+.'] -------= --- NÆVNENES Hu s Tvistighedsnævnet KENDELSE Afsagt af Tvistighedsnævnet den 18. maj 2017 i sag nr. 56.2016 A ved Lisbeth Nørremark, HK Handel mod B ved advokat Poul Gemzøe-Enemark I sagens behandling har som faste medlemmer aftvistighedsnævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og Berit lassen (LO) Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget advokat Steffen Kjøller Jensen, udpeget af Dansk Erhverv, og advokat Klara Hoffritz, udpeget af HK. Denne sag drejer sig om efterbetaling af løndele, overtidsbetaling og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis. A har ved sin faglige organisation, HK, ved klageskrift modtaget den 5. december 2016, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at B til hende skal betale 86.406,56 kr. med procesrente af 235,57 kr. fra den 30. april 2016, af 235,57 kr. fra den 31. maj 2016, af 235,57 kr. fra den 30. juni 2016, af 582,95 kr. fra den 30. juni 2015, af 163,31 kr. fra den 30. juli 2014, af 163,31 kr. fra den 31. august 2014, af 163,3 I kr. fra den 30. september 3014, af 163,31 kr. fra den 30. oktober 2014, af 163,3 l kr. fra den 30. november 2014, af 163,31 kr. fra den 31.december 2014, af 163,31 kr. fra den 31.januar 2015, af 163,31 kr. fra den 28. februar 2015, af 216,75 kr. fra den 31. marts 2016, af 216,75 kr. fra den 30. april 2016, af 216,75 kr. fra den 31. maj 2016, af 216,75 kr. fra den 30.juni 2016, af 234,80 kr. fra den 31.juli 2014, af 65,75 kr. fra den 31. august 2015, af 234,80 kr. fra den 30. september 2015, af 234,80 kr. fra den 31. oktober 2015, af 178,45 kr. fra den 30. november 2015, af 234,80 kr. fra den 31. december 2015, af 178,45 kr. fra den 20. januar 2016, af 234,80 kr. fra den 28. februar 2016, af 280,38 kr. fra den 31. marts 2016, af 276,24 kr. fra den 30. april 2016, af 276,24 kr. fra den 31. maj 2016, af 143,64 kr. fra den 30.juni 2016, af 2.018,74 kr. fra den 31. maj 2017, af 69.741,32 kr. fra den 4. august 2016 og af 10.000 kr. fra den 5. december 2016.
Subsidiært er der nedlagt påstand om betaling af 83.987,78 kr. med renter som ovenfor anført med den ændring, at et beløb på 67.322,53 kr. forrentes fra den 4. august 2016. Mere subsidiært er der nedlagt påstand om betaling af et af Tvistighedsnævnet fastsat beløb med tillæg af procesrente af de enkelte løndele fra disses forfaldstidspunkter og af godtgørelsen fra sagens anlæg. Den principale påstand er opgjort således: Lønstigning april- juni 2016 Ferietillæg for 2015 Fritvalg for juli 2014-juni 2016 3 feriefridage 2016 Overtidsbetaling for juli 2014-juni 2016 Godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis 706,70 kr. 582,95 kr. 3.356,86 kr. 2.018,74 kr. 69.741,32 kr. 10.000,00 kr. I alt 86.406.56 kr. I den subsidiære påstand er overtidsbetalingen opgjort til 67.322,53 kr., mens de øvrige krav er opgjort som i den principale påstand. B har nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 35.264,25 kr. Heraf udgør 28.599 kr. betaling for overarbejde. Den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er Butiksoverenskomsten mellem Dansk Erhverv og HK Handel. B har ikke tiltrådt overenskomsten. Sagen har været behandlet mundtligt på et møde i Tvistighedsnævnet den 20. april 2017. Sagsfremstilling Mellem klageren, A, født den 23. februar 1995, og indklagede, B, Aarhus, CVR nr. XXXXXX, blev der den 1. juli 2014 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som salgsassistent i detailhandel med speciale i guld, sølv og ure med uddannelsesperiode fra den I. juli 2014 til den 30. juni 2016. I uddannelsesaftalen er anført, at den kollek tive overenskomst inden for uddannelsesområdet er "DA/HK", og den normale arbejdstid er oplyst at være 37 timer. Under punktet "Ansættelsesvilkår i øvrigt" er der alene henvist til "overenskomst "DA/HK", ligesom punkt 11 om andre vilkår ikke er udfyldt. 2
