DEN NYE KONKURRENCELOV

Transkript

1 Forfatter: Rebecca Winther Jensen Eksamensnummer: Bachelorafhandling, HA(jur.) Anslag: Vejledere: Pernille Wegener Jessen, Juridisk Institut Valdemar Smith, Institut for Økonomi DEN NYE KONKURRENCELOV VIRKNING PÅ KARTELDANNELSER Business and Social Sciences Aarhus Universitet Maj 2014.

2 Abstract The Danish Competition Law was by the 1th of marts 2013 changed in such a matter that firms who engage in cartels in Denmark now face bigger sanctions. The level of which fines should be to legal parties has been significantly increased, as well as there has been introduced such a level for fines to individuals. Furthermore a legal basis has been introduced to sentence prison, up to 6 years. In this context the leniency-rules has been changed so that an exemption for a prison sentence, can be obtained. This assignment reviews the effects these changes potentially would have on the formation and stability of cartels in Denmark. A cartel is an agreement between a minimum of two rival companies, who generates the same amount of profits. The agreement often relates to terms about the price, limitations to the produce or the general sale, the divide of markets or customers or a deal concerning coordination on offers. There is no requirement on a written agreement, a coordinated practice will suffice. It is crucial that the agreement, or the coordinated practice purpose or consequences is to limit the competition on the designated field. Whether firms form cartels depends on a variety of factors, as for example, what kind of market structure is in use. The firms cost function is also determine on whether or not to form a cartel, as this determines how big the profit will be. The increased profit is the primary incentive to form a cartel, and it is therefore crucial that the increased profit is high, and stays high. When it needs deciding on whether or not to enter a cartel, the firm sees on what is to gain. Furthermore the firm looks at what kind of punishment they can be sentenced, in case that they are caught by the government. In this connection the firm also looks at how big the risk is for them to be sentenced The nature of cartels is in themselves unstable. This is due to several factors, but among others, a higher profit can be obtained, by either standing outside the cartel or deviating entirely from it. The stability depends on mutual trust between the participants in the cartel, and in whether or not one of the participating members is willing to go against the cartel via the leniency-program. In this case, the first firm who confesses to the government, will be able to attain leniency Side 2 af 52

3 Indholdsfortegnelse 1 Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Struktur Hvad er en kartelaftale? Grundlæggende om kartelaftaler Aftalebegrebet Samordnet praksis Vedtagelser Har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart Typer af kartelaftaler Priser, avancer eller lignende for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser Begrænsninger af produktion eller salg Opdeling af markeder eller kunder Koordinering af bud Undtagelser Sanktioner mod karteldannelse Påbud Bødestraf Juridiske personer Fysiske personer Fængselsstraf Leniency-reglerne Hvorfor indgå i en kartelaftale? Karteldannelse Beslutningsmodel Kartelstabilitet Konklusion Litteraturliste Bøger: Side 3 af 52

4 Rapporter: Pressemeddelelser Artikler Hjemmesider Love Domme Side 4 af 52

5 1 Indledning Konkurrencen er ifølge EU og OECD ikke tilstrækkelig på en række markeder i Danmark 1. Dette kan ses som en årsag til, at forbrugerne i Danmark betaler en overpris på pct. for varer og tjenesteydelser. En svækket konkurrence kan udover højere priser også medføre lavere grad af innovation og lavere effektivisering af produktionen. Dette medfører, at forbrugerne ikke får de bedste varer til den laveste pris. En grund til den svækkede konkurrence, kan skyldes at virksomhederne indgår kartelaftaler. Kartelaftaler har store samfundsøkonomiske konsekvenser såsom svækket innovation, dårligere konkurrenceevne og dermed lavere vækst. Samtidig er det svært for myndighederne 2 at opdage eller bevise når der befinder sig et kartel på et marked. Langt de fleste karteller helt af sig selv, uden nogen bliver dømt. Dette ses ved at se på retspraksis og betydningen af leniency-reglerne. Regeringen vil styrke konkurrencen, med henblik på at fremme innovation, vækst og produktivitet og sikre forbrugerne adgang til de bedste produkter til de laveste priser. Dette vil blandt andet gøres gennem en styrket konkurrencelovgivning. Formålet med konkurrenceloven (herefter benævnt KRL ) er netop at fremme den effektive samfundsmæssige ressourceevne gennem at opretholde virksom konkurrence, jf. KRL 1. Der er blandt andet med LOV nr af 23./ indført fængselsstraf for at indgå en kartelaftale i strid med KRL. Samtidig er bøderne blevet øget væsentligt og straflempelsesreglerne er tilpasset således at der kan opnås fritagelse for fængselsstraf. Dette med henblik på at forhindre virksomheder i at indgå kartelaftaler, og eksisterende karteller opløses, da det bliver mere attraktivt at søge om straffritagelse eller strafnedsættelse. Der er både tilhængere og modstandere af disse ændringer blandt danske organisationer og de politiske partier. Der er blandt andet skepsis omkring hvorvidt fængselsstraf vil have en præventiv virkning. Denne skepsis vedrører primært at der endnu ikke er idømt høje bøder af domstolene for karteldannelse. Endvidere er der retssikkerhedsmæssige betænkeligheder omkring gerningsindholdet og hvorvidt strafsubjektet er fastsat. Tilhængerne af lovændringen henviser til de samfundsøkonomiske konsekvenser som kartelaftalerne medfører 3. 1 Styrket konkurrence til gavn for Danmark : side 2. 2 Bestående i enten konkurrencestyrelsen eller Statsadvokaten for særlig økonomisk kriminalitet (SØK), jf. KRL 23 a, stk Høringsnotat vedrørende Lovforslag L 41. Side 5 af 52

6 1.1 Problemformulering Med denne afhandling ønskes det belyst hvilken betydning konkurrencelovens regler om indførelse af fængselsstraf, forhøjelse af bødeniveau og ændringerne af straflempelsesreglerne for karteldannelse potentielt vil have for virksomheders incitament til dannelse af nye karteller i Danmark og stabiliteten af nuværende karteller. 1.2 Afgrænsning Denne afhandling er afgrænset således at den kun omhandler nationale karteller i Danmark, og derved kun den nationale KRL. Derved bliver der ikke taget højde for de EU-konkurrenceretlige aspekter der bliver relevante ved samhandel mellem to eller flere medlemsstater. Der bliver derfor kun benyttet domme hvor kartellet udelukkende har bestået af virksomheder i Danmark. Ved fortolkning af KRL bliver EU-konkurrenceretten benyttet som fortolkningsbidrag, da KRL fortolkningsmæssigt læner sig op ad EU-konkurrenceretten, uden der dog er foretaget en harmonisering af EU-reglerne. Afhandlingen bliver endvidere afgrænset således, at de processuelle regler inden for konkurrenceretten. Der vil derfor ikke blive redegjort for processerne vedrørende for eksempel klage og anke. Den konkrete procedure for ansøgning om straffritagelse eller straflempelse vil heller ikke blive redegjort nærmere. Endvidere vil der heller ikke blive redegjort for de erstatningsretlige regler virksomhederne i et kartel kan blive påkrævet. 1.3 Metode Denne afhandling er tværfaglig da den består af både juridisk og økonomisk metode. Der benyttes den retsdogmatiske metode hvor formålet er at systematisere, beskrive og fortolke gældende ret. Retsdogmatikken har både til formål at beskrive og fortolke retten 4, og det er vigtigt at denne analyse gennemføres i en bestemt rækkefølge. Analysen skal derved påbegyndes ved at se på reguleringen inden for området og derefter ses der på retspraksis, retssædvaner og forholdets natur 5. Afhandlingen starter af denne grund med at beskrive og fortolke KRL og derefter beskrive og fortolke på retspraksis inden for kartelaftaler. Ligeledes benyttes en retspositivistisk metode da der i afhandlingen beskrives hvordan retten er og ikke hvordan retten bør være 6. Det belyses derfor i afhandlingen ikke hvorvidt fængselsstraf for at indgå en kartelaftale er etisk eller moralsk korrekt. 4 Nielsen & Tvarnø, side Nielsen & Tvarnø, side Nielsen & Tvarnø, side 357. Side 6 af 52

