MOMS PÅ YDELSER TIL INVESTERINGSFORENINGER v/ partner Niclas Holst Sonne, leder af Hortens skatteafdeling 30. november 2015
BAGGRUND OG INDLEDNING side 2 Momsfritagelsen i Artikel 13, punkt B, litra d), nr. 3 og 6, i 6. momsdirektiv, som implementeret i momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra c og f transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende anbringelse af midler, kontokurantkonti, betalinger, overførsler, fordringer, checks og andre i handelsforhold benyttede dokumenter, dog ikke inddrivelse af fordringer ; forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne Hidtidig dansk fortolkning af reglerne tilsidesat i principielle domme fra EF domstolen: ATP PensionService (C 464/12) Wheels Common Investment Fund (C 424/11) SKAT har efterfølgende udstedt tre styresignaler Agendaen for dette oplæg: i. Indholdet og rækkevidden af begrebet "investeringsforeninger" efter ATP dommen og Wheels dommen ii. Sagernes betydning i relation til hidtidig praksis iii. Konsekvenser for fastsættelsen af momstilsvaret bagud i tid genoptagelse og forældelse
LOVGRUNDLAGET side 3 Momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra c: [Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:] Transaktioner, herunder forhandlinger, vedrørende anbringelse af midler, kontokurantkonti, betalinger, overførsler, fordringer, checks og andre handelsdokumenter, dog ikke inddrivelse af fordringer Momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f: [Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:] Forvaltning af investeringsforeninger JP Morgan Fleming dommen (C 363/05) og det heraf følgende bindende svar fra SKAT (SKM2008.353.SR) med en oplistning af investeringsforeninger, der anses for omfattet af momsfritagelsen ( positivlisten )
ATP DOMMEN(C 464/12) side 4 De præjudicielle spørgsmål til EF domstolen vedrører: i. Hvorvidt begrebet "investeringsforening", jf. momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f, omfatter pensionskasser mv. (med de i forelæggelseskendelsen nævnte karakteristika) ii. Om de i sagen omhandlede ydelser (præmis 35) i givet fald er omfattet af begrebet "forvaltning" i henhold til momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f iii. Hvorvidt der i henhold til momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra c, er tale om sammensatte eller særskilte ydelser, samt iv. Hvorvidt de i sagen omhandlede ydelser (præmis 35) er omfattet af 13, stk. 1, nr. 11, litra c EF domstolen konkluderer (præmis 59), at pensionskasser (med de i forelæggelseskendelsen nævnte karakteristika) kan være omfattet af Artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6 (momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra f,) EF domstolen konkluderer endvidere (præmis 76) baseret på en konkret vurdering at ydelserne udgør "forvaltning af investeringsforeninger, idet der dog lægges op til, at den foreliggende ret i forhold til visse af ydelserne skal foretage en konkret vurdering af relevansen (præmis 75) Endelig konkluderer EF domstolen (præmis 85) baseret på en konkret vurdering at ydelserne (også) er omfattet af Artikel 13, punkt B, litra d), nr. 3 (momslovens 13, stk. 1, nr. 11, litra c)
WHEELS DOMMEN (C 424/11) side 5 EF domstolen konkluderer, at ydelsesdefinerede pensionsordninger (modsat bidragsdefinerede ordninger som i ATP dommen), ikke er omfattet af investeringsforeningsbegrebet Domstolen anfører, at investeringsinstitutter for at være omfattet af momsfritagelsen enten skal være et institut for kollektiv investering i værdipapirer som omhandlet i direktivet om investeringsinstitutter (præmis 23), eller et institut, som uden at være omfattet af UCITS direktivet besidder lignende kendetegn som UCITSinvesteringsinstitutterne, således at de foretager tilsvarende transaktioner eller besidder sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med UCITS investeringsinstitutterne (præmis 24) Den omhandlende pensionsordning bærer dog ikke investeringsrisikoen, hvorfor Domstolen anfører, at investorerne ikke befinder sig ikke i en situation, der kan sammenlignes med situationen for en investor i et institut for kollektiv investering (præmis 27 29)
