisk information og risiko for opportunistisk adfærd, vil aktionærerne med fordel kunne tilbyde en variable aflønning af bestyrelsen for at ensrette deres interesser. Den variable aflønning kan udbetales på flere forskellig måder, alt efter hvad aktionærerne opfatter som værende bedst. Det kan f.eks. være som en del af overskuddet eller forskellige overskudsmål, der udløser en bonus eller aktieoptioner. Hvis selskabet ikke har tegnet en bestyrelsesansvarsforsikring, kan det ikke længere antages, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er risikoneutrale, men derimod risikoaverse. En risikoavers agent vil ikke acceptere vilkårene for den variable aflønning, som den risikoneutrale agent ville, og derfor 73

74 vil eksemplet fra før ikke længere findes acceptabelt af agenten og derfor afvises. Dette skyldes, at den risikoaverse agent vil have en aftagende nytte i forhold til bestyrelseshonoraret. Derfor vil de ekstra penge, der bliver honoreret, når selskabet opnår en høj fortjeneste, ikke opveje det nyttetab, der vil forekomme, når selskabet opnår en lav fortjeneste, og der derfor ikke bliver udbetalt noget bestyrelseshonorar. Forskellen mellem en risikoavers og en risikoneutral agents nytte af penge er illustreret i graferne nedenfor. U Risikoavers U Risikoneutral W W Det ses i graferne, at en risikoavers person vil have en stærkt stigende nytte af de første penge tjent, men derefter vil nyttefunktionen være aftagende. Den risikoneutrale vil derimod have en lineær funktion, og derfor vil der ikke være nogen forskel i den samlede nytte, hvis f.eks. honoraret ikke bliver udbetalt hvert år. Det kan derfor udledes, at den mest efficiente løsning vil være, at den risikoneutrale også er den, der bærer risikoen, da det ikke vil medføre nogle ekstraomkostninger. 135 Denne betragtning er dog kun gældende, hvis man ikke tager andre variable med i overvejelserne, og vil derfor ikke være det optimale bestyrelseshonorar, da der så ikke vil være noget incitament til at yde den høje arbejdsindsats for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers nyttefunktion, når de er risikoaverse, kunne antages af være en kvadratrods funktion. Nytteformel kan derfor skrives som: Ua = (W e) I Det vil nu undersøges, hvad de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer vil 135 Paul Milgrom & John Roberts: Economisc, Organization & Management side

75 kræve i ekstra kompensation, hvis de er risikoaverse. Der tages udgangspunkt i det samme eksempel fra før. Ua = (W e) I <=> Ua = W e I 2 <=> Ua = ¾(W 10) + ¼ (0 10) 4 <=> W 18⅔ Dermed vil de risikoaverse medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer kræve en kompensation på 2⅔ for at påtage sig risikoen for ikke at få noget honorar, hvis selskabet ender med en lav bruttofortjeneste. Forøgelsen af honoraret vil skulle dækkes af aktionærernes fortjeneste. Aktionærernes forventede bruttofortjeneste vil derfor falde fra 65,5 til 62⅙. Dette er dog stadig væsentligt over den forventede bruttofortjeneste på 43, og derfor vil det være i aktionærenes interesse at lave en variabel aflønning, selvom de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er risikoaverser og derfor skal kompenseres. De forgående eksempler illustrerer, hvordan en variabel aflønning kan formindske både interessekonflikter og opportunistisk adfærd, som opstår som følge af asymmetrisk information. Det er dog vigtig at bemærke, at eksemplet er fortaget under nogen faste betingelser og derfor ikke tager højde for udefrakommende variable. Selskabets bruttofortjeneste vil i realiteten også være meget afhængig af, hvad der sker i selskabets omverden. Dette medfører dog ikke, at eksemplet ikke har nogen værdi, da det hjælper med at forstå, hvilken indflydelse bestyrelsen og de medarbejdervalgte har for selskabets indtjeningsmuligheder. En aktiv arbejdsindsats kan derfor medføre, at eventuelle markedsudfordringer identificeres hurtigt, og selskabet derfor tilpasser sig de givne markedessituationer. Dong 136 finder også frem til, at brugen af aktieoptioner til bestyrelsen forøger aktionærernes værdi, dog er dette begrænset til ikke at være gældende i finansielle virksomheder. Det er dog vigtigt, at hvis generalforsamlingen vælger, at bestyrelsen skal have en incitamentaflønning, skal planen for 136 Gang Nathan Dong: Pay More Stocks And Options to Directors side 175 (Corporate Governace Recent Developments and New Trends) 75

