MULIGHEDEN FOR OPSIGELSE ELLER OPHÆVELSE

Transkript

1 Peter Lund Meyer Povl Nick Bronstein Partner Partner Peter Leif Vesterdorf Juridisk konsulent, lic. jur. (PhD) Michael Steinicke Juridisk konsulent, PhD, professor Bent Ole Gram Mortensen Juridisk konsulent, PhD, professor Janus Fürst Advokat (H) Dorte Hesselholt Advokat (L) Christoffer Ruben Jørgensen Advokat Anders Nørgaard Jensen Advokatfuldmægtig A: PUBLICURE Advokatfirma P/S CVR-nr Islands Brygge 26 DK-2300 København S T: F: W: København, 10. januar 2013 Sagsnummer Sagsbehandler: Peter Lund Meyer E: [email protected] M: NOTAT OM MULIGHEDEN FOR OPSIGELSE ELLER OPHÆVELSE AF HOLBÆK KOMMUNES RENGØRINGSKONTRAKT MED FORENEDE RENGØRING A/S

2 Indholdsfortegnelse: 1 Baggrund Notatets indhold 3 2 Vurdering Uopsigelighed Prøvetid Misligholdelse Mangelsindsigelse og varsel om ophævelse Statusmødet den 3. december Statusmødet den 9. januar Anfordringsgaranti 6 3 Sammenfatning 6 Side 2 af 7

3 1 Baggrund 1.1 Notatets indhold 2 Vurdering Dette notat omhandler en overordnet redegørelse for Holbæk Kommunes retsstilling under den indgåede kontrakt mellem Holbæk Kommune og Forenede Service A/S af 7. december 2011 om udførelse af rengøringsydelser m.v. for kommunen i perioden 1. marts februar 2016 med mulighed for forlængelse i 2 perioder af 12 måneder i henhold til forudgående varsel på 6 måneder (herefter Kontrakten). 2.1 Uopsigelighed 2.2 Prøvetid Kontrakten blev indgået den 7. december 2011, og den er uopsigelig for begge parter i den ordinære løbetid frem til og med den 29. februar Efterfølgende på et ikke nærmere oplyst tidspunkt indgik parterne aftale om, at der i Kontraktens 4 skulle indsættes vilkår om en prøveperiode på 6 måneder i Kontraktens første 6 måneder, og at Kontrakten inden for prøveperioden skulle kunne opsiges gensidigt med et varsel på kun 1 måned til udgangen af en kalendermåned. Prøveperioden blev efterfølgende ligeledes på et ikke oplyst tidspunkt forlænget med 3 måneder til udgangen af november måned Endelig blev Kontraktens prøvetid ved Allonge 2 af 3. december 2012 forlænget til udløbet af januar Retsvirkningen af prøvetiden er, at begge parter kan opsige Kontrakten uden særlig begrundelse herfor. Opsigelsen behøver således ikke at være begrundet i nogen form for misligholdelse. 2.3 Misligholdelse Såfremt Forenede Service A/S måtte misligholde Kontrakten, vil Holbæk Kommune såvel inden for som uden for prøveperioden kunne ophæve Kontrakten forudsat, at misligholdelsen er væsentlig og dermed hævebegrundende. Side 3 af 7

