Regulering af Alternative Investment Fund Managers nyt direktivudkast Den 29. april 2009 offentliggjorde EU Kommissionen et direktivforslag vedrørende regulering af Alternative Investment Fund Managers (AIFM). Begrebet AIFM omfatter blandt andet managers i kapitalfonde og hedgefonde og er i den danske udgave af direktivforslaget oversat til forvaltere af alternative investeringsfonde (FAIF). Denne artikel beskriver direktivforslagets ( Direktivet ) væsentligste hovedområder. Direktivet indeholder en række specifikke forhold, som for indeværende forekommer uklare. Denne artikel kommenterer for indeværende ikke herpå, idet et revideret direktivforslag afventes. Generelt om direktivet EU regulerer grundlæggende to typer kollektive investeringsordninger mv. Den ene type omfatter de investeringsforeninger mv., der er omfattet af UCITS direktivet, og som kan markedsføre sig overfor detailkunder (i Danmark enheder reguleret af Lov om investeringsforeninger m.v.). Den anden type er ikke omfattet af UCITS direktivet og omfatter øvrige kollektive investeringsordninger (dvs. eksempelvis kommanditselskaber), blandt andet hedgefonde, venture capital fonde, private equity fonde mv. Disse benævnes i direktivet Alternative Investment Funds (AIF). Det er AIFM i denne sidste type, som direktivet vil få til formål at regulere, og som fremover vil være underlagt et autorisationskrav, såfremt deres portefølje af administrerede fonde har en vis størrelse. Direktivet regulerer som udgangspunkt ikke den enkelte fond, men derimod fondens AIFM. Afgørende for om en AIFM er omfattet af direktivet er, om denne er hjemhørende i EU. En AIFM hjemmehørende i en medlemsstat inden for EU vil således være omfattet af direktivet, uanset at selve fonden er hjemmehørende uden for EU. Hvis man således er et dansk managementselskab, der forvalter private equity fonde eller hedge fonde registreret på Jersey, så vil man i udgangspunktet være omfattet. En AIFM kan i Direktivets forstand både være en fysisk og en juridisk person. Undtagelser fra autorisationskravet Direktivet finder anvendelse på AIFM, der administrerer fondsporteføljer på minimum 100 millioner euro inkl. aktiver, der er erhvervet for lånte midler. Hvis en AIFM kun bestyrer fonde, der ikke er lånefinansierede eller gearede på anden måde og hvor ejerne ikke kan kræve sig indløst i en periode på mindst fem år efter fondens stiftelse, er den pågældende AIFM kun omfattet af direktivet, hvis værdien af porteføljen udgør minimum 500 millioner euro. Det betyder, at typiske venture capital management selskaber ikke vil være omfattet, medmindre de har flere fonde under administration, som tilsammen udgør minimum 500 millioner euro. Det bemærkes, at AIFM, der er undtaget fra direktivet, heller ikke vil have de rettigheder, der følger af direktivet, medmindre de på frivillig basis ansøger om tilladelse.
Krav til AIFM I henhold til direktivet er AIFM underlagt et krav om registrering og autorisation samt en række løbende betingelser. Disse betingelser er som beskrevet nedenfor. AIFMs skal således: 1. Kunne godtgøre, at de er tilstrækkeligt kvalificerede til at tilbyde de relevante management services til en relevant fond. Det bemærkes i den forbindelse, at kapitalfonde mv., såfremt Direktivet vedtages, vil være underlagt en række krav, som øvrige virksomhedstyper ikke er omfattet af, hvilket blandt andet kan have konkurrencemæssig betydning. Endvidere har det fra EVCAs (European Private Equity & Venture Capital Association) side været gjort gældende, at det ikke giver mening, at mellemstore virksomheder og deres langsigtede investorer skal underlægges betydelige og omkostningstunge oplysningskrav, der efter omstændighederne overgår de krav, der stilles til virksomheder med værdipapirer optaget til handel på regulerede markeder, og som reelt fordyrer investeringer i unoterede værdipapirer. 2. Meddele detaljeret information om sine planlagte aktiviteter, identiteten på den fond, den pågældende AIFM skal lede mv. Dette har som konsekvens, at AIFM i forbindelse med anmodningen om tilladelse skal give en række detaljerede oplysninger, der både vedrører opbygningen af den pågældende AIFM samt dens fremtidige planer. Såfremt forhold, som der er afgivet oplysninger om, ændrer sig, kan dette medføre, at en meddelt tilladelse begrænses eller tilbagekaldes. 