76 incitamentaflønning udformes, så der ikke kun bliver fokuseret på kortsigtede mål. Derfor skal aktieoptioner gerne være fastlåst i en periode, så de ikke kan sælges med det samme. Dette er med til, at bestyrelsen fokuserer mere langsigtet i stedet for at prøve at påvirke aktiekursen til præcist det tidspunkt, de gerne vil sælge. I USA er der sket en klar stigning af tilbagekøb af aktier med Exxon Mobil som det selskab, der har benyttet sig mest af dette. I 2009 tilbagekøbet Exxon aktier for 19,7 milliarder dollars, tilsvarende 102 % af selskabets overskud. 137 Det synes betænkeligt, at selskaberne bruger så stor en del af deres overskud til at tilbagekøbe aktier samtidig med, at aktieaflønning er blevet mere normalt. Ved at tilbagekøbe aktier vil de tilbageværende aktier på markedet stige, og indtjeningen pr aktie vil også stige. Tilbagekøb af aktier er også steget i Danmark, og Lars Kolind kalder dette en fiasko for danske selskaber. Ved at selskaberne vælger at tilbagekøbe aktier, sendes der et signal om, at bestyrelsen ikke tror, det kan investere pengene bedre en aktionærerne, og dette skyldes en generel mangel på innovation og risikovillighed i danske selskaber. Der bliver altså fokuseret alt for meget på de kortsigtede mål og nøgletal. 138 Netop denne øgede tendens til at tilbagekøbe aktier kan være en af grundene til, at Komitéen for god selskabsledelse ikke anbefaler aktieaflønning til bestyrelsen. Det skal dog bemærkes, at Rose og Kvist kommer frem til, at medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer,der har tegnet aktier i selskabet, har en større interesse i at varetage aktionærernes interesser. 139 Hvis bestyrelsen er incitamentaflønnet i form af et kontant udbytte, er det vigtig, at det ikke bliver udregnet som en del af omsætningen, men derimod som en del af overskuddet. Her kan der også forekomme væsentlige problemer og medfører, at bestyrelsen bliver tilbageholdende med at fortage en given investering. Investeringen kan skønnes til at have en positiv effekt for selskabet over en længere periode, men vil påvirke selskabets overskud negativt, og som en konsekvens heraf vil det medføre, at der ikke bliver udbetalt nogen bonus til bestyrelsen. 137 William Lazonick: In the Name of shareholder value: The SAGE handbook of Corporate Governance side Lars Kolind: Aktietilbagekøb er det en falliterklæring? 139 Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side 77 76

77 8.4 Bestyrelsens erstatningsansvar Der er blevet argumenteret for, at bestyrelsen og primært de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer har en forskellig risikoprofil i forhold til aktionærerne. 140 Risikoen for, at bestyrelsen kan ifalde et erstatningsansvar, har derfor stor betydning for bestyrelsens risikoprofil og især for de medarbejdervalgte medlemmer. Risikoen for at blive idømt et erstatningsansvar vil hænge sammen med hvor risikofyldte de beslutninger, der bliver fortaget i bestyrelsen er. Det vil derfor undersøges, hvilken betydning en bestyrelsesansvarsforsikring vil have for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, og om det kan ændre på deres risikoprofil. I den klassiske økonomiske teori skaber en forsikring et moral hazard problem, da der forligger asymmetrisk information og forsikringsselskabet ikke kan vide, om modtageren af en forsikring vil tage de samme forholdsregler, som hvis personen ikke var forsikret. Dette skyldes, at forsikringstageren ikke længere bærer de fulde omkostningerne ved en eventuel skade, da forsikringen dækker. 141 Dette vil også være tilfældet med en bestyrelsesansvarsforsikring, men formålet her er ikke at finde, hvad der er den optimale forsikringskontrakt for forsikringsselskaberne, men derimod hvordan aktionærerne kan ændre de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers risikoprofil. De vil altså gerne opfordre til en mindre påpasselig opførsel. Graferne nedenfor illustrerer henholdsvis de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer og aktionærernes risikoprofil, hvor r er risikoen for at idømmes et erstatningsansvar. U Risikoavers U Risikoneutral r r 140 afsnit Paul Milgrom & John Roberts: Economics, Organization & Management side