4 2.3.1 Mangelsindsigelse og varsel om ophævelse Forud for Holbæk Kommunes indgåelse af Allonge 2 havde kommunen på samtlige statusmøder siden Kontraktens ikrafttræden gjort mangler gældende i forhold den aftalte udførelse af Kontraktens rengøringsydelser. Det fremgår af referatet for statusmødet af 22. august 2012 under punktet skriftlig advarsel, at prøvetiden efter kommunen afgivelse af advarsel 1 af 11. juni 2012 og advarsel 2 af 6. juli 2012 til Forenede Service A/S blev forlænget til den 30. november Formålet med forlængelsen af prøvetiden var således at skabe grundlaget for, at Forenede Service A/S i perioden frem til den 30. november 2012 kunne afhjælpe påberåbte mangler ved den udførte rengøring, og fremover sikre aftalemæssig udførelse. Under statusmødet den 31. oktober 2012 blev det påtalt, at rengøringen fortsat var mangelfuld, og det blev i den forbindelse aftalt, at Forenede Service A/S senest den 15. november 2012 skulle redegøre for, hvorledes virksomheden ville rette op på de gentagne mangler, som kommunen siden aftalestart har måttet påtale over for Forenede Service A/S. Det var med henblik på at sikre en sidste afhjælpning af manglerne, at Holbæk Kommune tiltrådte Allonge 2, hvorefter prøveperioden udsættes med yderligere 2 måneder frem til og med den 31. januar Formålet med denne forlængelse af prøveperioden var således, at Forenede Service A/S inden for den resterende del af prøveperioden effektivt skulle afhjælpe de mange mangler i udførelsen og samtidig betrygge Holbæk Kommune i, at virksomheden fremover vil udføre rengøringen aftalemæssigt Statusmødet den 3. december 2012 Holbæk Kommune meddelte ved skrivelse til Forenede Service A/S af 3. december 2012, at det var kommunens opfattelse, at Forenede Service A/S som følge af de gentagne og akkumulerede mangler i udførelse af de aftalte rengøringsopgaver aktuelt befandt sig i væsentlig misligholdelse af Kontrakten, men at kommunen i den resterende del af prøveperioden frem til udgangen af januar 2013 ikke ville sanktionere dette med ophævelse af Kontrakten, således som kommunen ellers var berettiget til i henhold til Kontraktens 21, under forudsætning af, at Forenede Rengøring A/S i resten af prøveperioden gennemførte skærpet kontrol med grundigere og hyppigere kontrol. Side 4 af 7

5 Holbæk Kommune gjorde i skrivelsen udtrykkeligt opmærksom på, (i) at (ii) at (iii) at (iv) at Holbæk Kommune ville ophæve Kontrakten i henhold til tidligere meddelte varsler herom, såfremt manglerne ikke måtte blive afhjulpet effektivt i den resterende del af prøveperioden, Holbæk Kommune dog som alternativ til ophævelse af Kontrakten vil søge at etablere en forligsmæssig løsning med Forende Service A/S om en kontrolleret afvikling af Kontrakten i løbet af en periode, indtil kommunen efter gennemførelse af genudbud af rengøringsopgaverne kan skabe grundlaget for, at Forenede Service A/S kan overlevere de aftalte rengøringsopgaver til en ny leverandør, Holbæk Kommune vil tage det som udtryk for, at Forenede Service A/S ikke ønsker at afhjælpe de påberåbte mangler, såfremt Forenede Service A/S i den resterende del af prøveperioden måtte vælge at opsige Kontrakten i henhold til den særlige adgang hertil efter Allonge 2, og Holbæk Kommune i anledning af en sådan opsigelse af Kontrakten vil gøre sine misligholdelsesbeføjelser gældende i anledning af den foreliggende væsentlige misligholdelse af Kontrakten. Parterne afholdt møde senere den 3. december 2012, hvorunder Forenede Service A/S erkendte de væsentlige mangler i udførelsen af den aftalte rengøring. I fortsættelse af mødet meddelte Holbæk Kommune, (v) at (vi) at (vii) at Holbæk Kommune helst ser, at Forenede Service A/S fremover udfører aftalemæssig ydelse i henhold til Kontrakten, Holbæk Kommune dog både før og under mødet den 3. december 2012 gjorde Forenede Service A/S opmærksom på, at kommunen aktuelt var berettiget til at ophæve Kontrakten, og Holbæk Kommune foreløbig ville afvente en eventuel beslutning om ophævelse af Kontrakten under hensyntagen til de konstruktive tilkendegivelser fra Forenede Service A/S under mødet om fremover at ville udføre aftalemæssig ydelse indtil det måtte være afklaret, om virksomheden fremover ville kunne opfylde Kontrakten. Side 5 af 7

