Sygefravær afskedigelsesgrund? Opsigelse grund til annullering af orlov?

Transkript

1 Tilkendegivelse af 13. november 2009 i faglig voldgift FV : 3F Offentlig Gruppe (advokat Stephan Agger) mod KL for Københavns Kommune (advokat Morten Ulrich) Sygefravær afskedigelsesgrund? Opsigelse grund til annullering af orlov? Uoverensstemmelsen angår, om der skal betales godtgørelse for urimelig afskedigelse af et medlem af forbundet, A, og om opsigelse berettiger en medarbejder til at træde tilbage fra en aftale om orlov uden løn. Sagen er forhandlet for en faglig voldgiftsret den 13. november 2009 med undertegnede højesteretsdommer Børge Dahl som formand og opmand.

2 Klager nedlagde påstand om betaling til A af løn for januar, februar og marts 2009 og af godtgørelse for urimelig afskedigelse. Indklagede nedlagde påstand om frifindelse. Der var afgivet forklaringer af A, fællestillidsrepræsentant Per Jørgensen og leder Bjarne Ejby, Østerbrohuset. Da der efter procedure og votering ikke blandt de partsudpegede medlemmer af voldgiftsretten var flertal for en afgørelse, skulle denne træffes af opmanden, som fremkom med følgende t i l k e n d e g i v e l s e: Sygefravær afskedigelsesgrund? Østerbrohuset er et kulturelt medborgerhus med medarbejdere, hvoraf 5 er driftsassistenter. A var ansat som driftsassistent ved Østerbrohuset fra marts I virksomhedens virksomhedsplan 2006 hedder det under Ledelse og organisering bl.a..: Aktivitet: Nedbringe sygefraværet Måling: Det gennemsnitlige antal sygefraværsdage pr. ansat pr. år. Det samlede antal dage og antallet af sygeperioder Succeskriterium: Vi går ikke ind for generalisering og finder det uretfærdigt for nogle medarbejdere at måle sygefraværet for den samlede personalegruppe. Derfor vil kriteriet for succes i Østerbrohuset være, at ingen medarbejder har et sygefravær på mere end 8 dage eller 2 perioder pr. år. Det samlede sygefravær skal i 2006 reduceres med mindst 20 % (til højest 505 sygedage) i forhold til niveauet (635 sygedage) i kalenderåret Niveauet i kalenderåret 2004 var 319 sygedage. Målet er, at sygefraværet i 2008 er reduceret med 10 % i forhold til 2004 (til højest 288 sygedage). Indsats: Hyppigere sygefraværssamtaler. I nogle tilfælde stilles krav om lægeerklæring fra første fraværsdag. Alle medarbejdere er forpligtet til at indtelefonere sygdom direkte til lederen. Anerkendende samtaler i det daglige.

3 Sygefraværet og deraf følgende problemer har løbende været drøftet på personalemøder og sikkerhedsmøder i Østerbrohuset. Der blev i maj 2005 afholdt en sygefraværssamtale med A med deltagelse af fællestillidsrepræsentanten på baggrund af 46 sygefraværsdage i perioden 10. marts april I begyndelsen af 2006 havde han en samlet sygefraværsperiode på 46 dage op til 1 års orlov uden løn i perioden 28. februar februar Herefter havde han i løbet af 2007 en sygeperiode på 13 dage i marts (7. 19.) og to perioder med 3 sygedage i henholdsvis august ( ) og ok-tober (9. 11.) I begyndelsen af 2008 havde A en sygefraværsperiode på 114 dage (3. januar 25. april). Der blev afholdt sygefraværssamtaler med deltagelse af fællestillidsrepræsentanten den 21. februar 2008 og igen den 24. april A havde herefter en sygeperiode på 15 dage i august 2008 (5. 19.). Ved brev af 25. august 2008 meddelte kommunen A, at den påtænkte at afskedige ham som følge af hans sygefraværs belastning af driften. Ved brev af 30. september 2008 blev han afskediget, og det hedder i brevet, at baggrunden for opsigelsen er den væsentlige driftsmæssige belastning, som dit sygefravær udgør for din arbejdsplads. Han blev ubetinget fritstillet i opsigelsesperioden med fuld løn og ret til at tage andet arbejde uden modregning. Det må efter bevisførelsen anses for utvivlsomt, at A har haft et så massivt sygefravær, at det har udgjort en væsentlig driftsmæssig belastning. Afskedigelsen må derfor som udgangspunkt anses for rimeligt begrundet. Det forhold, at han var i arbejde, da kommunen indledte afskedigelsesproceduren kan ikke i sig selv føre til en fravigelse af udgangspunktet. Det samme gælder det forhold, at sygefraværet i august 2008 havde en anden årsag end det tidligere fravær i Der foreligger heller ikke sådanne oplysninger om et samlet ansættelsesforhold af en varighed og stabilitet, at der er grundlag for at fravige udgangspunktet. Der er endvidere efter bevisførelsen ikke i det oplyste om håndteringen af andre ansattes sygefravær grundlag for ud fra et forventnings- eller lighedssynspunkt at anse afskedigelsen for urimelig. Kommunen skal derfor frifindes for kravet om godtgørelse for urimelig afskedigelse. Opsigelse grund til annullering af aftale om orlov? Det hedder i parterne overenskomst i 15 om orlov: Der gives månedslønnede driftsassistenter ret til orlov i indtil 12 måneder efter hvert andet arbejdsår.