78 De medarbejdervalgte er, som tidligere beskrevet, risikoaverse, og deres nytte vil derfor falde i takt med, at deres risiko stiger. Afhængig af hvor risikoaverse de er, kan deres nytte blive negativ, hvis risikoen er meget stor. Aktionærerne er derimod risikoneutrale, og deres nytte vil ikke være afhængig af risikoen, da denne er konstant. Dette skal selvfølgelig holdes op mod et forventet afkast, da det ville været meget irrationelt at være indifferent over for størrelsen af risikoen, hvis den ikke hænger sammen med et forventet større afkast. Nytteformel for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer uden forsikring kan derfor skrives som: Ua = W e r E, hvor E er den potentielle erstatning Hvis virksomheden vælger at tegne en forsikring, vil det ændre kraftigt på risikoen for at ifalde et ansvar, da forsikringen som udgangspunkt vil dække alt undtagen forsæt. De medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers nytteformel, med en bestyrelsesansvarsforsikring, vil derfor kunne skrive som: UaF = W e rf E Det vil gælde, at: r > rf > 0 hvor rf går mod 0, men vil aldrig kunne blive 0, da der kan gøres et erstatningsansvar gældende, hvis der ageres med forsæt. Det vil derfor gælde, at: UaF = W e rf E Ua = W e r E Hvis denne antagelse er gældende, vil de medarbejdervalgte have større nytte, hvis selskabet vælger at tegne en ansvarsforsikring. Aktionærerne har dermed allokeret risikoen væk fra de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer og over på selskabet og forsikringsselskabet, hvilket gør, at de risikoaverse bestyrelsesmedlemmer vil nærme sig en neutral risikoprofil. Aktionærernes nytteformel vil derfor kunne skrives som: UP = RF W F Hvor F er forsikringspræmien 78

79 Selskabets nytte vil ikke være afhængig af risikoen for at ifalde et erstatningsansvar, da aktionærerne er risikoneutrale. Det antages, at: RF F > R Hvis dette er gældende, vil aktionærerne kunne øge deres forventede afkast, da selskabets indtjening med en forsikring, minus forsikringspræmien, vil være større, end hvis selskabet ikke havde nogen forsikring. Hvis der er ekstra profit at tjene, vil det betyde, at selskabets ledelse ikke har drevet virksomheden optimalt ud fra et shareholder perspektiv. Dette kan skyldes, at ledelsen ganske enkelt ikke har besiddet kvalifikationerne til at drive virksomheden optimalt, men også at risikoen for at idømmes et erstatningsansvar har haft for stor betydning for deres beslutningstagen. Der forligger dog også potentielle problemer med at tegne en bestyrelsesansvarsforsikring. Hvis bestyrelsens risikoprofil har rykket sig nærmere aktionærernes, opfordrer en forsikring ikke til, at der ydes et ordentligt stykke bestyrelsesarbejde, nærmere det modsatte, da der forligger en minimal chance for at blive idømt et erstatningsansvar. Dette hænger sammen med, at risikoen for at blive erstatningsansvarlig er med til at sikre, at bestyrelsen udfører et godt stykke arbejde. Dermed skaber en forsikring en øget risiko for, at bestyrelsesmedlemmerne forholder sig passivt. Bestyrelsesansvarsforsikringen kan også medføre, at der bliver taget alt for store risici, da der kun bliver fokuseret på den mulige fortjeneste, uden der tages ordentlig stilling til selskabets risiko. Der foreligger heller ikke nogen garanti for, at selvom de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer nu har næsten sammen risikoprofil som aktionærerne, vil de nu også have de samme interesser som aktionærerne. Derfor vil en bestyrelsesansvarsforsikring skulle kombineres med en variabel aflønning for at sikre, at der vil ske en maksimering af shareholder værdien. Hvis et selskab tegner en bestyrelsesansvarsforsikring, viser det også en interesse i at varetage virksomhedernes stakeholders interesser, da en forsikring sikrer dem, at der vil være dækning for et eventuel krav mod selskabets ledelse. 79