7 Endvidere benyttes den hermeneutiske cirkel hvor der opnås en forforståelse og fortolkning af regler. Denne forforståelse og fortolkning opnås ved at fortolke helheden ud fra delene og samtidig ved at fortolke delene ud fra helheden 7. Der benyttes ligeledes en adfærdsmæssig teori til at forudse hvordan folk reagerer på love. I denne forbindelse anvendes den rationelle teori til at analyses hvordan virksomhederne beslutter sig for hvorvidt de skal danne er kartel. I denne forbindelse analyseres hvilken betydning ændringerne i KRL vil have på denne beslutning Struktur I denne afhandling bliver der først redegjort for hvornår der efter KRL 6, stk. 1 foreligger en kartelaftale. Her bliver der set på retspraksis og på hvilke konsekvenser kartelaftaler har for samfundet. Efterfølgende vil der blive redegjort for undtagelsesbestemmelserne i KRL og hvilken virkning disse har på kartelaftaler. Der bliver herefter redegjort for hvilke sanktioner der er hjemmel til i KRL som myndighederne kan pålægge virksomheder for indgåelse af en kartelaftale. Her bliver de nye regler ved indførelsen af LOV nr af 23./ analyseret. Der bliver derved analyseret på hvilken betydning disse ændringer har for virksomheder der indgår kartelaftaler. Slutteligt vil der blive redegjort for under hvilke forhold virksomheder vælger at danne et kartel, og hvilke forhold der medfører at et kartel kan være ustabilt. Der vil her blive analyseret på hvilken betydning for karteldannelsen og kartelstabiliteten ændringerne af KRL kan antages at have. Denne analyse foretages på baggrund af den økonomiske teori af kriminel aktivitet. 7 Nielsen & Tvarnø, side Cooter & Ulen, side 3-4. Side 7 af 52

8 2 Hvad er en kartelaftale? 2.1 Grundlæggende om kartelaftaler Udtrykket kartel har ikke før været præciseret direkte i KRL, men en note 9 til KRL 23 a har indeholdt og indeholder stadig en definition af et kartel: Ved et kartel forstås aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere konkurrenter, som er beregnet til at koordinere deres konkurrencemæssige adfærd på markedet og/eller påvirke de konkurrencemæssige parametre på markedet, f.eks. gennem fastsættelse af købs- og slagspriser eller andre forretningsbetingelser, tildeling af produktions- eller salgskvoter, import- eller eksportbegrænsninger og markedsopdeling, herunder samordning af tilbudsgivning. Der er med LOV nr af 23./ indført en præcis definition af en kartelaftale direkte i loven, jf. KRL 23, stk. 3, 2. pkt.; en aftale, samordnet praksis eller vedtagelse mellem virksomheder i samme omsætningsled om 1) Priser, avancer eller lignende for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser, 2) Begrænsninger af produktion eller salg, 3) Opdeling af markeder eller kunder eller 4) Koordinering af bud. I den økonomiske litteratur findes der flere forskellige definitioner et kartel. For eksempel definerer Carlton & Perloff 10 et kartel som; en sammenslutning af virksomheder der udtrykkeligt koordinerer sine priser og output aktiviteter. Ifølge London Economics kan karteller ligeledes karakteriseres som organiseret kriminalitet, der kræver involvering af flere parter 11. Kendetegnet for en kartelaftale er, at konkurrerende virksomheder går ind og begrænser konkurrencen på markedet ved, at indgå aftaler eller samordne deres praksis om forhold de burde konkurrere om. Parterne går ind og letter presset fra konkurrencen ved f.eks. at øge prisen og derved også deres profit. De involverede virksomheder modarbejder derved en effektiv konkurrence på markedet. Virksomhederne agerer således ikke omkostningseffektivt, hvilket får priserne til at stige, hvis der f.eks. er indgået en aftale om outputniveau. Da virksomhederne ikke længere skal konkurrere med hinanden, gør de mindre ud af udvikling og innovation. Dette medfører et tab for samfundet, da forbrugerne ikke får de bedste produkter til den laveste pris. 9 Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Modern industrial organization, side The Nature and Impact of Hardcore Cartels, side iii. Side 8 af 52

9 Det er ifølge KRL forbudt for konkurrerende virksomheder, at indgå en kartelaftale. I de fleste tilfælde er medlemmerne i kartellet godt klar over dette 12. Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler findes i KRL 6, stk. 1; Det er forbudt for virksomheder m.v. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Udover aftaler gælder denne bestemmelse også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder samt samordnet praksis mellem virksomheder, hvis disse er konkurrencebegrænsende jf. KRL 6, stk. 3. Bestemmelsen finder ikke anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet praksis inden for samme virksomhed eller koncern, jf. KRL 5, stk Aftalebegrebet Aftalebegrebet i konkurrenceretten skal jf. bemærkningerne til KRL 6, stk fortolkes bredt i modsætning til aftalebegrebet i obligationsretten. I obligationsretten stilles der et krav om tilbud og accept før aftalen er juridisk bindende, jf. aftaleloven 1. Da aftalebegrebet i konkurrenceretten skal fortolkes bredt, gælder kravet om tilbud og accept ikke, hvilket betyder, at en gentleman agreement 14 er omfattet af aftalebegrebet. Ligeledes stilles der heller ikke noget krav om skriftlighed, hvilket betyder, at en stiltiende aftale er omfattet af aftalebegrebet i KRL 6, stk. 1. Der behøver derfor ikke foreligge en underskrevet og bindende aftale. En aftale der ikke er underskrevet, men som efterleves i praksis er derfor ligeledes omfattet af aftalebegrebet i KRL 6, stk Aftalebegrebet i konkurrenceretten omfatter jf. bemærkningerne til KRL 6, stk både horisontale og vertikale aftaler. En kartelaftale omfatter kun horisontale aftaler, da disse er mellem virksomheder på samme omsætningsled, jf. ovenfor afsnit 2.1. En vertikal konkurrencebegrænsende aftale er derimod ikke en kartelaftale men en hardcore prisaftale. En afgørende faktor for at der efter KRL 6, stk. 1, foreligger en kartelaftale er, at der imellem mindst to af parterne er udtrykt en fælles eller samstemmende vilje til hvordan, de skal optræde på markedet 17. Deltagelse i møder med konkurrerende virksomheder hvor der bliver drøftet og fastlagt punkter i en konkurrencebegrænsende aftale, er nok til at have tilsluttet sig aftalen. Herefter fritages man kun for ansvar såfremt en offentlig afstandstagen 18 kan bevises The Nature and Impact of Hardcore Cartels, side Lovbekendtgørelse , nr. 700, note En ikke juridisk men derimod moralsk bindende aftale for parterne. 15 Levinsen Kirsten: side Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Levinsen, Kirsten: side Fortolkes indskrænkende. Side 9 af 52

10 2.1.2 Samordnet praksis Begrebet samordnet praksis er, jf. bemærkningerne til KRL 6, stk en form for koordinering mellem konkurrerende virksomheder uden en egentlig aftale, der bevidst erstatter konkurrencerisikoen med et praktisk samarbejde. Hvis to virksomheder på et marked har en parallel adfærd betyder dette ikke, at der er tale om samordnet praksis. Samordnet praksis forudsætter, at der har været en kontakt mellem virksomhederne i form af for eksempel telefonsamtaler, møder, udveksling af informationer, og at der er tale om en viljemæssig tilpasning virksomhederne imellem. Der skal således være en årsagsforbindelse mellem samordningen og adfærden på markedet. Den praktiske betydning for samordnet praksis består i en bevismæssig art. Denne bevismæssige art består i, at de konkurrencebegrænsende aftaler der ikke er affattet på skrift, såsom stiltiende aftaler og gentlemens agreements, kun kan bevises ud fra virksomhedernes adfærd på markedet Vedtagelser Vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder 21 der er konkurrencebegrænsende såsom vedtægter, beslutninger og henstillinger, er i strid med KRL 6, stk. 1 jf. KRL 6, stk. 3. Vedtagelserne skal være truffet af sammenslutningens kompetente organer men, der er heller ikke her noget krav om en juridisk bindende aftale. Det afgørende er, at sammenslutningen har anvendt deres udmeldinger for at koordinere medlemmernes optræden på markedet. KRL 6, stk. 3 gør det muligt, at gøre virksomheder ansvarlige for konkurrencebegrænsende tiltag fra sammenslutningen uden, at skulle bevise, at der forelå en konkurrencebegrænsende aftale eller samordnet praksis. Begrundelsen for at vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder hører under KRL 6, stk. 1 s anvendelsesområde er, at medlemmerne af sammenslutningen som udgangspunkt er konkurrenter Har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart Forbuddet i KRL 6, stk. 1 har virkning på aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, men som ikke nødvendigvis har den virkning. Derudover har den ligeledes virkning på aftaler, der har konkurrencebegrænsende virkning uanset intentionerne med aftalen. Påvirkningen af konkurrencen gælder både direkte og indirekte. Hvis en aftale derimod hverken har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, er aftalen ikke omfattet af forbuddet i KRL 6, stk Levinsen, Kirsten: side Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Brancheforeninger samt enhver anden form for organiseret samarbejde. Side 10 af 52