4 Orloven, dens start, ophør og formål aftales skriftligt med mindst 5 ugers varsel mellem driftsassistenten og den lokale arbejdsleder. Der optjenes ikke anciennitet under orloven. Ved orlovens udløb genindtræder driftsassistenten i en tilsvarende stilling. I brev af 16. juni 2008 fra Kommunen til A hedder det: Orlov uden løn Det bekræftes herved, at du i perioden 1. januar december 2009 har orlov uden løn fra din stilling som driftsassistent i Østerbrohuset i henhold til 15 i overenskomsten for driftsassistenter. Det lægges efter bevisførelsen til grund, at orloven skulle give A mulighed for at deltage i arbejdet i hjemmet med pasning af egne børn. Han har ikke efter opsigelsen søgt nyt arbejde, men har en aftale med sin bopælskommune om orlov. Efter at være blevet sagt op og fritstillet den 30. september 2008 skrev A den 24. oktober 2008 følgende til Københavns Kommune: Udgangspunktet for aftalen med leder Bjarne Ejby om orlov fra Østerbrohuset i 12 mdr. gældende fra 1. jan er naturligvis forudsat, at jeg efter endt orlov kan vende tilbage til min stilling som driftsassistent i Østerbrohuset. Som konsekvens af ændringer i min arbejdsmæssige situation, annullerer jeg hermed min orlovsansøgning. Eftersom han var sagt op og ubetinget fritstillet med løn i hele opsigelsesperioden, ville annullationen ikke medføre hans tilbagevenden til arbejdet. Hvad der reelt må anses for tilstræbt med brevet, er at udløse et krav på løn i den resterende del af opsigelsesperioden på 6 måneder, dvs. for januar, februar og marts 2009.

5 Kommunen fandt ikke at have modtaget en væsentlig begrundelse for annullering af aftalt orlov og afslog derefter at annullere den. Parterne er enige om, at overenskomsten skal forstås således, at aftalt orlov ikke er til hinder for, at arbejdsgiveren siger medarbejderen op med den pågældendes varsel. Det er imidlertid klagers opfattelse, at en aftale om orlov må kunne siges op af medarbejderen med et varsel på 5 uger eller i hvert fald må kunne annulleres som følge af bristede forudsætninger, når opsigelse medfører, at forudsætningen om at vende tilbage til arbejdet brister. I det foreliggende tilfælde er spørgsmålet da A var fritstillet med løn i hele opsigelsesperioden som nævnt, om han efter at være sagt op skulle være berettiget til at annullere orloven og kræve løn som fritstillet for den resterende del af opsigelsesperioden på 6 måneder, dvs. for ja-nuar, februar og marts Efter ordlyden af overenskomsten skal retten til orlov udnyttes ved en aftale, som angiver orlovens start og ophør inden for en periode på 12 måneder samt formål. Det må anses for bedst stemmende med denne ordlyd og det forhold, at en aftale om orlov ikke er til hinder for en opsigelse af ansættelsesforholdet, at aftalen er bindende i det aftalte tidsrum, medmindre der indtræder ændringer af væsentlig betydning for orlovsformålet. Da der ikke er indtrådt sådanne ændringer for så vidt angår A s orlov, er der ikke grundlag for at tage påstanden om løn i den resterende del af opsigelsesperioden til følge Parterne var enige om, at afslutte sagen i overensstemmelse med denne tilkendegivelse, jf. arbejdsretslovens 28, stk. 4, 2. pkt. Børge Dahl