80 Der kan dog også fremlægges argumenter for, at en bestyrelsesansvarsforsikring udsender den modsatte signalværdi. Enten mener bestyrelsen ikke, at den besidder de nødvendige kvalifikationer til at varetage deres funktion som bestyrelsesmedlem på behørig vis. Den mere ekstreme tilgang vil fortolke det som, at bestyrelsen bare ikke gider at varetage deres funktion ordentligt, og derfor vil de gerne have dækning ved culpøse handlinger. Hvis en virksomhed har en fremtrædende rolle i lokalsamfundet, kan det tænkes, at den også handler med andre lokale virksomheder, og det vil derfor have enorm betydning i lokalsamfundet, hvis den fremtrædende virksomhed går konkurs. Hvis konkursen skyldes en ansvarspådragende handling fra bestyrelsen, vil en bestyrelsesansvarsforsikring have stor betydning for de andre selskaber i lokalsamfundet og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, da disse også må antages at være bosiddende her. Det kan altså være med til at sikre, at der ikke vil blive kigget skævt til dem, da alle retmæssige krav vil være dækket af forsikringen. Dermed kan en bestyrelsesansvarsforsikring være stærkt medvirkende til, at de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer kan forsætte med at trives i lokalsamfundet. 8.5 Afsluttende bemærkninger Det er i overstående afsnit blevet undersøgt, hvad aktionærerne kan gøre for at øge de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmers, og derigennem hele bestyrelsens, incitament for at varetage shareholde værdien. Uddannelse gennem kurser synes at være det eneste, der vil sikre et bedre bestyrelsesarbejde, da omkostningerne hertil er minimale, samtidig med der ikke er nogen downside. Bestyrelsesmedlemmerne vil også blive sikret mod det potentielle erstatningsansvar, en bestyrelsespost kan medføre. Incitamentsaflønning synes at være det, der bedst kan eliminere interessekonflikter og moral hazzard, men kan også skabe problemer med opportunisme og kortsigtede mål i stedet for at fokusere på selskabets langsigtede målsætning. En bestyrelsesansvarsforsikring kan ændre bestyrelsens risikoprofil, men kan også medføre, at der bliver slækket på kvaliteten af bestyrelsesarbejdet, og samtidig flytte fokus til en potentiel gevinst frem for på risikoen ved en given investering 80

81 9. Diskussion af erstatningsansvar og bestyrelsesforsikring I den juridiske analyse er det blevet konstateret, at bestyrelsesansvarsnormen er culpa. Selskabet har mulighed at tegne en ansvarsforsikring, hvilket ikke ændrer ansvarsbedømmelsen, men rykker næsten hele risikoen over på forsikringsselskabet. Bestyrelsen vil derfor i realiteten kun kunne ifalde et erstatningsansvar, hvis der er udvist forsæt. Dette skal tolkes som, at erstatningsansvaret ikke vil skulle dækkes af bestyrelsen, selv om den bliver fundet erstatningsansvarlig for at have udvist grov uagtsomhed. I den økonomiske analyse er der blevet argumenteret både for fordele og ulemper ved, at selskabet tegner en bestyrelsesansvarsforsikring. Udgangspunktet var, at aktionærerne var risikoneutrale, men hvis man ser lidt mere nuanceret på det, vil der også være forskel i aktionærernes risikoprofil. Dette afspejler sig også på aktiemarkedet, hvor der kan købes alt fra relativt sikre aktier til aktier med meget stor usikkerhed. Det er vil derfor være umuligt at lave en fuldstændig generalisering af aktionærernes risikoprofil, men argumentet fra tidligere om en meget stærk risikoaversion synes stadig at være gældende. For det enkelte bestyrelsesmedlem synes der ikke at være nogen downside ved, at virksomheden tegner en bestyrelsesansvarsforsikring. Dette er grundet af, at omkostningerne for at tegne forsikringen påhviler selskabet. Dog er jeg bekendt med, at flere bestyrelsesformænd afviser at tegne ansvarsforsikring, idet det er deres opfattelse, at ansvar kun pådrages ved forsømmelighed, og at der derfor ikke er noget behov for forsikring, hvis det enkelte bestyrelsesmedlem udviser almindelig agtpågivenhed. Dette vil være gældende for både de generalforsamlingsvalgte og de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer. Hvilken indflydelse har en bestyrelsesansvarsforsikring for samfundet, og et det samfunds efficient? Klaus Stubkjær Andersen udtrykker, at der en bred enighed blandt både praktikere og teoretikere om, at en bestyrelsesansvarsforsikring er gavnligt for både den beskyttede, men også for de interessenter, som kunne påvirkes af et selskabs konkurs. Dermed sendes der et signal om en stakeholder 81

