Finanstilsynet Århusgade 110 2100 København Ø Sendt pr. e-mail til: ank@ftnet.dk, pch@ftnet.dk og eu.mail@ftnet.dk Dok. ansvarlig: HHO Sekretær: Sagsnr: 2005-400 Doknr: d2017-7325-2.0 18. maj 2017 Europa-Kommissionens forslag om revision af Europa-Parlamentet og Rådets forordning vedrørende regulering af OTC-derivater, centrale modparter og centrale handelsdepoter (EMIR-forordningen) Dansk Energi skal hermed takke for muligheden for at sende bemærkninger til Europa- Kommissionens (i det følgende blot Kommissionen) forslag om revision af Europa- Parlamentet og Rådets forordning vedrørende regulering af OTC-derivater, centrale modparter og centrale handelsdepoter (EMIR-forordningen). Dansk Energi vil gerne kvittere for at tilsynet til brug for EU-specialudvalgets høring har valgt at inddrage berørte brancher i den igangværende proces imod at forenkle kravene og øge deres effektivitet samt at nedbringe uforholdsmæssige omkostninger og byrder. Indledningsvist skal Dansk Energi bemærke, at Kommissionens forslag generelt er positivt set med energibranchens øjne. Der er i vid udstrækning adresseret en række forhold, som branchen har set som administrativt tunge eller unødige restriktioner. Enkelte forbedringsforslag skal dog anbefales, jf. nærmere nedenfor. Mere specifikt giver forslaget anledning til følgende kommentarer. Undtagelsen for risikoreducerende transaktioner (hedging-undtagelsen) Dansk Energi vil gerne understrege vigtigheden af en ændring, som forslaget hensigtsmæssigt ikke indeholder, d.v.s. at undtagelsen for risikoreducerende transaktioner ved beregningen af tærskelværdien for tvungen clearing ikke er begrænset. Hovedårsagen til, at en råvarebaseret branche som energibranchen handler derivater omfattet af EMIR, er et ønske om at reducere de bagvedliggende risici forbundet med handel og afsætning af energi. Havde alle handler talt med i beregningen af om tærskelværdien for
2 tvungen clearing er overskredet, ville det mod intentionen med EMIR have givet et incitament til ikke at risikoafdække. Videre findes der evidens for, at ikke-finansielle virksomheder (NFC er) ikke er systemisk relevante i forhold til det finansielle system generelt, som er kernen i bevæggrunden for EMIR. Se bl.a. konklusionen i ECB s udtalelse af 3. marts 2016 om ændringsforslag til Forordning (EU) 575/2013. ESMA bemærker dog også selv, at NFC ers indvirkning på den systemiske risiko skal ses i lyset af, at NFC ers derivathandel kun udgør under 2% af den samlede derivathandel. Det har af ESMA været bemærket, at fjernelsen af hedging-undtagelsen kunne begrundes med et ønske om forenkling. Hertil må der henvises til, at en fjernelse ikke er en forenkling, eftersom NFC er i.h.t. MiFID II fortsat vil skulle opdele handler ud fra, om de er risikoreducerende eller ej (se RTS 20 (Art. 5) and 21 (Art. 8)). ESMA har videre nævnt, at der i deres øjne er overraskende mange NFC er, der anfører deres portefølje som risikoreducerende. Det har imidlertid været real economy s påstand allerede ved EMIR s tilblivelse, at man netop foretog hedging. Det ville derfor have været mere overraskende, hvis billedet havde været et andet. Videre er eventuel manglende overholdelse af gældende regler i ESMA s optik ikke et godt grundlag for at fjerne en hensigtsmæssig opretholdelse af et incitament til at risikoafdække. Hvis hedging-undtagelsen skulle erstattes af en brutto-grænse for hele NFC ens handel, ville grænsen skulle være meget høj, såfremt den i rimelig grad skulle undtage NFC er med en naturlig risikoafdækning. I så fald ville det mod intentionen kunne indebærer en mulighed for spekulative