11 Til formål skal ikke sammenlignes med til hensigt, da en subjektiv hensigt ikke kan bevises. Når det skal vurdere, hvorvidt en aftale har til formål, at begrænse konkurrencen skal der ses objektivt på aftales indhold og uafhængigt, af hvilken hensigt parterne har haft 22. Til at fastslå hvorledes en aftale har til følge at begrænse konkurrencen, skal der udarbejdes en analyse af det relevante marked. Denne analyse udarbejdes for, at vurdere hvorledes aftalens virkninger på det relevante marked påvirker priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet i en negativ retning 23. At en aftale skal være konkurrencebegrænsende, før den falder under forbuddet i KRL 6, stk. 1, indebærer enhver form for begrænsning i konkurrencen. Det omfatter derfor udover en egentlig begrænsning både hindring, som er den mest alvorlige begrænsning, og fordrejning af konkurrencen jf. bemærkninger til KRL 6, stk At en aftalen er konkurrencebegrænsende, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at den er ulovlig, konkurrencen skal også påvirkes mærkbart. Mærkbarhedskravet er udviklet i forhold til aftaler, der har til følge at begrænse konkurrencen. Det går ud på, at aftalen skal være egnet til at have en vis markedspåvirkning og vedrører primært vertikale aftaler. 2.2 Typer af kartelaftaler En konkurrencebegrænsende aftale kan jf. KRL 6, stk. 2 bestå af mange forskellige former for aftaleformer. En kartelaftale derimod kan kun bestå af 4 af disse typer jf. ovenfor i afsnit 2.1. Da en kartelaftale består mellem virksomheder på samme omsætningsled, er en kartelaftale en horisontal aftale mellem aktuelle eller potentielle konkurrenter Priser, avancer eller lignende for salget eller videresalget af varer eller tjenesteydelser Prisen er et afgørende konkurrenceparameter, og det har derfor karakter af en kartelaftale, når aftaler om netop pris bliver indgået mellem konkurrerende virksomheder. Dette omfatter enhver foranstaltning, der bliver fastlagt for den endelige pris på en vare eller tjenesteydelse, som virksomhederne normalt burde konkurrere om. Aftaler om prisen kan bl.a. bestå i ens købs- eller salgspriser, målpriser, minimumspriser, fælles prisforhøjelser. Avancer til parternes forhandlere er ligeledes omfattet. Dette kan bestå af aftaler om rabatter, forbud mod at yde rabatter, ensartede rabatter, maksimale rabatter Levinsen, Kirsten: side Bemærkninger til KRL 6, stk. 1, Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Lovbekendtgørelse , nr. 700, note 30. Side 11 af 52

12 Som nævnt ovenfor i afsnit kan der være tale om en kartelaftale eller samordnet praksis, når en brancheforening vedtager eller opfordrer til ændringer i prisen eller andre forretningsbetingelser. Men hvor er grænsen for, hvor langt sådanne foreninger må gå i deres rådgivning for, at hjælpe deres medlemmer med, at stabilisere markedet? Dette kan ses fra praksis, hvor Dansk Kartoffelproducentforening blev straffet med bøde for, at have opfordret medlemmerne til, at kræve en minimumspris for kartofler 26. Brancheforeningen havde indkaldt til og afholdt et stormøde i Grindsted den 3. september 2009 med henblik på, at få styr på kartoffelmarkedet. Kartoffelpriserne var i år 2009 på et for lavt niveau, hvilket skabte utilfredshed og frustration blandt medlemmerne, som ikke kunne få deres produktionsomkostninger dækket ved det pågældende prisniveau. Af denne grund gik brancheforeningen ind, og diskuterede forskellige muligheder med medlemmerne for, at få priseniveauet på kartofler op. På mødet blev der enighed om, at begrænse udbuddet af kartofler, hvilket kan karakteriseres som en kartelaftale jf. nedenfor afsnit 2.2.2, med henblik på at få presset prisen op. Endvidere blev der opfordret til, at medlemmerne skulle lave kontrakter med pakkerierne med en mindstepris på henholdsvis 110 og 130 kr. pr. tønde kartofler. Brancheforeningen eliminerede derved usikkerheden om prisniveauet, og formålet var derfor at begrænse konkurrencen, hvilket er i strid med KRL. Afgørende for, at kunne straffe foreningen for deres adfærd bestod i, at Dansk Kartoffelproducentforening forsøgte at koordinere deres medlemmers praksis. Dommen kan, skabe usikkerhed omkring hvornår der bliver indgået en kartelaftale eller hvorledes, der bliver indgået et fornuftigt samarbejde parterne imellem for at stabilisere markedet 27. Der er i praksis usikkerhed om hvornår der foreligger en aftale eller samordnet praksis omhandlende ens priser, og hvorvidt aftalen kan karakteriseres som konkurrencebegrænsende. Dette ses i dyrlægesagen 28 hvor 7 dyrlægeklinikker og hospitaler indgik en samarbejdsaftale om ens takster i forbindelse med vagthonorarer uden for normal åbningstid for konsultation. De enkelte dyrlægeklinikker og hospitaler henviste ligeledes på deres telefonsvarer, til den af de 7 der var vagthavende. Samarbejdsaftalen blev indgået med henblik på, at overholde dyrlægeloven 9 der forpligter til; på anmodning at yde den første fornødne hjælp til alvorligt tilskadekomne dyr eller dyr med smertevoldende sygdomme eller fødselshindringer.. Usikkerheden består i hvorvidt de pågældende ligeledes aftalte priserne for taksterne. Dette finder byretten bevist i form af et referat fra et møde den 22. november 2005, hvor der er fastsæt en pris pr. point. Der var tvivl om hvorvidt 26 Retten i Kolding, den 6. september Fængselsstraf i kartelsager et retssikkerhedsmæssigt skred 28 Retten i Aarhus, den 24. februar 2010, Vestre landsret, den 19. maj Side 12 af 52

13 de pågældende havde indgået denne aftale, men praksis viste, at alle fastsatte prisen ud fra de aftalte takster. Landsretten derimod fandt det ikke bevist, at der ved en samordnet praksis vedrørende vagthonorarerne havde til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Det ses ud fra denne dom hvor stor usikkerhed der er, om hvorvidt en aftale eller en samordnet praksis har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Sagen viser ligeledes vigtigheden af, at dette krav skal være opfyldt, før en aftale er i strid med konkurrenceloven. Endvidere kan sagen ligesom sagen mod Dansk Kartoffelproducentforening forhindre virksomheder i, at indgå et fornuftigt samarbejde i frygt for at overtræde KRL. Ved at se på priseffekten af kartelaktivitet som er vist i figur 1, ses de samfundsmæssige konsekvenser og viser derved, hvorfor det er ulovligt for konkurrenter, at aftale foranstaltninger angående prisen. Når et kartel sætter prisen højere end prisen på konkurrenceniveauet medfører det, at de producerer mindre. Dermed mister de en del købere, som ikke er interesseret i produktet til den høje pris (B), hvilket er et såkaldt dead weight lost for samfundet. For dem der stadig køber produktet (A) medfører det, at de betaler en højere pris, end hvis der havde været konkurrence på markedet. Omkostningerne fra kartellets overpriser kan føres videre ned af forsyningskæden, så det er slut-forbrugerne der i sidste ende bærer omkostningerne via øgede priser. Dette afhænger af hvilken konkurrencestruktur der er på markedet. såfremt der er fuldkommen konkurrence på downstream markedet, og kartelpriserne påvirker alle på markedet, bliver omkostningerne ført videre til næste købere. Såfremt priserne derimod ikke påvirker alle på markedet, har køberne, der bliver påvirket vanskeligere ved, at føre alle omkostningerne videre. Dette reducerer de pågældende virksomheders konkurrenceevne, hvilket svækker Danmarks konkurrenceevne The Nature and Impact of Hardcore Cartels, side 12. Side 13 af 52

14 Figur 1: Priseffekten af kartelaktivitet Kilde: London Economics, figur 8. Et kartel kan endvidere sætte priserne til det lavest mulige niveau, hvilket eliminerer konkurrencen fra konkurrenterne der står uden for kartellet. Der er derved ikke konkurrence på markedet, og kartellet kan opnå monopolmagt. Dette er ligeledes dårlig for samfundet, da det bliver svært for nye virksomheder at komme ind på markedet, og derved svækkes konkurrenceevnen Begrænsninger af produktion eller salg To konkurrenter der vælger, at indgå en aftale eller samordnet praksis omhandlende, at begrænse deres produktion eller salg er karakteriseret som en kartelaftale, jf. ovenfor afsnit 2.1. Aftalen kan gå ud på, at parterne aftaler, hvor meget de hver især skal udbyde enten i form af en generel nedskæring af produktionen eller tildeling af kvoter, som den enkelte deltager må producere eller sælge. Såfremt der skal hentes samtykke fra konkurrenterne, før en virksomhed kan udvide sine salgsmængder eller salgsområde, foreligger der ligeledes en kartelaftale eller adfærd. Begrænsning i salg kan bestå i en boykot af en aftager eller en leverandør. En sådan boykot kan opstå, hvis der mellem to eller flere virksomheder bliver aftalt enten, at stoppe leverancer til en bestemt aftager eller stoppe indkøb fra en bestemt leverandør. Der kan også aftales så ufordelagtige købs- eller leveringsbetingelser for den opgældende aftager eller leverandør, så virksomhederne opnår et ønsket ophør af leverancer eller indkøb hos pågældende 30. Et eksempel på en aftale eller samordnet praksis der har til formål at begrænse produktionen eller salget kan nævnes sagen mod Dansk Kartoffelproducentforening som nævnt ovenfor i afsnit Lovbekendtgørelse , nr. 700, note 32. Side 14 af 52