6 2.3.3 Statusmødet den 9. januar 2013 Parterne afholdt den 9. januar 2013 et statusmøde med henblik på at vurdere, om Forenede Service A/S som tilkendegivet under det forudgående statusmøde den 3. december 2012 havde rettet op på de mange påberåbte mangler i udførelsen af den aftalte rengøringsydelse. I skrivelse af 10. januar 2013 meddelte Holbæk Kommune, (i) at (ii) at (iii) at (iv) at (v) at Holbæk Kommune havde konstateret mærkbare forbedringer i den af Forenede Service A/S udførte rengøring siden sidste statusmøde, om end ikke alle mangler endnu var afhjulpet, Holbæk Kommune derfor fortsat ikke aktuelt havde til hensigt at ophæve Kontrakten med Forenede Service A/S, Holbæk Kommunes beslutning om ikke aktuelt at ophæve Kontrakten hviler på den umiddelbare vurdering, at Forenede Service A/S er i færd med at forbedre kvaliteten af den udførte rengøring, Holbæk Kommune ikke har givet afkald på sin ret til at gøre akkumuleret misligholdelse gældende over for Forenede Service A/S på grundlag af de hidtidigt påberåbte mangler i udførelsen af den aftalte rengøring i henhold til Kontraktens 21, og Holbæk Kommune fortsat lagde til grund, at Forenede Service A/S ikke havde til hensigt at bringe Kontrakten til ophør inden prøveperiodens udløb, men at kommunen i modsat fald ville benytte sig at den tidligere meddelte adgang til at kontraophæve Kontrakten. 2.4 Anfordringsgaranti Forenede Service A/S har stillet en anfordringsgaranti over for Holbæk Kommune for opfyldelse af Kontrakten. Garantidokumentet er dateret 30. april 2012, og foreskriver en garantisum på DKK ,28. 3 Sammenfatning Side 6 af 7

7 Den aftalte prøvetid, som udløber med udgangen af januar 2013, har ingen indvirkning på Holbæk Kommunes mulighed for at ophæve Kontrakten med Forende Service A/S. Prøvetiden gav oprindelig Forenede Service A/S en formentlig utilsigtet mulighed for i lighed med Holbæk Kommune at bringe Kontrakten til ophør uden særlig begrundelse herfor. Den konkrete risiko for Holbæk Kommune var i denne anledning, at kommunen ville have været forpligtet til at tåle, at Forenede Service A/S bragte Kontrakten til ophør, såfremt virksomheden og således ikke kommunen måtte finde, at der ikke var tilstrækkeligt økonomisk grundlag for at opretholde Kontrakten. Dette ville have påført kommunen væsentlige omkostninger til gennemførelse af genudbud med henblik på leverandørskift; kommunen ville som følge af den korte opsigelsesadgang formentlig også have været forpligtet til midlertidigt at hjemtage rengøringsopgaven og dermed til at overtage de berørte medarbejdere i henhold til Virksomhedsoverdragelseslovens bestemmelser herom. Denne risiko må antages at være begrænset væsentligt ved Holbæk Kommunes mellemkommende varsel om kontraophævelse af Kontrakten for det tilfælde, at Forende Service A/S under virksomhedens aktuelle bestræbelser på at afhjælpe de af kommunen påberåbte mangler måtte vælge at opsige Kontrakten. På dette grundlag må det antages, at prøveperioden ikke i realiteten udgør nogen væsentlig risiko for kommunen, idet kommunen også efter prøveperiodens udløb vil bevare alle muligheder for at ophæve Kontrakten som følge af misligholdelse samt herunder muligheden for i værste fald at aftale et kontrolleret ophør af Kontrakten med Forende Service A/S. Peter Lund Meyer 10. december 2013 Side 7 af 7