virksomheder til at opretholde en forholdsvis stor risikobetonet handel (lige under den forhøjede grænseværdi) uden at blive underlagt et krav om clearing. Endelig skal det om en potentiel fjernelse af hedging-undtagelsen bemærkes, at en så drastisk ændring også ville være imod European Systemic Risk Board s konklusioner i dets rapport Revision of the European Market Infrastructure Regulation fra april 2017. Alene clearing i den asset class som er overskredet Kommissionen foreslår, at såfremt en tærskelværdi overskrides, er der alene et krav til clearing for den pågældende asset class. Dansk Energi finder dette forslag positivt og en naturlig rettelse af en unødig restriktiv bestemmelse. Clearing tærskel-systemet udvides til også at gælde mindre finansielle virksomheder Energisektoren har selv på europæisk plan kun i få tilfælde haft eksempler på virksomheder, der har etableret licenseret finansiel virksomhed. Dansk Energi skal dog alligevel bemærke, at det forekommer hensigtsmæssigt at etablere et mildere regime for mindre finansielle virksomheder. Beregningsgrundlaget af koncernens tærskelværdi ændres Beregningsgrundlaget af koncernens tærskelværdi ændres fra løbende 30 dage til at blive foretaget for månederne marts, april og maj. Dette indebærer ikke mindst for små virksomheder en ønsket forenkling. Ulempen er selvsagt, at NFC er i vid udstrækning er underlagt forhold uden for virksomhedens muligheder at forudse, herunder særligt pludselige natur-
3 udsprungne begivenheder. Dette gælder ikke mindst for energisektoren både i forhold til upstream-produktionen og den fornybare energiproduktion baseret på eksempelvis vind-, sol- og vandenergi. Dansk Energi skal derfor anbefale, at der gives mulighed for i tilfælde af force majeure at anvende et alternativ beregningsgrundlag. Dette grundlag kan enten være det hidtidige princip om rullende 30 dage eller at de efterfølgende tre måneder, juni, juli og august, i så fald kan anvendes. Det vil være i såvel den enkelte virksomheds som myndighedernes/samfundets interesse ikke at få falske positive underlagt et regime, som virksomheden først kan komme ud af efter næste års tre-måneders beregningsperiode. Frontloading af OTC-derivater indgået før et krav om clearing aktiveres er fjernet Kommissionen foreslår, at såkaldt frontloading af OTC-derivater indgået før et krav om clearing aktiveres er fjernes. Dansk Energi finder dette forslag fornuftigt, eftersom overgangen fra NFC- til NFC+ ellers kan indebære en uheldig spidsbelastning i behovet for likviditet. NFC er har typisk foretaget investeringer i produktionsudstyr m.v. og har derfor ikke umiddelbar adgang til at konvertere disse investeringer til likvid kapital. Dette gælder ikke mindst på grund af den sekundære lovgivning til EMIR forhindre anvendelse af bankgarantier som kollateral. Der er derfor set med Dansk Energis øjne tale om en meningsfuld rettelse af en uhensigtsmæssig bestemmelse. Kommissionen får kompetence til midlertidigt at stoppe et krav om clearing på anmodning fra ESMA Dansk Energi finder det hensigtsmæssigt, at der introduceres en kompetence for Kommissionen til midlertidigt at stoppe et krav om clearing på anmodning fra ESMA. Den angivne kompetence giver dog anledning til to bekymringer. For det første om det procesmæssigt kan ske med den nødvendige, hurtige reaktionstid, eftersom der kan være situationer, hvor et stop bør ske umiddelbart efter et udløsende forhold er indtruffet. For det andet er der tilfældet, hvor den udløsende faktor for stoppet også eksisterer efter den mulige stop-periode. Hvis ikke en ny stop-beslutning kan træffes af