15 Foreningen opfordrede til at tilbageholde eller begrænse produktionen ved f.eks. at harve 10 pct. op. En brancheforening må ikke opfordre til sådanne forhold, og det var derved i strid med KRL. Prisen afhænger både af udbud og efterspørgsel, og derved har en begrænsning af produktionen og salget også en effekt på prisen hvilket ligeledes ses ovenfor i figur 1. Såfremt udbuddet reduceres, stiger prisen og efterspørgslen falder. En aftale der har til formål eller følge at begrænse produktion eller salg, kan ligeledes medføre lav produktinnovation og lav produktionsinnovation. Dette skyldes, at virksomhederne ikke længere konkurrerer mod hinanden, og derfor ikke behøver bruge så mange penge på innovation. Dette svækker Danmarks konkurrenceevne og medfører ligeledes, at forbrugerne ikke får de bedste varer i den bedste kvalitet Opdeling af markeder eller kunder En kartelaftale kan endvidere bestå, når konkurrerende virksomheder opdeler markeder eller kunder imellem sig. Dette gælder både opdeling på produktmarkedet og på det geografiske marked. Opdeling af kunder kan bestå både i, at opdele individueller kunder eller kundegrupper. En opdeling kan endvidere bestå i kvoter, således at virksomhederne har nogenlunde samme andel 31. En opdeling af et marked kan f.eks. forekomme i forbindelse med et miniudbud som i sagen mod Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S 32. Parterne delte i denne sag to udbud mellem sig, fra henholdsvis Miljøcenter Roskilde og Miljøcenter Nykøbing, således at de hver især bød på hvert sit udbud. Parterne vidste ligeledes, at der ikke kom bud fra andre leverandører fra Fyn og Jylland, mod at parterne heller ikke bød på miniudbud på Fyn og i Jylland. Denne form for aftaler er ulovlig, da det formindsker kundernes valgmuligheder, for selv at bestemme hvilket produkt de vil have. Det medfører ligeledes højere priser og eventuelt også en lavere produktion Koordinering af bud De karteller der koordinerer bud bliver kaldt tilbudskarteller. Det er for konkurrerende virksomheder forbudt, at koordinere deres bud i forbindelse med for eksempel en licitation, jf. ovenfor afsnit 2.1. Forbuddet vedrører enhver foranstaltning, der kan have en begrænsende virkning for konkurrencen. Det kan for eksempel vedrøre udveksling af oplysninger vedrørende hvilken pris 31 Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Retten i Glostrup, den 25. marts 2011 og Østre landsret, den 4. april Side 15 af 52

16 de hver især tilbyder. Det er ligeledes forbudt, at virksomhederne samordner deres bud, som kan gøres ved, at opgaverne på markedet bliver fordelt ud imellem de deltagende i kartellet 33. Sagen mod miljølaboratorierne som er nævnt ovenfor i afsnit kan ligeledes nævnes her. Parterne aftalte forud for tilbudsgivningen på de to miniudbud at dele udbuddene mellem sig. Dette karakteriseres som koordinering af bud og aftalen eller den samordnede praksis karakteriseres derfor som en kartelaftale. Dette er ulovligt, da der ingen konkurrence om kontrakterne er, og dermed betaler samfundet en overpris for projekterne. 2.3 Undtagelser Såfremt en aftale vurderes til at høre ind under forbuddet i KRL 6, stk. 1 eller stk. 3, er aftalen ugyldig, medmindre den kan fritages fra forbuddet, jf. KRL 6, stk. 5. I tilfælde af, at aftalen bliver fundet ugyldig, er det kun den del af aftalen som er konkurrencebegrænsende. En kartelaftale kan være lovlig, såfremt konkurrencebegrænsningen er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, jf. KRL 2, stk. 2, 1. pkt. Disse reguleringer kan ikke underkendes af Konkurrencerådet, da de er betinget af andre samfundshensyn end konkurrencen. Dette kan for eksempel være hensynet til økonomien eller miljøet. Forbuddet i KRL 6, stk. 1 gælder ikke jf. KRL 7, stk. 1 såfremt virksomheden har en samlet årlig omsætning på under 1 mia. kr. og en samlet markedsandel for den pågældende vare eller tjenesteydelse på under 10 pct. eller en samlet årlig omsætning på under 150 mio. kr. Disse bagatelgrænser kan ikke finde anvendelse når der er tale om en kartelaftale, jf. KRL 7, stk. 2, hvilket var tilfældet i sagen mod Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S der ellers opfyldte bagatelreglen i KRL 7, stk. 1. Såfremt aftalen enten; 1) Bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling, 2) Sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene herved, 3) Ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at nå disse mål, og 4) Ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser, 33 Lovbekendtgørelse , nr. 700, note 50. Side 16 af 52

17 kan virksomheden fritages fra forbuddet i KRL 6, stk. 1, jf. KRL 8, stk. 1. Dette opnås ved at virksomheden anmoder om fritagelse til konkurrencerådet. Konkurrencerådet kan vælge at meddele specifikke vilkår til fritagelsen, eller gøre fritagelsen gældende for kun en kortere periode. Fritagelsen kan ændres eller tilbagekaldes, jf. KRL 8, stk. 6, hvis; 1) de faktiske forhold har ændret sig på et for afgørelsen væsentligt punkt, 2) deltagerne i aftale m.v. ikke overholder stillede vilkår eller 3) afgørelsen er truffet på grundlag af urigtige eller vildledende oplysninger fra deltagerne i aftalen m.v. Konkurrencerådet kan jf. KRL 9, stk. 1, 1. pkt. efter anmeldelse fra en virksomhed eller en sammenslutning af virksomheder erklære, at en aftale mv. ikke falder ind under forbuddet i KRL 6, stk. 1. Denne erklæring kaldes en ikke-indgrebserklæring, og er bindende medmindre der er givet urigtige oplysninger, da konkurrencerådet kun vurderer forholdet ud fra de forhold de har kendskab til. Såfremt konkurrencerådet ikke finder grundlag til at meddele denne ikke-indgrebserklæring, kan virksomheden ikke undgå straf, såfremt aftalen hører ind under forbuddet i KRL 6, stk Sanktioner mod karteldannelse Det er for myndighederne vanskeligt, at opdage når der er et kartel på et marked. Dette skyldes at deltagerne i kartellet gør alt for, at holde kartellet skjult da virksomhederne udemærket er klar over, at karteldannelse er ulovlig. Myndighederne forsøger derfor i stedet, at indføre strenge sanktioner mod virksomheder der deltager i et kartel i KRL. Dette skal gerne have en præventiv effekt således, at virksomheder fraholder sig fra at danne karteller. Ved indførelse af leniency-reglerne har myndighederne ligeledes indført en regel, der medvirker til at gøre kartellerne ustabile. Ifølge den økonomiske teori om kriminalitet skal kriminaliteten bekæmpes ved enten, at sandsynligheden for at blive opdaget er høj eller, at straffen er høj 34. Der blev den 26. oktober 2012 fremsat Lovforslag L 41, hvor der i KRL blandt andet skulle indføres fængselsstraf i kartelsager, forhøjelse af bødeniveauet og ændring af leniencyreglerne. Lovforslaget blev vedtaget den 19. december 2012 med virkning fra den 1. marts 2013, jf. 3 i Lovforslag L Påbud Der er i KRL hjemmel til, at konkurrencerådet kan udstede et påbud med henblik på at ændre eller bringe en aftale eller adfærd til ophør, hvis denne har eller kan have skadelige virkninger for 34 The Nature and Impact of Hardcore Cartels, side 20. Side 17 af 52

18 konkurrencen. For kartelaftaler eller - adfærd findes hjemlen til at udstede påbud i KRL 6, stk. 4, 1. pkt., der henviser til KRL 16, stk. 1, der indeholder en ikke-udtømmende liste over hvordan konkurrencerådet kan udstede påbud. For at udstede et påbud er det ikke nødvendigt, at aftalen eller adfærden har til følge at begrænse konkurrencen, det er tilstrækkeligt, at handlingen har dette til formål 35. Konkurrencestyrelsen har for eksempel tidligere kontaktet Dansk Kartoffelproducentforening og udstedt et påbud. Dette påbud omhandlede, at foreningen ikke i nyhedsbreve måtte diktere hvad prisen for kartofler skulle være. Foreningen havde erklæret, at dette ville blive overholdt men som nævnt i afsnit ovenfor, blev foreningen senere dømt for at vejlede om priserne på kartofler 36. Der er med LOV nr af 23./ indført hjemmel til, at konkurrencerådet kan udstede et præciserende påbud, jf. KRL 16, stk. 2. Et præciserende påbud kan være nødvendigt for at sikre en hurtigere, rettidig og korrekt opfyldelse af et allerede udstedt påbud uden, at rådet skal indlede en ny sag om hvorvidt der foreligger en overtrædelse. Hjemlen til at udstede et præciserende påbud giver konkurrencerådet mulighed for, at tage stilling til hvorvidt en virksomhed opfylder eller påtænker at opfylde påbuddet. Bestemmelsen er derfor tiltænkt som en nemmere og hurtigere måde, at rette op på de tilfælde, hvor en virksomhed enten ikke opfylder påbuddet eller ikke opfylder det korrekt 37. Der er samtidig blevet indført en bestemmelse, der giver mulighed for at udstede foreløbige påbud, jf. KRL 18 b. Dette medfører at der er mulighed for, at genetablere konkurrencen på markedet før der er træffet en afgørelse i sagen. Dette kræver at der er en risiko for en alvorlig skade på konkurrencen såfremt der ikke gribes hurtigt ind 38. Såfremt en virksomhed ikke overholder et påbud kan der udstedes tvangsbøder, jf. KRL 22, stk. 1, nr. 2. Disse tvangsbøder udstedes for at tvinge virksomheden til at efterkomme påbuddet. Såfremt virksomheden forsætligt eller groft uagtsomt undlader at efterkomme påbuddet, kan der idømmes bøde, jf. KRL 23, stk. 1, nr. 8. Dette forudsætter at der ingen tvivl forekommer angående hvorledes påbuddet skal opfyldes. 35 Levinsen, Kirsten: side Retten i Kolding, den 6. september Lovforslag L Lovforslag L 41. Side 18 af 52