82 value, som er meget relevant i corporate governance tankegangen. 142 Det er især i fastlands Europa, der fokuserer på stakeholder value, hvor der i de anglo- amerikanske lande holdes fokus på shareholder value 143 Jeg er dog af den opfattelse, at der kan stilles spørgsmål til, om en bestyrelsesansvarsforsikring ikke har en negativ virkning både for samfundet og for selskabet. For mig virker en bestyrelsesansvarsforsikring som en underminering af selskabsloven. Som tidligere beskrevet er ansvarsgrundlaget culpa, og der skal derfor foreligge en culpøs handling for, at der kan idømmes et erstatningsansvar. Derfor bliver en bestyrelsesansvarsforsikring nødvendigvis nødt til at dække culpøse handlinger, da det ikke ville give nogen mening at tegne en forsikring som kun dækker, hvis man ikke bliver idømt erstatningsansvar. Men hvis forsikringen ikke dækkede culpøse handlinger, ville en retshjælpsforsikring og en bestyrelses- ansvarsforsikring i realiteten være ens. Samuelsson/Søgaard 144 sammenligner bestyrelsesansvarsforsikringen med den private ansvarsforsikring og fremhæver, at der for så vidt angår de privat forsikrede personer ikke er påvist nævneværdigt flere skødeløse handlinger begået af disse i forhold til personer, der ikke var forsikrede. Der foreligger dog to grundlæggende problemer med denne sammenligning. For det første dækker de fleste private ansvarsforsikringer personskader. Hvis der ses bort fra disse og kun fokuseres på ansvarsforsikringer, der dækker materielle skader, vil disse kun dække skader, der er opstået som følge af, at der er udført en handling. Der kan altså ikke opstå et privat erstatningsansvar ved passivitet. For det andet er ansvarsbedømmelsen forskellig, forstået ved at en privat ansvarsforsikring ikke dækker, hvis der er udvist grov uagtsomhed. Hvis ansvarsbedømmelsen for en privat ansvarsforsikring blev ændret til, at forsikringen også ville dække groft uagtsomme handlinger, er jeg overbevist om, at der ville ske en væsentlig ændring af forsikringstagerenes skødesløshed. I den økonomiske teori er der også bred enighed om, at en forsikring medfører et moral hazzard problem, da man netop ikke kan vide, hvordan det vil påvirke den 142 Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring side Caspar Rose og Hans Kurt Kvist: Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer side Gengivet i Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring side