Kommissionen, kan der være behov for en indfasning af clearing-forpligtelsen, så der ikke opstår et samtidigt (måske branche-specifikt) likviditetsbehov. Dansk Energi skal anbefale, at der ses nærmere på mulighederne for at tage højde for disse situationer. Rapporteringskravene er modificeret Rapportering på NFC ens vegne Rapporteringskravene er modificeret, så (1) handler på børser alene skal rapporteres af CCP erne ( Single Sided Reporting ), og (2) OTC-derivater, hvor en NFC s modpart er et FC, er det alene FC en som rapporterer. Der er i begge tilfælde tale om en hensigtsmæssig forenkling. Dette forudsætter imidlertid, at ansvaret ligger 100% hos den rapporterende part (CCP eller FC). Uden denne entydighed vil NFC en skulle opsætte en kontrolprocedure, som måske kan vise sig mere byrdefuld end den eksisterende rapporteringsforpligtelse, f.eks. p.g.a. behov for håndtering af flere forskellige IT-grænseflader mv. Rapporteringskravene er modificeret Intra-group transaktioner Intra-group transaktioner skal ikke længere rapporteres af NFC er, hvilket giver god mening. Det må i helt specielle tilfælde, hvor en tilsynsmyndighed måtte finde grund til det, være tilstrækkeligt at anvende de almindelige beføjelser i lovgivningen, som giver myndigheden mu-
4 lighed for at undersøge konkrete forhold. I forhold til almindelig virksomhed giver det derimod ikke mening, at have løbende transparens i forhold til koncerninterne transaktioner, som typisk sker for at centrere handlen ud i markedet hos én enhed inden for koncernen. Det gamle krav om at kunne rapportere ( backloade ) OTC handler indgået før 12. februar 2014 bortfalder Bortfald af det gamle krav om at kunne rapportere ( backloade ) OTC handler indgået før 12. februar 2014 giver god mening allerede fordi disse data er forældede i forhold til formålet med EMIR. Krav til transaktionsregistre, som øger kvaliteten og samarbejdet indbyrdes m.v. Kommissionen foreslår krav til transaktionsregistre (TR er), som øger kvaliteten og samarbejdet indbyrdes m.v. Dansk Energi kan tilslutte sig ønsket om, at TR erne samarbejder bedre for også derigennem at nyttiggøre de frembragte data. Krav til transaktionsregistre om at give modparter adgang til handelsdata Dansk Energi finder det meget positivt, at der stilles krav til transaktionsregistre om at give modparter adgang til handelsdata rapporteret på deres vegne. Herved får modpater (NFC er) mulighed for at verificere de rapporterede handler. Behovet herfor skal ikke mindst ses i lyset af de modificerede krav til rapportering nævnt ovenfor ( Single Sided Reporting og FCrapportering). Problematiske forhold (i øvrigt) Parallelitet mellem krav til clearing og krav til risikoreducerende tekniker Som et positivt forslag er der som nævnt ovenfor alene et krav til clearing for den asset class, hvor tærskelværdien er blevet overskredet. Det vil være ønskeligt og logisk, om der var parallelitet også i forhold til kravene til risikoreducerende tekniker. Det vil sige, at der tilsvarende alene er ekstra krav for de asset classes, hvor tærskelværdien er overskredet. Problemet opstår, fordi art. 11 s tekst ikke også er blevet opdateret i forhold til den nye tilgang, om alene at udløse krav for den asset class, hvor tærskelværdien er overskredet. Når en NFC+ har et krav til clearing i den asset class, hvor tærskelværdien er overskredet, tilsiger art. 11 således, at den pågældende NFC+ skal overholde alle risikoreducerende tekniker uanset asset class. Er det råvarerhandel, som har udløst clearingskravet skal man eksempelvis også opstille processer for dagligt fastsættelse af marking-to-market