DANFOSS / SAUER DANFOSS DOMMEN (C 94/10) side 6 Vedrører muligheden for at aftagere, som ikke er direkte afgiftspligtige, men har fået overvæltet en uberettiget opkrævet afgift, har mulighed for at rette et tilbagebetalingskrav direkte mod myndighederne vedrørende tilbagebetaling af afgiften. EF domstolen fastslår i dommen, at en medlemsstat godt kan modsætte sig et tilbagebetalingskrav, der rejses af en aftager (dvs. som ikke er afgiftssubjekt) med den begrundelse, at aftageren ikke har indbetalt afgiftsbeløbet til SKAT (præmis 27 og 28) Dette forudsætter dog, at aftageren har mulighed for at fremsætte et civilretligt krav mod leverandøren (afgiftssubjektet) efter principperne om betaling i urigtig formening om skyld (condictio indebiti) Såfremt kravet mod den afgiftspligtige er umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at inddrive (f.eks. på grund af insolvens), skal kravet dog kunne rettes imod skattemyndighederne, jf. effektivitetsprincippet
STYRESIGNALER FRA SKAT side 7 EU domstolens afgørelser har givet anledning til, at SKAT har udsendt tre styresignaler: i. Et styresignal, som specifikt vedrører, i hvilket omfang der er grundlag for at kræve tilbagebetaling af moms opkrævet i strid med EU retten (SKM2015.733.SKAT) ii. Et styresignal, som vedrører spørgsmålet om genoptagelse i lyset af ATP dommen (SKM2015.734.SKAT) iii. Et styresignal, som generelt behandler rækkevidden af begrebet "investeringsforeninger (alene i udkast) Styresignalerne blev oprindeligt sendt i høring af SKAT 8. juni 2015 Reviderede styresignaler blev sendt i høring af SKAT 7. september 2015 Endeligt styresignal angående (i) og (ii) blev udgivet 25. november 2015. Endeligt styresignal angående (iii) er endnu ikke udsendt, men forventes at blive udsendt snart.
(i) RETNINGSLINJER FOR TILBAGEBETALING side 8 Danfoss / Sauer Danfoss (C 94/10) SKM2014.44.V fastslog, at virksomheder, der ikke er afgiftspligtige, men som har fået overvæltet afgiften, kan rejse tilbagesøgningskrav direkte mod SKAT SKATs opfattelse, at en efterfølgende aftager alene kan rejse krav direkte mod SKAT, hvis det ikke fremgår af aftalegrundlaget, at der kan rettes krav mod leverandøren Genoptagelser af afgiftstilsvar baseret på reglerne i SFL 32, stk. 1, nr. 1, kan ske tilbage til den periode, der var til prøvelse i den sag, hvor hidtidig praksis blev underkendt. Det anføres endvidere, at der (for andre end ATP som sagen vedrører) gælder en 10 årig forældelsesfrist, jf. SFL 34a, stk. 4 Den afgiftspligtige skal udstede kreditnotaer til kunderne, som herefter skal berigtige eventuelle foretagne fradrag for købsmoms. Dog alene 3 år tilbage, da SKAT forudsætter, at efterfølgende aftageres eventuelle direkte krav mod SKAT forældes efter 3 år, jf. forældelseslovens 3, stk. 1 En efterfølgende aftager af ydelsen kan rejse et direkte krav mod SKAT, medmindre det er aftalt med leverandøren, at aftageren kan rette et krav mod denne. Dog alene 3 år tilbage, jf. forældelseslovens 3, stk. 1
(ii) GENOPTAGELSE SOM FØLGE AF ATP DOMMEN side 9 SKAT tiltræder, at ATP dommen indebærer, at pensionskasser mv. efter en konkret vurdering kan anses for at være "investeringsforeninger De tre kriterier, som efter SKATs opfattelse skal være opfyldt, for at der er tale om en "investeringsforening" er: (i) Kollektiv investering, (ii) risikospredning og (iii) pensionskunderne skal bære investeringsrisikoen Konkret anerkender SKAT, at samtlige de i ATP dommen omhandlede ydelser (præmis 35) udgør "forvaltning af investeringsforeninger. Dette ændrer på hidtidig praksis udtrykt ved SKM2009.450.LSR, hvorefter pensionskasser blev anset for at drive momspligtig forsikringsvirksomhed SKAT tiltræder endvidere, at de i ATP dommen omhandlede ydelser (præmis 35) konkret udgør transaktioner