19 3.2 Bødestraf Ved overtrædelse af forbuddet i KRL 6, stk. 1 kan der idømmes en bøde jf. KRL 23, stk. 1; Medmindre højere straf er forskyldt efter stk. 3 eller efter anden lovgivning, straffes med bøde den, der forsætligt eller groft uagtsomt 1) overtræder 6, stk. 1, For en virksomhed kan blive idømt en bøde eller højere straf, er det jf. KRL 23, stk. 1 et krav at der er handlet forsætligt eller groft uagtsomt. For at have handlet forsætligt skal gerningsmanden have vidst, at handlingen udgjorde en overtrædelse af konkurrenceloven. Det er nok, at det har været til hensigt, eller det har været ansat som overvejende sandsynligt. Det er ligeledes vigtigt, at der er blevet handlet forsætligt i relation til samtlige de objektive elementer, der udgør gerningsindholdet. Gerningsindholdet er i dette tilfælde kartelaftalen. Hvis en gerningsmand har handlet groft uagtsomt betyder det, at han burde have indset, at en handling udgjorde en overtrædelse af konkurrenceloven Juridiske personer Der kan pålægges selskaber m.v. strafansvar efter reglerne i straffelovens (herefter benævnt Strfl ) 5. kapitel, jf. KRL 23, stk. 4. Der er dog betingelser for hvornår, en juridisk person kan blive pålagt et strafansvar efter KRL 23, stk. 1. Disse betingelser er, at den pågældende objektivt skal have realiseret gerningsindholdet, altså kartelaftalen, og at vedkommende har handlet forsætligt eller groft uagtsomt, hvilket betyder, at overtrædelsen subjektivt kan bebrejdes den pågældende. Bøder til juridiske personer udmåles på baggrund af en vurdering af overtrædelsens grovhed og varighed samt virksomhedens omsætning. Disse principper for udmålingen af bøderne er ikke blevet ændret, jf. KRL 23, stk. 5: Ved udmåling af bøder efter denne lov skal der tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed. Ved udmåling af bøder i forhold til juridiske personer skal der desuden tages hensyn til den juridiske persons omsætning. Vurderingen af grovheden af overtrædelserne foretages ud fra en opdeling i mindre alvorlige, alvorlige og meget alvorlige overtrædelser. Grundbeløbet for udmålingen af en bøde burde før lovændringen for mindre alvorlige overtrædelser være i størrelsesordenen kr. til kr. Grundbeløbet for en alvorlig overtrædelse burde være i størrelsesordenen kr. til 15 mio. kr., og for meget alvorlige overtrædelser burde bøderne være på 15 mio. kr. og derover Bemærkningerne til Lovforslag L 41. Side 19 af 52

20 Ved vurderingen af varigheden af overtrædelsen sondres der mellem en overtrædelse af kortere varighed, mellemlang varighed og af lang varighed. Kortere varighed er på mindre end 1 år, mellemlang varighed er på mellem 1 og 5 år, og lang varighed er, når overtrædelsen har stået på i over 5 år. Overtrædelsens varighed er vigtig, da bøden stiger i takt med varigheden for overtrædelsen. såfremt varigheden af overtrædelsen varede mindre end 1 år, bliver der ikke tillagt noget til grundbeløbet. Kan overtrædelsen derimod karakteriseres som mellemlang, kan der tillægges op til 50 pct. af grundbeløbet. Ved en varighed der karakteriseres som lang medfører det et tillæg på 10 pct. af grundbeløbet for hvert år overtrædelsen har fundet sted 40. Hensynet til virksomhedens omsætning betød før lovændringen, at det var omsætningen fra samtlige varer og tjenesteydelser virksomheden producerer eller distribuerer, og ikke kun omsætningen for de varer og tjenesteydelser overtrædelsen har haft relation til, der skulle tages hensyn til. Der skal nu tages større hensyn til virksomhedens omsætning, så den samme type overtrædelse virker ensartet for små og større virksomheder. Der skal ligeledes ikke kun tages hensyn til den pågældende virksomheds omsætning, men i stedet tages udgangspunkt i koncernomsætningen, men bør ikke overstige 10 pct. af denne 41. Praksis siden år 2002 hvor disse grundbeløb blev indført viser, at der ikke har været en sag der er blevet kategoriseret som meget alvorlig 42. Nogle af de højeste bøder virksomheder er blevet idømt for deres medvirken i et kartel er for eksempel givet i lokalbanksagen 43. Her accepterede de 7 deltagere en bøde på tilsammen 4 mio. kr. Dette er en bøde til hver på ca kr. 44 Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S blev ved domstolen idømt en bøde hver på kr. hvor der af domstolen blev taget hensyn til virksomhedernes beskedne markedsandele og deres beskedne fortjeneste i forbindelse med overtrædelsen. Dansk kartoffelproducentforening blev ligeledes af domstolen idømt en bøde på kr. for deres prisvejledning på et landsmøde. Til trods for de 7 dyrklinikker og hospitalers langvarige samarbejde i dyrlægesagen blev bøden til hver af de tiltalte i byretten kun fastsat til kr., hvilket ud fra grundbeløbene er en meget lille bøde såfremt der havde været tale om en kartelaftale. Det kan ud fra disse domme der alle, på nær sagen mod dyrlægeklinikkerne og hospitalerne, blev karakteriseret som alvorlige, ses at der er blevet dømt 40 Lovbekendtgørelse , nr. 700, note Bemærkningerne til Lovforslag L Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side Konkurrenceankenævnet, den 2. oktober Konkurrence- og forbruger styrelsen: konkurrence i tal. Side 20 af 52

21 relativt lave bøder for kartelaktivitet. Det har ligeledes vist sig at de små virksomheder er blevet dømt hårdere i forhold til de store virksomheder. Sammenlignet med andre EU og OECD lande er bødeniveauet i Danmark for kartelaktivitet meget lavt. Den største bøde der er givet til en virksomhed har udgjort 896 mio. EUR, og er udmålt af Europa-kommissionen. Bøderne i Finland og Norge bliver ligesom i Danmark udmålt ud fra overtrædelsens grovhed og varighed og kræver ligeledes grov uagtsomhed. Den højeste bøde i Finland udgjorde 68 mio. EUR og i Norge udgjorde den højeste bøde EUR. En bøde på kr. svarer til ca EUR 45. Sammenlignet med praksis for andre overtrædelser af KRL såsom misbrug af dominerende stilling, som er forbudt jf. KRL 11 og vertikale prisaftaler ses det, at bøde niveauet er meget højere end bøderne for en kartelaftale. For misbrug af dominerende stilling kan sammenlignes med Arla der i år 2006 blev idømt en bøde på 5 mio. kr. 46 Dette er et meget højere bødeniveau, end der er dømt for kartelaktivitet. Sammenlignet med vertikale prisaftaler, der som nævnt ovenfor i afsnit defineres som en hardcore prisaftale, bliver der i praksis ligeledes idømt væsentligt højere bøder til juridiske personer. Som eksempel blev Valsemøllen i 2008 idømt en bøde på 1 mio. kr. 47 som er dobbelt så høj som de højeste bøder for kartelaftaler. Af nyere sager kan nævnes Vila A/S som blev idømt en bøde på 1,6 mio. kr. 48 og BSH Hvidevarer der blev idømt en bøde på 1,5 mio. kr. 49 Hensigten ved, at forhøje grundbeløbene for udmåling af bøder er et forsøg på at få bøderne til at stå i rimeligt forhold til overtrædelsen. Bøderne skal samtidig have en afskrækkende virkning for dannelse af karteller og øge incitamentet til at søge om straflempelse, hvilket kan medføre at opdagelsesrisikoen øges. Grundbeløbet for en bøde for en mindre alvorlig overtrædelse bør nu være på maks. 4 mio. kr., for en alvorlig overtrædelse bør bødeniveauet være på mellem 4 mio. kr. og 20 mio. kr., og for en meget alvorlig overtrædelse bør bøderne være på 20 mio. kr. eller derover 50. De nye grundbeløb vil konkret betyde, at for eksempel Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S i dag bør blive tildelt en bøde på minimum 4 mio. kr. hver på grund af sagens karakter som alvorlig. 45 Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side Retten i Aarhus, den 10. februar Pressemeddelelse den 11. december Bødeforelæg, konkurrence- og forbrugerstyrelsen, den 22. oktober Bødeforelæg, Statsadvokaten, den 24. april Lovbekendtgørelse , nr. 700, note 298. Side 21 af 52