83 forsikredes påpasselighed, og i hvilken grad denne ændres for den enkelte, når der tegnes en forsikring. Det må formodes, at erstatningsansvaret ud fra selskabsloven er blevet udarbejdet med det formål at sikre, at bestyrelsen udfører deres hverv på et oplyst grundlag og med en vis agtpågivenhed. Selskabsloven er ikke udtømmende i forhold til, hvornår der kan gøres et erstatningsansvar gældende, og derfor skal retspraksis også tages med i bedømmelsen af et muligt erstatningsansvar. Ud fra retspraksis ses det, at bestyrelsen har et rimeligt stort råderum for deres beslutninger, hvor de ikke vil kunne blive gjort erstatningsansvarlige. 145 Bestyrelsesansvarsforsikring er blevet mere udbredt i Danmark, og det estimeres, at op imod % af de børsnoterede selskaber har tegnet en bestyrelsesansvarsforsikring. 146 Når en så stor procentdel af de børsnoterede selskaber har en bestyrelsesansvarsforsikring, virker det som at det personlige ansvar, der følger med ved at sidde i en bestyrelse, er ved at blive overflødigt, og der kunne derfor indføres en lovpligtig bestyrelsesansvarsforsikring i stedet for et personligt ansvar, dog ikke for tilfælde, hvor der er ageret med forsæt. Et andet alternativ var at ændre ansvarsbedømmelsen til et præsumption- sansvar eller objektivt ansvar, med en dertil hørende lovpligtig ansvars- forsikring, hvor dækningen var ligesom ved en privat ansvarsforsikring, altså ingen dækning ved forsæt og grov uagtsomhed. På den måde kunne man sikre, at bestyrelsesarbejdet bliver udført med den fornødne omtanke, som kræves efter de gældende retsregler. Stubkjær Andersen argumenterer for, at en bestyrelsesansvarsforsikring både er til gavn for aktionærer og samfundet, da den sikrer, at bestyrelsen er mere villig til at investere i nye initiativer, hvis den ikke behøver at gå med livrem og seler 147. Dette synes dog at være noget af en dramatisering, da der ikke forligger noget erstatningsansvar, så længe bestyrelsen har foretaget den givne investering på et fornuftigt grundlag. De investeringer der ikke bliver fortaget som følge af en manglende bestyrelsesansvarsforsikring, burde derfor måske slet ikke have 145 The Business Judgment Rule afsnit Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring side Klaus Stubkjær Andersen: Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring side

84 været foretaget til at starte med og derfor være til gavn for både samfund og aktionærerne. Hvis et selskab går konkurs, har det store konsekvenser for samfundet, også selv om der foreligger en forsikring. Arbejdspladser forsvinder, og andre virksomheder kan også komme i problemer, og des større virksomhed, der går konkurs, des større er risikoen for at andre virksomheder følger med. Dette sås med Phil & Søn, hvor mange af selskabets underleverandører efterfølgende også gik konkurs. En forsikringsudbetaling vil også kun blive aktuel, hvis bestyrelsen idømmes et erstatningsansvar, men med en gennemsnitlig behandlingstid på ca. 7 år for højesteretsager vil det ikke være meget hjælp for de selskaber, der har brug for en godtgørelse med det samme for at kunne forsætte driften. Hvis det ikke længere var muligt at tegne en forsikring, der dækkede grov uagtsomhed, kunne repressalierne også blive, at selskaberne ville få færre valgmuligheder mellem kandidater til deres bestyrelser. Igen vil jeg mene at det kan være en fordel, hvis de potentielle bestyrelsesmedlemmer ved, at der forligger en real risiko for at blive personligt ansvarlig, hvis ikke bestyrelsesarbejdet bliver udført behørigt. Dermed vil det kunne fungere som en naturlig udvælgelses proces, hvor kun de, der selv mener, de besidder de nødvendig kvalifikationer, vil være interesseret i at besidde en post i bestyrelsen. Ydermere vil det også kunne have en dæmpende effekt på lysten til at sidde i mange bestyrelser, hvilket er i overensstemmelse med Anbefalingerne for God Selskabsledelse. 148 Ud fra overstående diskussion vil det kunne medføre en Kaldor- Hicks efficient tilstand for samfundet, hvis enten det ikke var muligt at tegne en bestyrelses- ansvarsforsikring, eller hvis ansvarsnormen blev ændret således, at bestyrelsesansvarsforsikringerne ikke længere dækkede, hvis bestyrelsen havde ageret groft uagtsomt. 148 Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for God Selskabsledelse side 17 84