vedrørende betalinger og overførsler i momsmæssig forstand Genoptagelse kan ske fra og med enten 1. januar 2004 eller 1. februar 2004 afhængig af, om momsen var kvartals eller månedsafregnet Tilbagebetalingskravet skal reguleres for eventuelle afledte besparelser (momsfradragsret mv.), herunder som følge af konsekvensreguleringer af lønsumsafgiften. Tilbagebetalingskravet skal reduceres i det omfang, tabet er reduceret, fordi der er sket overvæltning SKAT anfører, at der, jf. forældelseslovens 3, stk. 1, gælder en 3 års forældelsesfrist for tilbagesøgningskrav mod SKAT på moms betalt af aftageren af en ydelse
(iii) BEGREBET "INVESTERINGSFORENINGER side 10 Grundlæggende er SKATs opfattelse, at investeringsforeningsbegrebet er indsnævret og ikke udvidet ved EUdomstolens afgørelser Omfattet er herefter: i. Institutter omfattet af UCITS direktivet (altid) ii. Tilsvarende institutter efter en konkret vurdering baseret på følgende omstændigheder: Instituttet har til formål at foretage kollektiv investering Instituttet investerer i værdipapirer eller andre likvidide finansielle aktiver efter princippet om risikospredning Investorerne bærer investeringsrisikoen SKAT vil ikke lægge vægt på, om et konkret institut er omfattet af definitionen på en alternativ investeringsfond i FAIFdirektivet (direktiv 2011/61/EU) Begrebet kollektiv investering tager afsæt i den skatteretlige definition i ABL 19, stk. 2,, dvs. at der som udgangspunkt skal være mindst 8 medlemme, idet hver afdeling skal vurderes særskilt (dog accepteres master feeder strukturer) Vedrørende de aktiver, der skal investeres i, vil der ifølge SKAT blive henset til, om der i porteføljen er værdipapirer omfattet af artikel 50, stk. 1, i UCITS direktivet (dog kan de godt være unoterede) I relation til investeringsrisikoen henvises til Wheels (C 424/11) som et eksempel på, at betingelsen ikke er opfyldt
BEMÆRKNINGER TIL SKATS STYRESIGNALER side 11 Styresignalet om begrebet investeringsforeninger tager ikke højde for Generaladvokatens forslag til afgørelse i Fiscale Eenheid X (C 595/13) som, hvis det følges af EU domstolen, både vil betyde både en udvidelse af investeringsforeningsbegrebet, hvilke aktiver der kan investeres i samt hvad der kan anses for forvaltning af en investeringsforening SKAT anerkender ikke, at ATP dommen udvider rækkevidden af hvilke ydelser der anses for forvaltning af investeringsforeninger. Dette har bl.a. betydning for hvor langt tilbage der kan genoptages (10 hhv. 3 år), samt i forhold til opgørelse af rentekrav (betalingstidspunktet hhv. 30 dage efter fremsættelse af tilbagebetalingskrav). Styresignalerne tager alene stilling til konkrete ydelser leveret af ATP i relation til begrebet "forvaltning af investeringsforeninger hhv. transaktioner vedrørende betalinger og overførsler (præmis 35). Det er derfor fortsat uafklaret i hvilket omfang andre ydelser fra underleverandører leveret til pensionskasser er momsfritaget eller ej. Relevante ydelser kunne være regnskabs og administrationsydelser samt IT leverancer, i det omfang disse ydelser er særegne for pensionsvirksomhed Forudsætningen om, at efterfølgende omsætningsled, der ikke selv har betalt afgiften til SKAT, alene kan genoptage 3 år tilbage tid, er af tvivlsom rigtighed, jf. Danfoss / Sauer Danfoss. Det indebærer også en forskelsbehandling mellem aftagere, der har købt fra hhv. udenlandske og danske leverandører, jf. reverse charge reglerne. SKATS anførsel af, at der ved opgørelsen af tilbagebetalingskrav skal ske fradrag for konsekvensændringer forekommer at være i strid med EU domstolens praksis, jf. C 398/09 (Lady & Kid)
GENOPTAGELSE OG TILBAGESØGNING ATP DOMMEN side 12 SKAT Tilbagesøgning? ATP PensionService Ydelser Civilretligt krav? Pensionskasser Ydelser Civilretligt krav? Kunder Civilretligt krav? Ydelser Andre underleverandører
Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK 2900 Hellerup, Copenhagen Tel. 3334 4000 Fax 3334 4001 info@horten.dk horten.dk