22 Dansk Kartoffelproducentforening vil efter de nye grundbeløb ligeledes skulle idømmes en bøde på minimum 4 mio. kr. Dette er en forskel i bødeniveauet, der må antages at være til at mærke for virksomhederne. Det betyder derudover også, at bødeniveauet kommer tættere på de andre EU og OECD landes bødeniveau eftersom 4 mio. kr. svarer til ca EUR. Såfremt det er muligt at estimere en opnået eller tilsigtet gevinst ved overtrædelsen, vil denne kunne konfiskeres helt eller delvist jf. Strfl 75, stk. 1. Gevinsten kan også indgå i fastsættelsen af bødens størrelse jf. Strfl 51, stk. 3. Det samme er gældende såfremt der er et faktisk eller skønnet tab for andre grundet overtrædelsen. Endvidere bliver virksomhedens betalingsevne medtaget i vurderingen af bødens størrelse, da bødens størrelse ikke må medføre, at virksomheden eksistensgrundlag trues, jf. Strfl 51, stk. 3. Ved en konkret bødeudmåling kan der ligeledes tages hensyn til skærpende eller formildende omstændigheder jf. Strfl kapital 10. Dette kan medføre, at straffen enten bliver mildere eller strengere. Skærpende omstændigheder medfører som regel en forhøjelse af bøden. Faktorer der har karakter som en skærpende omstændighed, er oplistet i Strfl 81, der er en ikke-udtømmende liste. Skærpende omstændigheder i en kartelsag kan bestå i, hvis det for eksempel ikke er første gang, vedkommende har overtrådt KRL ved at indgå en kartelaftale. Det er ligeledes en skærpende omstændighed såfremt, vedkommende har været initiativtager til kartellet, eller har spillet en afgørende rolle, og eventuelt har tilskyndet eller tvunget andre til at deltage i overtrædelsen. Det kan også bestå i, at vedkommende har udsat en anden virksomhed for gengældelsesforanstaltninger for at få den til at respektere en ulovlig konkurrencebegrænsende aftale eller adfærd på markedet. Som skærpende omstændighed kan endvidere nævnes, at der bliver lagt hindringer i vejen for myndighedernes undersøgelser, eller der bliver afgivet urigtige eller vildledende oplysninger om andre lovovertrædelser. I dyrlægesagen blev det jf. byretsdommen anset som skærpende omstændighed, at de tiltalte udgjorde en ikke ubetydelig del af dyreklinikkerne i Aarhus. Ligeledes blev den tidsmæssige udstrækning anset som en skærpende omstændighed, da de havde haft en aftale siden år I sagen mod Dansk Kartoffelproducentforening blev det set som en skærpende omstændighed, at foreningen tidligere havde modtaget et påbud fra konkurrencestyrelsen. Formildende omstændigheder kan omvendt medføre en nedsættelse af bøden. Der er ligeledes for disse omstændigheder en ikke-udtømmende liste som findes i Strfl 82. I en kartelsag kan en Side 22 af 52

23 formildende omstændighed bestå i, at vedkommende kun har spillet en passiv rolle, og eventuelt ikke reelt har overholdt aftalen. Hvis virksomheden har et compliance programme, der angiver hvorledes medarbejdere skal forholde sig for at overholde loven viser virksomheden, at de gør en aktiv indsats for at loven overholdes af deres medarbejder. At overtrædelsen alligevel er sket på trods af dette program medvirker ikke, at virksomheden ikke har handlet groft uagtsomt. Det er ligeledes en formildende omstændighed, hvis virksomheden har samarbejdet med myndighederne, og givet oplysninger af en afgørende betydning for eksempel hvis disse har været i stand til at fastslå overtrædelsens tidsmæssige, produktmæssige og geografiske udstrækning. Der blev i dyrlægesagen ligeledes anset formildende omstændigheder tilstede. Det blev anset som en formildende omstændighed, at gevinsten de fik ud af overtrædelsen, kun udgjorde en beskeden del af de tiltaltes omsætning, og at samarbejdet udsprang af pligten i dyrlægelovens 9. De ovenstående faktorer er et udgangspunkt for bødeudmålingen, og kan derfor af domstolene fraviges i både opad- og nedafgående retning Fysiske personer Der har førhen ikke været noget grundbeløb for udmåling af bøder til fysiske personer. En fysisk person er typisk en højtstående ledende medarbejder. Ud fra domspraksis på området kan det ses, at domstolene ikke har udmålt en bøde til en fysisk person som har oversteget kr. 51 Direktørerne for Miljølaboratoriet I/S og Milana A/S blev begge tildelt en bøde på kr. Domstolene lagde vægt på, at de på vegne af virksomhederne havde indgået aftalen og, at de havde en stilling som ledende medarbejdere. Ligeledes blev en person i Dansk Kartoffelproducentforening idømt en bøde på kr. Her lagde domstolen vægt på, at vedkommende havde haft en fremtrædende og central rolle i forbindelse med mødet og et interview efterfølgende, og at vedkommende havde underskrevet erklæringen i forbindelse med påbuddet tidligere. Bødeniveauet til fysiske personer kan sammenlignes med Irlands, da de ligeledes har et krav om forsæt. I Irland har den højeste bøde til en fysisk person udgjort EUR. Dette er en høj bøde sammenlignet med de danske bøder til fysiske personer, da kr. svarer til ca EUR 52. Sammenlignet med praksis fra anden overtrædelse af KRL såsom indgåelse af vertikale prisaftaler er bødeniveauet nogenlunde på samme niveau. Der er dog eksempler, hvor bødeniveauet er betydeligt højere. Dette ses i dommen vedrørende Valsemøllens overtrædelse af KRL, hvor 51 Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side Side 23 af 52

24 direktøren blev idømt en bøde på kr. 53 I andre sager har bødeniveauet været under det som ses i kartelsagerne. Dette ses for eksempel i BSH Hvidevarer sagen hvor to medarbejdere hver blev idømt en bøde på kr. To medarbejdere blev ligeledes i sagen mod Vila A/S idømt en bøde hver på kr. En fysisk person kan idømmes bøder efter KRL, da der er et såkaldt individualansvar. Den fysiske person skal have haft en rolle i virksomhedens indgåelse af kartelaftalen eller den samordnede praksis. Der er på samme baggrund som for bøder til juridiske personer lavet grundbeløb for bøder til fysiske personer. Der skal derfor nu tages hensyn til overtrædelsens grovhed og varighed ligesom for juridiske personer. Grundbeløbet for en mindre alvorlig overtrædelse er for en fysisk person sat til mindst at bør være kr., for en alvorlig overtrædelse bør bøden være på mindst kr. og for en meget alvorlig overtrædelse bør bøden være på mindst kr. 54 Efter de nye regler bør personerne i både miljølaboratoriesagen og kartoffelavlersagen, på grund af at deres overtrædelser karakteriseres som alvorlige, antages at blive tildelt en bøde hver på minimum kr. 3.3 Fængselsstraf Der er som nævnt ovenfor blevet indført fængselsstraf i KRL for kartelaftaler som den eneste overtrædelse af KRL. Hjemlen til fængselsstraf findes i KRL 23, stk. 3: Straffen for den, der i strid med 6, stk. 1 indgår en kartelaftale, jf. 2. pkt., kan stige til fængsel indtil 1 år og 6 måneder, hvis overtrædelsen er forsætlig og af grov beskaffenhed navnlig på grund af overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger, den er egnet til at medføre. Dette betyder helt konkret at en person der forsætligt har indgået en kartelaftale, kan idømmes fængsel indtil 1 år og 6 måneder. Der er i bestemmelsen et krav om, at overtrædelsen skal kunne karakteriseres som værende af grov beskaffenhed på grund af omfanget for overtrædelsen eller de skadevirkninger, overtrædelsen er egnet til at medføre. Der er samtidig med strafforhøjelsesbestemmelsen i KRL også blevet indført en strafforhøjelsesbestemmelse i Strfl i form af 299 c. Denne bestemmelse gør det muligt at idømme fængselsstraf indtil 6 år. Dette er muligt såfremt der foreligger særligt skærpende omstændigheder, navnlig hvis overtrædelsen har haft et betydeligt omfang, eller har været egnet til at medføre 53 Pressemeddelelse, den 11. december Lovbekendtgørelse , nr. 700, note 298. Side 24 af 52