3. Opfylde visse minimumskapitalkrav. En AIFM skal således som udgangspunkt have en egenkapital på mindst 125.000 euro med tillæg af 0,02% af den del af værdien af den pågældende AIFMs porteføljer, der overstiger 250 mio. euro. 4. Regelmæssig rapportering til den kompetente myndighed på de vigtigste markeder, hvor AIFM handler, vedrørende eksponering, risiko mv. Dette medfører, at kapitalfonde mv. skal sikre sig de fornødne ressourcer for at kunne opretholde en compliance funktion, hvilket både vil kræve tidsmæssige og økonomiske ressourcer. Det samme gælder de kompetente myndigheder, der ligeledes vil skulle anvende ressourcer på at tilrettelægge reglernes gennem førelse og overholdelse. Samtidig vil reglerne omfatte en række virksomheder og personer, der ikke i dag er omfattet af særlige kontrolforanstaltninger mv., hvorved de kompetente myndigheders kompetencer og forpligtelser vil blive udvidet. 5. Opfylde yderligere oplysningsforpligtelser, såfremt AIFM leder en fond, der er lånefinansieret eller gearet på anden måde eller besidder kontrollerende interesser i selskaber. Disse oplysningsforpligtelser omfatter blandt andet oplysninger om, hvorfra de lånte midler hidrører, og hvordan de anvendes. Direktivet lægger op til at de kompetente myndigheder kan begrænse anvendelsen af lånefinansiering og andre former for gearing under særlige omstændigheder, og at de kompetente myndigheder skal videregive information til de kompetente myndigheder i andre lande.
6. Opfylde visse minimumskrav i relation til åbenhed. Dette gælder særligt de situationer, hvor en fond erhverver en kontrollerende andel i et selskab. I sådanne situationer skal der hvert år oplyses om fondens investeringsstrategi og målsætninger samt porteføljeselskabets resultater efter fondens erhervelse af kontrollen. 7. Udpege en depositar, der varetager visse opgaver i relation til modtagne midler og finansielle instrumenter. Disse opgaver omfatter modtagelse af betalinger fra investorer i forbindelse med tegning af andele og aktier i en AIF, der forvaltes af en AIFM, bogføring af disse indbetalinger på en separat konto, opbevaring af alle finansielle instrumenter, som tilhører AIF samt kontrol med at AIF eller AIFM på vegne af AIF har erhvervet ejendomsretten til de øvrige aktiver, som AIF investerer i. AIFM må ikke udøve virksomhed som depositar, der alene kan varetages af visse kreditinstitutter. Anvendelsen af en depositar kendes fra investeringsforeningsområdet, hvor investeringsforeningers instrumenter skal forvaltes og opbevares særskilt for foreningen af et uafhængigt depotselskab, der også har visse kontrolbeføjelser overfor investeringsforeningen, jf. lov om finansiel virksomhed 106 og lov om investeringsforeninger og specialforeninger samt andre kollektive investeringsordninger m.v. 4, stk. 8, jf. 3, stk. 1, nr. 5. 8. Lade vurderinger af visse aktiver foretage af en uafhængig part. 9. Opfylde forskellige krav i relation til fonde, investorer, håndtering af interessekonflikter og risikostyring samt godtgøre at disse krav er opfyldt. Således skal AIFM eksempelvis sikre funktionsadskillelse mellem risikostyring og porteføljepleje samt implementere relevante risikostyringssystemer, der skal gennemgås mindst en gang årligt og tilpasses i fornødent omfang. Direktivet indeholder ikke detaljerede regler for, hvornår medlemsstaterne skal meddele autorisation. Der lægges således ikke op til, at der skal foretages en egnethedsog hæderlighedsvurdering (fit & proper) af den enkelte AIFM, som der kendes fra området for investeringsforvaltningsselskaber. Dog skal de kompetente myndigheder være overbeviste om, at en AIFM er i stand til at opfylde direktivets betingelser, ligesom afslag på at meddele tilladelse skal begrundes. Det henstår således stadig ubesvaret, hvorledes processen og dokumentationen kommer til at fungere i praksis. En AIFM, der har autorisation i medfør af direktivet, vil være berettiget til at markedsføre de fonde, denne bestyrer, til professionelle investorer som defineret i MiFID i enhver af EU s medlemsstater. En sådan cross-border aktivitet sker på baggrund af en notifikationsprocedure, hvor hjemstaten videregiver information om den pågældende AIFM til den anden stat. Det foreslåede regelsæt har dermed dels til hensigt at regulere overvågning og tilsyn af AIFM, men også at sikre AIFM en videre adgang til at markedsføre sig indenfor EU end de har i dag, hvor de efter omstændighederne skal opfylde de særregler, der gælder i de forskellige medlemslande. Mulighederne for at udøve cross-border aktivitet kendes eksempelvis også fra markedsføringsbekendtgørelsen (bekendtgørelse om visse udenlandske investeringsinstitutters markedsføring i Danmark), hvorefter visse udenlandske investeringsinstitutter, der ikke er omfattet af UCITS-direktivet, kan opnå tilladelse fra Finanstilsynet til at markedsføre deres produkter i Danmark. I henhold til markedsføringsbekendtgørelsen godkender Finanstilsynet markedsføringen, når visse nærmere definerede betingelser er opfyldt.