85 10. Konklusion Det kan på baggrund af den juridiske analyse konkluderes, at selskabsloven indeholder blot en enkelt regel om bestyrelsens ansvar, og det er at ansvarsgrundlaget er culpa. Der er ikke noget katalog over, hvornår der foreligger en culpøs adfærd eller undladelse af at handle. Det er således overladt til domstolene at udfylde reglerne. Domstolene har fastslået, at ansvaret er individuelt, men solidarisk. Dette betyder, at så længe det bestyrelsesmedlem, der er blevet idømt det største erstatningsbeløb, ikke har betalt fuld ud, hæfter forsat det medlem, som er idømt et mindre beløb. I det indbyrdes forhold gælder der en proratarisk regres forstået på den måde, at erstatningen skal fordeles imellem de enkelte medlemmer, som er blevet dømt, proportionalt med de pålagte ansvarsbeløb. Et medlem har således alene regreskrav, når han har betalt mere end forskellen imellem det ham idømte beløb og det mindre beløb, som et andet medlem er blevet idømt. Selskabsloven giver medarbejderne ret at til kan vælge minimum en tredjedel af den samlede bestyrelse, hvis betingelserne i loven er opfyldt. Hvis medarbejderne vælger at benytte deres ret til at vælge en tredjedel af den samlede bestyrelse, indtræder de med samme rettigheder og pligter som de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer. Dermed vil de medarbejder- valgte være erstatningsansvarlige, på lige vilkår med de generalforsamlings- valgte bestyrelsesmedlemmer, men også have krav til samme bestyrelses- honorar. Selv om bestyrelsesarbejdet må betegnes som værende komplekst, foreligger der ikke nogen kompetence krav til de enkelte bestyrelsesmedlemmer, men derimod et krav til, at den samlede bestyrelse er kompetent. Selskabet kan vælge at tegne en bestyrelsesansvarsforsikring. Med en bestyrelsesansvarsforsikring kan de enkelte bestyrelsesmedlemmer inden for dækningsområdet sikre sig imod selv at skulle betale erstatning. Forsikringerne som forhandles individuelt for hvert selskab, tegnes kun for bestyrelsen som en helhed og dækker også grov uagtsomhed. Det er fastslået, at forsikringen er kollektiv, da præmien ville være den samme for at forsikre det enkelte medlem på grund af solidarisk hæftelse. 85

86 Ud fra den økonomiske analyse kan det konkluderes, at der foreligger essentielle interessekonflikter ved, at der er separation af ejer og ledelse, og dette medfører altid agentomkostninger. Interessekonflikterne bliver forøget, hvis medarbejderne benytter deres ret til at vælge minimum en tredjedel af bestyrelsen, ved f.eks. manglende kvalifikationer og ved at aktionærerne mister noget af deres ejendomsret over selskabet. Selskabsloven indeholder et par beskyttelser for de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer, som konkluderes at forstærke interessekonflikterne, herunder beskyttelse mod afskedigelse og tillidsrepræsentanter som bestyrelsesmedlem. Det er blevet fastslået, at der foreligger asymmetrisk information mellem aktionærerne og bestyrelsen, og derfor kan det enkelte bestyrelsesmedlem agerer med det formål at maksimere egen nytte. Det er blevet påvist, at selskabet har flere muligheder for at prøve at minimere interessekonflikterne, hvor resultatafhængig løn og bestyrelseskurser konkluderes som værende de mest effektive. På baggrund af diskussionen om betydningen af en bestyrelsesansvarsforsikring konkluderes det, at det enkelte bestyrelsesmedlem vil kunne nyde godt af en forsikring, men at det hverken er økonomisk efficient for bestyrelsen som helhed, aktionærerne, selskabets interessenter eller samfundet. Det konkluderes derfor, at en bestyrelsesansvarsforsikring ikke burde være lovlig eller at ansvarsbedømmelsen burde ændres til en strengere bedømmelse. En strengere ansvarsbedømmelse vil dog ikke medfører nogen garanti for, at bestyrelsesansvarsforsikringerne ikke stadig vil dække i tilfælde af, at der bliver udvist grov uagtsomhed. 86