25 betydelig skade, jf. Strfl 299 c, 2. pkt. Denne bestemmelse skal benyttes, såfremt forholdet skønnes at være så groft at der som reaktion fra samfundet bør benyttes Strfl frem for KRL. Kravet til grov beskaffenhed gælder som nævnt, for overtrædelsens omfang eller de skadevirkninger kartelaftalen er egnet til at medføre. Overtrædelsens omfang gælder både den markedsmæssige udbredelse og varigheden af denne. Det er ikke et krav, at der faktisk er indtrådt skadevirkninger, jf. er egnet til. Dette betyder at det er tilstrækkeligt, at aftalen kan medføre skadevirkninger. Såfremt kravene ikke er opfyldt, kan straffen ikke stige til fængsel. Hvis kravene derimod er opfyldt, skal sagen behandles i domstolssystemet, uden den forudgående har været behandlet i konkurrencerådet. EU har ikke indført hjemmel til fængselsstraf for karteldannelse, men der er andre lande som allerede har indført fængselsstraf eller som overvejer dette. Som eksempel kan nævnes Canada hvor den højeste fængselsstraf der er dømt er på 1 år. Storbritannien har ligeledes fængselsstraf og har højst idømt fængselsstraf på 2½ år, hvor USA højst har idømt fængselsstraf på 8 år og 4 måneder 55. Der er endvidere lande som har indført fængselsstraf for karteldannelse, men hvor denne sanktion endnu ikke er blevet benyttet. Dette gælder for blandt andet Norge og Tyskland. I Tyskland kan fængselsstraf dog kun idømmes for tilbudskoordinering. Indførelsen af fængselsstraf sker blandt andet på baggrund af, at konkurrencelovsudvalget fandt at kartelaktiviteter kan sammenlignes med andre former for økonomisk kriminalitet. Konkurrencemyndigheden har mulighed for at foretage en uanmeldt kontrolundersøgelse, jf. KRL 18. Det er ligeledes muligt for politiet at foretage en ransagning hos en mistænkt virksomhed eller person, jf. retsplejeloven (herefter benævnt Rpl ) 794. Med indførelse af fængselsstraf i KRL, giver det politiet nye og mere effektive efterforskningsbeføjelser i deres efterforskning af karteller 56. Der er derfor nu mulighed for at foretage en ransagning hos ikkemistænkte, jf. Rpl 795. Grundet indførelsen af Strfl 299 c, som hjemler fængselstraf på op til 6 år, har politiet ligeledes mulighed for at foretage indgreb i meddelelseshemmeligheden, jf. Rpl 781. Der er ligeledes blevet mulighed for politiet at foretage observationer af personer i form af for eksempel fotografering eller anden iagttagelse. Endvidere har politiet også fået mulighed for dataaflæsning af ikke offentligt tilgængelige oplysninger. 55 Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side 200. Side 25 af 52

26 3.4 Leniency-reglerne I år 2007 blev der i KRL indført de såkaldte leniency-regler med bestemmelsen KRL 23 a. Leniency-reglerne medfører, at en virksomhed enten kan opnå tiltalefrafald eller straflempelse for sin deltagelse i et kartel. Reglerne kan give myndighederne mulighed for, at opdage flere karteller og samtidig forhindre dannelsen af nye karteller da konsekvensen af ikke at ansøge kan have en reel afskrækkende effekt. Før en virksomhed kan opnå tiltalefrafald for deres deltagelse i et kartel, er der tre krav, som skal være opfyldt, jf. KRL 23 a, stk. 1 og stk. 2. Det første krav er et objektivt krav og består i, at det kun er den første i kartellet der henvender sig til myndighederne, som kan opnå tiltalefrafald. Deltagere fra samme kartel der henvender sig senere, kan som maksimum opnå straflempelse, såfremt de opfylder kravene til dette. Ansøgningstidspunktet gælder fra ansøgningen er kommet myndigheden i hænde. Det er ikke et krav, at ansøgningen skal være kommet myndigheden til kundskab. Det er muligt at ansøge via eller telefon, men det rådes til, at ansøgningen bliver afleveret ved personligt fremmøde. Det andet krav angår krav til oplysningerne, som ansøgeren giver myndighederne. Det fremgår af KRL 23 a, stk. 1 at kravet til oplysningerne indebærer; oplysninger om et kartel, som myndighederne ikke var i besiddelse af på ansøgningstidspunktet, og som, 1) inden myndighederne har foretaget en kontrolundersøgelse eller ransagning vedrørende det pågældende forhold, giver myndighederne konkret anledning til at iværksætte en kontrolundersøgelse eller en ransagning eller indgive politianmeldelse vedrørende det pågældende forhold eller, 2) efter at myndighederne har foretaget en kontrolundersøgelse eller ransagning vedrørende det pågældende forhold, sætter myndighederne i stand til at konstatere en overtrædelse i form af et kartel. Kravet betyder således, at myndighederne ikke skal være i besiddelse af, eller har været i besiddelse af de pågældende oplysninger på ansøgningstidspunktet. Dette gælder både før og efter en eventuel kontrolundersøgelse eller ransagning, og ansøgningstidspunktet er derfor en afgørende faktor for oplysningernes kvalitet. Såfremt oplysningerne gives inden der er foretaget en kontrolundersøgelse eller ransagning, skal oplysningerne kunne give konkret anledning til, at dette kan foretages eller give mulighed for at indgive en politianmeldelse. Giver oplysningerne ikke anledning til dette, kan der ikke opnås tiltalefrafald, men derimod kun straflempelse såfremt oplysningerne giver merværdi, jf. KRL 23 Side 26 af 52

27 a, stk. 4, jf. KRL 23 a, stk. 3. Er der derimod allerede foretaget en ransagning eller kontrolundersøgelse i virksomheden, eller andre virksomheder der er medlem af kartellet, vedrørende en formodning om dette kartel, kan der opnås tiltalefrafald efter KRL 23 a, stk. 1, nr. 2. Dette kræver, at oplysningerne sætter myndighederne i stand til at fastslå, at der er tale om et kartel. Her er kravene til oplysningerne meget strengere, da myndighederne allerede er i besiddelse af en vis viden om kartellet. Her er det ligeledes gældende, at såfremt oplysningerne ikke opfylder kravet, bliver ansøgningen automatisk en ansøgning om straflempelse, jf. KRL 23 a, stk. 3. Såfremt der ansøges mens en ransagning eller kontrolansøgning er i gang, er kravene til oplysningerne endnu strengere. Her er et krav om, at oplysningerne skal være noget, som myndighederne ikke er i besiddelse af, når ransagningen eller kontrolundersøgelsen er færdig. Er ansøgeren allerede blevet politianmeldt, kan vedkommende ikke benytte sig af disse regler. Det tredje krav for at opnå tiltalefrafald er et kumulativt krav der angår ansøgeren og dennes handlemåde, jf. KRL 23 a, stk. 2, nr At det er et kumulativt krav indebærer, at såfremt dette krav ikke er opfyldt, bortfalder hele ansøgningen og der kan derfor ikke ansøges om straflempelse. Opregningen af betingelser til ansøgeren er udtømmende. Der er for den første ansøger et krav om samarbejde med myndighederne under hele behandlingen af sagen. Dette betyder at ansøgeren skal samarbejde, indtil der er faldet endelig dom i kartelsagen. Såfremt ansøgeren er en juridisk person omfatter dette samarbejde hele virksomhedens nuværende ansatte samt medlemmerne af direktionen og bestyrelsen. Ved en fælles ansøgning for flere virksomheder i en koncern, hvilket er muligt efter KRL 23 a, stk. 10, gælder samarbejdsforpligtelsen for samtlige virksomheder i koncernen. Dette betyder at såfremt der er en af virksomhederne som bryder samarbejdsforpligtelsen, er kravet ikke opfyldt. Samarbejdsforpligtelsen medfører, at vedkommende loyalt, fuldt ud og effektivt skal samarbejde med myndighederne under hele sagens behandling. Ansøgeren skal derfor stå til rådighed for en hurtig besvarelse af myndighedernes spørgsmål. Ligeledes skal ansøgeren fremlægge alle oplysninger og bevismateriale, som vedkommende har adgang til, kommer i besiddelse af eller med rimelige midler kan frembringe vedrørende kartellet. Der må ikke gives urigtige eller vildledende oplysninger eller fordreje eller forvanske oplysningerne. Sker dette er det et brud på samarbejdsforpligtelsen hvilket medfører, at muligheden for straflempelse bortfalder 57. Der gælder udover dette, at ansøgeren ikke må oplyse de øvrige karteldeltagere om, at vedkommende samarbejder med myndighederne. 57 Bemærkninger til KRL 23 a, stk. 2 nr. 1. Side 27 af 52