værdien af udestående aftaler også for rente- og valutaderivater, selvom mængden af handler på disse områder ellers ikke tilsiger skærpede krav. Alene koncernaktivitet foretaget i EU bør være omfattet, hvis der findes et tilsvarende regime (ækvivalens) for den del af koncernen, som ligger uden for EU Dansk Energi skal anbefale, at alene koncernaktivitet foretaget i EU bør være omfattet, hvis der findes et tilsvarende regime (ækvivalens) for den del af koncernen, som ligger uden for EU. Begrundelser herfor er: o Uheldigt med dobbelt-regulering for samme transaktioner o Forskelle i EU og ækvivalent tredjelandsregulering er byrdefuldt o Generelt ikke hensigtsmæssigt med restriktioner i.f.t. handel underlagt andre landes lovgivning, ex. amerikansk lovgivning Begrundelserne hviler på en forudsætning om, at de ikke-omfattede interne transaktioner er underlagt et tilsvarende tilsyn. Dansk Energi anerkender således, at det er en rimelig forud-
5 sætning for afgrænsningen, at der er et ækvivalent regime i det pågældende tredjeland, som det er tilfældet i eksempelvis USA men på sigt forventeligt også for Storbritannien. Som et eksempel på en bestemmelse, hvor dette princip bør gælde er art. 4, stk. 2, som alene undtager to modparter, der er etableret i Unionen tilhørende den samme koncern. Anvendelse af bankgarantier som sikkerhed (NFC er) I den sekundære regulering til EMIR er der helt uforståeligt og i modstrid med EMIR (level 1) fastsat en bestemmelse om, at NFC er alene kan anvende fully backed bankgarantier som sikkerhed. Dette er reelt et forbud mod bankgarantier, eftersom den krævede likviditet ellers blot kunne anvendes direkte som sikkerhed. Finanstilsynet har selv sammen med de øvrige nordiske finansielle tilsyn været aktive m.h.t., at dette forbud ikke er begrundet for NFC er (eksempelvis i det fælles brev til ESMA af 11. august 2015). Dansk Energi vil gerne kvittere for indsatsen, som var tæt på at lykkedes for de 23 medlemslande, som støttede det videre arbejde henimod en ophævelse af forbuddet. Desværre var bl.a. Storbritannien udslagsgivende for, at et blokerende mindretal kunne forhindre arbejdet henimod en ophævelse. Set i lyset af den forestående Brexit skal Dansk Energi opfordre til, at Danmark sonderer mulighederne for skabelse af et grundlag for en ophævelse af forbuddet. Det må i den sammenhæng konstateres, at netop en ophævelse af forbuddet mod anvendelse af bankgarantier passer godt med REFIT, som danner baggrund for Kommissionens forslag, og som bl.a. har til formål at nedbringe uforholdsmæssige omkostninger og byrder. Brexit og bestemmelser for tredjelande EMIR indeholder en række bestemmelser i forhold til tredjelande. Disse bestemmelser synes at være møntet på mindre handel på eksempelvis handelsplatforme i Singapore o.l.. Bestemmelserne har derfor i sin opbygning ikke fuldt ud taget højde for en situation, hvor en ganske betydelig handel vil være relevant for de pågældende bestemmelser. Dette kan blive tilfældet for energiområdet, hvor en betydelig handel med energi sker på engelske handelsplatforme. Det bør derfor overvejes, om der enten i forbindelse med nærværende ændringsforslag fra Kommissionen eller via en hjemmel til en fremtidig opdateringsproces tages højde for Brexit. Som et eksempel på en bestemmelse, som i kraft af sine mere løst formulerede kriterier kan vise sig mindre bæredygtig i forhold til betydelig (energi-)handel mellem EU27 og Storbritannien, kan nævnes EMIR s art. 11, stk. 12. Dansk Energi stiller sig til rådighed såfremt der er behov for eventuelle uddybende spørgsmål mv. Med venlig hilsen Dansk Energi Henrik Hornum