87 11. Litteraturliste Bøger/artikler Akerlof, A. George (1970) The Market for Lemons : Quality Unvertainty and the Market Mechanism, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3 Andersen Krüger, Paul (2010) Aktie- og Anpartsselskabsret, 11. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Dong, Nathan Dong: Pay More Stocks And Options to Directors? Fremsat af Boubaker, Sabri & Nguyen, Dang Bang & Nguyen, Khuong Duc (2012) Coporate Covernace: Recent Developments And New Trends Fama, Eugene (1991) Efficient Capital Markets II, The Journal of Finince, Vol 46, No. 5 Gomard, Bernhard & Schaumburg- Müller, Peer (2013) Kapitalselskaber Aktie- og Anpartsselskaber 7. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Grossman, J. Sanford & Stiglizt E. Joseph (1980) On the Impossibilitu of Informationally Efficient Markets The American Economic Review, Vol. 70 Issue 3 Hasselbalch, Ole (1999) Tilidsmandsret 2. udgave, Thomson Jensen C. Michael & Meckling H. William (1976) Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Cost and Ownership Structure, Journal of Finacial Economics Jensen C. Michael (1978) Some Anomalous Evidence Regarding Market Efficiency, Journal of Financial Economics, Vol. 6 Kotler, Philip (1988) Marketing Management citeret i Lippert- Rasmussen og Mols (1993) Transaktionsomkostningsteori en introduktion til Williamson Lazonick, William (2012) In the Name of shareholder Value: How Executive Pay and Stock Buybacks are Damging the US Economy, The SAGA Handbook of Corporate Governace, SAGA Milgrom, Paul & Roberts, John: (1992) Economics, Organization & Management Min, Sungky (1997) Asymmetric Information and Shareholders Wealth 1. udgave, Garland Publishing 87

88 Neville, Mette & Sørensen Engsig, Karsten: (2009) Den nye selskabslov, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Rose, Caspar: Tidsskrift for arbejdsliv, 7 årg. Nr Medarbejdervalget bestyrelsesmedlemmer i danske virksomheder Konsekvenser for corporate governace og stakeholder teori Rose, Caspar og Kvist, Kurt Hans: (2006) Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer En udfordring for dansk selskabsledelse 1. udgave, Handelshøjskolen Forlag Schans Christensen, Jan (2011) Kapitalselskaber Aktie- og Anpartsselskabsret 3. udgave, Karnov Group Schans Christensen, Jan (2012) Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave, Karnov Group Pindyck, Robert & Rubinfeld, Robert (2005) Microeconomics 6. udgave Prentice Hall Schaumburg- Müller, Peer & Werlauff, Erik (2010) Selskabsloven med kommentarer 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag Simon A. Herbert (1997) Administrative Behavior 4. udgave Free Press Stubkjær Andersen, Klaus: (2011) Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, 1. udgave, Karnov Group Sofsrud, Thorbjørn, (1999) Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1. udgave, Grenss Jura Samuelsson, Morten & Søgaard, Kjeld (1997) Bestyrelsesansvaret, 1. udgave, Forsikringshøjskolens Forlag Sofsrud, Thorbjørn: (1999) Bestyrelsens beslutning og ansvar Greens Jura Thomsen, Steen: (2011) An Introduction to Corporate Governance 1. udgave, Djøf Forlag Holmstrom, Bengt (1979) Moral Hazard and Observability, The Bell Journal of Economics, Vol. 10 No. 1 Werlauff, Erik (2010) Bestyrelsens arbejde og ansvar, 2. udgave, Gjellerup Werlauff, Erik (2010) Selskabsret 8. udgave, Thomson Reuter 88

89 Wroe, Alderson (1965) Dynamic Marketing Behavior refereret i Lippert- Rasmussen og Mols (1993) Transaktionsomkostningsteori en introduktion til Williamson Williamson, E. Oliver: The Economic Institutions of Capitalism Rand Journal of Economics Vol. 10 No. 2 Øvrige Nørbys udvalgets rapport om Coporate Govance i Danmark, Anbefalinger for god selskabsledelse i Danmark Komitéen for god selskabsledelse: Anbefalinger for god selskabsledelse (2013) Økonomi- og Erhvervsministeriet, Modernisering af selskabsretten, betænkning 1498 November 2008 Bekendtgørelse om medarbejderrepræsentation i aktie- og anpartsselskaber Hjemmesider Domsliste UfR UfR SH UfR H UfR H UfR H UfR H UfR 1997s28H UfR UfR H UfR H UfR UfR H UfR 2011.B1 UfR