28 Det andet krav til ansøgeren består i, at vedkommendes deltagelse i kartellet skal være ophørt senest ved indgivelse af ansøgningen. Der kan dog i forbindelse med undersøgelsen, blive nødsaget til at ansøgeren stadig deltager i møder etc. Det tredje og sidste krav til ansøgeren er, at vedkommende ikke må have tvunget andre til deltagelse i kartellet. Tvangsbegrebet afgrænses i Strfl 260, stk. 1 nr. 1 og 2. Såfremt kravene til at opnå tiltalefrafald ikke er opfyldt, eller man ikke er den første der ansøger om dette, kan der ansøges om strafnedsættelse jf. KRL 23 a, stk. 3 og 4. Betingelserne til ansøgeren er her de samme som ved ansøgning om tiltalefrafald. Forskellen ligger i kravet til oplysningerne, da det her er tilstrækkeligt, at de giver en betydelig merværdi. Dette betyder også, at jo før man ansøger, jo bedre da myndighederne på dette tidspunkt ikke har lige så mange oplysninger som senere i forløbet. Ansøgningstidspunktet har også en betydning for bødens reducering, jf. KRL 23 a, stk. 5. Her bestemmes det at strafnedsættelsen for den første ansøger udgør 50 pct. af bødens størrelse. For den anden ansøger er strafnedsættelsen på 30 pct., og for de resterende ansøgere der opfylder kravene er strafnedsættelsen på 20 pct. I forbindelse med indførelsen af fængselsstraf i KRL blev leniency-reglerne ændret således at tiltalefrafald også vedrører fængselsstraf. Det er i modsætning til en bødestraf, kun den første ansøger der går fri. I stedet er de almindelige regler i Strfl om strafnedsættelse gældende for nr. 2, 3, etc. Det skal derfor afgøres ved domstolene, hvorvidt de efterfølgende ansøgere kan opnå straffritagelse eller straflempelse. Såfremt vedkommende der har ansøgt om straffritagelse, ikke opfylder kravene til dette betyder det ikke, at vedkommende der efterfølgende har ansøgt om straflempelse, kan opnå straffritagelse. Derved gælder det at såfremt den første ansøger ikke opnår straffritagelse, er der ingen i karteller der kan opnå dette 58. Der har indtil 2011 ikke jf. tabel 1 nedenfor ikke været mange virksomheder der har benyttet sig af leniency-reglerne. Der har indtil 2011 ikke været en sag hvor ansøgeren har opnået straffritagelse eller straflempelse. Dette har skyldtes at ansøgerne ikke har opfyldt betingelserne i KRL 23 a 59. Efter ændringerne af loven i 2013 har konkurrence- og forbrugerstyrelsen oplevet en stigning i interessen for leniency-reglerne. At lovændringen allerede har haft en betydning ses også da der jf. 58 Bemærkningerne til Lovforslag L Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, side 149. Side 28 af 52

29 en pressemeddelelse fra konkurrence- og forbrugerstyrelsen af 7. marts 2014, er blevet tildelt det første tiltalefrafald nogensinde i en kartelsag i Danmark. Tabel 1 Kilde: Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivningen, tabel 8.6. Europa-kommissionen indførte straflempelsesreglerne allerede i år 1996, og modtog indtil år 2002 anmodninger fra 80 virksomheder, hvor 16 af disse førte til straffritagelse eller straflempelse. Europa-kommissionen har ikke indført hjemmel til fængselsstraf, men har som nævnt ovenfor i afsnit et højere bødeniveau. Af de lande som ligeledes har indført hjemmel til fængselsstraf, jf. ovenfor afsnit 3.3 er leniency-programmet også gældende for fængselsstraf for 4 af landene, nemlig Canada, Irland, Storbritannien og USA. Karteldeltagernes beslutning om hvorvidt de skal benytte sig af leniency reglerne, afhænger af hvad de andre deltagere gør eller tror de vil gøre. Problemstillingen kan sættes op på en spilteoretisk måde med udgangspunkt i The Prisoner s Dilemma Model. Prisoner s dilemma eksisterer når to parter følger deres egen individuelle interesse og agerer egoistisk i stedet for at stole på hinanden og tænke på gruppens bedste. I det klassiske Prisoner s dilemma er de to parter begge mistænkt for både en mindre alvorlig og en alvorlig forbrydelse 60. Myndighedernes opgave er, at skabe et prisoner s dilemma for virksomhederne der har dannet et kartel. På denne måde forsøger myndighederne, at ansøge om straflempelse bliver den foretrukne strategi uanset hvad de andre deltagere i kartellet gør 61. For at kunne sætte det op på en spilteoretisk måde skal tre ting specificeres; spillerne, strategien for hver spiller og gevinster for hver spiller for hver strategi 62. Nedfor i figur 2 er leniency-reglerne sat op som i et spil, hvor der to spillere (A og B) som kan vælge enten at søge om straflempelse 60 Antitrust Amnesty, Game theory and Cartel Stability, side Antitrust Amnesty, Game theory and Cartel Stability, side Cooter & Ulen, side 33. Side 29 af 52

30 eller ikke søge om dette. Der antages i figuren at såfremt der ansøges om straflempelse opnår virksomheden straffritagelse. Spørgsmålet består i hvorvidt en deltager i et kartel skal søge om straflempelse og derved afsløre de andre deltagere i kartellet mens pågældende selv går fri for straf. Som udgangspunkt er ingen straf med kartelprofitten foretrukket over ingen straf uden kartelprofitten. Derfor er der mest, at vinde for begge parter ved ikke at søge om straflempelse. Det store sats ved ikke, at søge om straflempelse ligger i, at hvis spiller B har søgt om straflempelse, må de andre spillere ikke blive informeret om dette. De andre spillere risikerer derfor fuld straf ved ikke at søge om straflempelse. Såfremt spillerne ikke stoler på hinanden og begge søger om straflempelse, opnår de begge dette. De går derved ikke straffri, men kan opnå en lavere straf. Når en kartelaftale er indgået, er der to Nash-ligevægte i spillet. En Nash-ligevægt er den strategi, der er den bedst for en selv givet hvilken strategi de andre deltagere i spillet vælger. 63 Såfremt ingen af virksomhederne søger om straflempelse og derved holder sig til aftalen, vil virksomhederne i kartellet opnå den største gevinst. Det vil derfor i denne situation, ikke kunne betale sig for en virksomhed at tilstå, og der er derfor her en Nash-ligevægt. I tilfælde af at en af kartellets deltagere søger om straflempelse opstår der en anden Nash-ligevægt. Denne Nashligevægt opstår da det i denne situation bedst kan betale sig også at søge om straflempelse, da der derved kan opnås en mindre straf end hvis der ikke ansøges om straflempelse. I modsætning fra Prisoner s dilemma hvor Nash-ligevægten er non-coorporative, er begge Nash-ligevægtene i et kartel coorporative, da det bedste udfald er såfremt deltagerne vælger den samme strategi 64. Figur 2 (A:B) Spiller B Spiller A Ikke søge om straflempelse Søge om straflempelse Ikke søge om straflempelse Ingen straf med kartelprofitten:ingen straf med kartelprofitten Fuld straf:ingen straf under kartelprofitten Søge om straflempelse Ingen straf uden Strafnedsættelse:Strafnedsættelse kartelprofitten:fuld straf Kilde: forfatteren selv med inspiration fra Prisoner s dilemma. 63 Baird, Gertner & Picker, side Gibbons, Robert, side Side 30 af 52

31 4 Hvorfor indgå i en kartelaftale? En kartelaftale opstår mellem to virksomheder når begge parter kan forvente en større profit end hvis de konkurrerer mod hinanden. Dette kan illustreres i et simpelt spil som vist nedenfor i figur 3. Det ses i figuren at såfremt begge parter overholder kartelaftalen får begge parter 6 mio. kr., hvorimod hvis de ikke havde indgået denne aftale, havde parterne kun fået 3 mio. kr. hver. Figuren viser samtidig, at et kartel af natur er ustabilt. Dette ses ved, at såfremt B overholder aftalen men A afviger fra den, for eksempel ved at udbyde produkterne til en lavere pris eller producere mere end aftalt, vil A få 8 mio. kr. hvor B kun vil få 2 mio. kr. A har ved at afvige fra aftalen derved vundet mere end hvis de begge havde overholdt aftalen, hvilket er det primære incitament til at snyde. Der er derfor også store overvejelser involveret, når det skal besluttes om der skal indgås en kartelaftale, da der er en risiko for at opnå mindre end ved at konkurrere. Figur 3: Simpelt kartelspil Kilde: London Economics, figur Karteldannelse Det primære motiv til at danne et kartel er et ønske om, at maksimere virksomhedens overskud eventuelt efter en periode med utilfredsstillende performance. Individer og virksomheder er mere motiveret til, at indgå i en kartelaftale såfremt den forventede profit er højere end de forventede omkostninger i form af at blive opdaget og straffen 65. Derfor skal gevinsten fra kartelaktiviteten være betydeligt højere, end hvis virksomhederne i stedet skulle konkurrere. Ved fuldkommen konkurrence er markedsprisen lig med de marginale omkostninger fra produktionen. Ved monopol forhold er prisen højere end de marginale omkostninger. Succesfulde 65 The Nature and Impact of Hardcore Cartels, side 3-4. Side 31 af 52