Der vil gælde forskellige særregler og overgangsordninger for fonde, der er beliggende i tredjelande. Tilsvarende vil en AIFM ligeledes på baggrund af en notifikationsprocedure være berettiget til at udføre management services i andre medlemsstater end deres egen. Medlemsstaterne kan tillade at ovennævnte fonde markedsføres til andre end professionelle investorer og kan i den forbindelse fastsætte skærpede regler i forhold til de rele-vante fonde. Overgangsregler Det fremgår af Direktivets overgangsbestemmelse, at også eksisterende AIFM, der forud for Direktivets gennemførelse har drevet relevant virksomhed også er omfattet af Direktivet og dermed skal foretage det fornødne for at overholde direktivet. Som følge af overgangsbestemmelsen har disse dog en frist på et år efter fristen for direktivets gennemførelse til at indgive ansøgning om tilladelse. Fristen for medlemsstaternes implementering af direktivet kendes endnu ikke. Direktivet sondrer ikke mellem fonde, der allerede er under administration, når Direktivet træder i kraft og fonde, der først kommer under administration herefter. Der vil derfor også skulle indhentes tilladelse som AIFM for fortsat at kunne administrere sådanne fonde. Ændringer i administrerede fonde Det fremgår heller ikke af Direktivet, hvorvidt en fond, der lukkes, fragår ved beregningen af ovennævnte grænser for, hvornår en AIFM er omfattet af Direktivet, ligesom det ikke fremgår, hvilken betydning det har, såfremt der sker nedskrivninger i den forpligtede kapital for eksempel som følge af frasalg. Såfremt der sker sådanne ændringer i de fonde, AIFM har under administration, kan dette således betyde, at AIFM ikke længere er omfattet af Direktivets tilladelseskrav. I sådanne situationer må AIFM derfor overveje, om denne ønsker at bevare sin tilladelse. Det bemærkes i den forbindelse, at det fremgår af direktivet, at AIFM har en forpligtelse til at udpege en evaluator, der er uafhængig af den pågældende AIFM. Denne evaluator skal sikre, at der foretages en værdiansættelse af aktiver, aktier og andele i AIF, hver gang der udstedes eller indløses aktier i AIF dog minimum en gang årligt. Konklusion Direktivet indeholder en omfattende regulering af visse AIFMs med fokus på kontrol og åbenhed. Samtidig lægger Direktivet op til, at de kompetente myndigheder i de enkelte medlemslande skal samarbejde i forbindelse med deres kontrol med AIFMs. Direktivet lægger yderligere op til en vis standardisering af reguleringen af AIFMs i de enkelte medlemsstater, ligesom direktivet indfører regler for, hvornår en AIFMs kan udføre cross-border virksomhed. For de AIFMs, der er omfattet af Direktivet, eller som vælger at søge om tilladelse i henhold til dette på frivillig basis, betyder Direktivet en række nye pligter og deraf følgende omkostninger. Desuden skal de kompetente myndigheder indrette en række nye funktioner med henblik på at kunne udføre det fornødne tilsyn og modtage de påkrævede rapporteringer fra de enkelte AIFMs.
Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om ovenstående, er du velkommen til at kontakte advokat Dan Moalem (dmo@mwblaw.dk), advokat Lasse Dehn-Baltzer (ldb@mwblaw.dk) eller advokat Henning Hedegaard Thomsen (hht@ mwblaw.dk). Ovenstående er ikke juridisk rådgivning, og Moalem Weitemeyer Bendtsen Advokatpartnerselskab indestår ikke for, at indholdet af ovenstående er korrekt. Moalem Weitemeyer Bendtsen Advokatpartnerselskab har med ovenstående ikke påtaget sig ansvar af nogen art som konsekvens af en læsers benyttelse af ovenstående som grundlag for beslutninger eller overvejelser.