Der er mellem parterne enighed om, at arbejdstiden blev planlagt fortløbende ved udarbejdelse af ugeskemaer, der blev hængt op på en opslagstavle i personalerummet. Skemaerne var desuden tilgængelige i en mappe. Efterfølgende ændringer i arbejdstiden blev påført skemaerne med håndskrift. A har fremlagt et sæt kopier af disse skemaer, mens B har fremlagt et andet sæt kopier. Der er ikke fuldstændig overensstemmelse mellem skemaerne, men der er ikke redegjort nærmere for, hvori uoverensstemmelserne består. A har endvidere fremlagt kalendere for årene 2014-2016, hvori hun har noteret sin arbejdstid. Der er ikke fuldstændig overensstemmelse mellem disse optegnelser og de skemaer over arbejdstiden, som A har fremlagt, men der er ikke redegjort nærmere for, hvori uoverensstemmelserne består. Der er endvidere fremlagt lønsedler for den periode, som uddannelsesaftalen vedrører. Efter at A havde afsluttet sin uddannelse, fremsatte HK på hendes vegne krav om efterbetaling. Da virksomheden ikke reagerede på HK's henvendelser herom, blev sagen indbragt for Det faglige Udvalg for Detailhandelsuddannelseme, der forgæves forsøgt at indkalde virksomheden til forligsmøde. Det faglige Udvalg anså på den baggrund forligsmulighederne for udtømt, hvorefter sagen blev indbragt for Tvistighedsnævnet. Retsgrundlaget Af erhvervsuddannelseslovens 55 fremgår bl.a.: "Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen. Stk. 2. Lønnens skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet." Forklaringer A har bl.a. forklaret, at hun var elev i butikken i Aarhus. Hun var til ansættelses samtale hos N1, der var chef for butikken i Aarhus. N2 deltog ikke i samtalen. Under samtalen blev der ikke talt om, hvilken overenskomst der var gældende, og hun fik hverken på dette tidspunkt eller senere udleveret en overenskomst. Der blev heller ikke talt om tillæg under samtalen. Da hun mødte på arbejde, fik hun udleveret en arbejdsplan for de første 4 dage. Derefter skulle hun orientere sig om sin arbejdstid ved at kigge på de arbejdsplaner, der blev hængt op på væggen i frokoststuen. Hun tog altid kopi af arbejdsplanerne. Der var maksimalt hængt arbejdsplaner op for de kommende 8 3
uger. Hvis der blev foretaget ændringer i arbejdstiden, skete det ved, at ændringerne med håndskrift blev påført arbejdsplanen. Hvis der var ændringer, tog hun en ny kopi. De arbejdsplaner, som hun har fremlagt, er arbejdsplanerne med ændringer. Der blev ikke talt om afspadsering, og hun har ikke set en opgørelse over sit timeforbrug. Hun har hver dag skrevet sin arbejdstid ned i de fremlagte kalendere. Der blev ikke talt om 16-ugers turnus, og der var ikke tale om, at hun havde en fast ugentlig fridag. Hun var ikke bekendt med, hvordan hun skulle opgøre overarbejde. I december 2015 var hun i butikken hver dag fra kl. 10 til kl. 20. I løbet af dagen havde hun en pause på 15 minutter. Efterfølgende fik hun på N1's initiativ 3 ugers afspadsering. Hun var i 2016 til et møde med N2 og N3, hvor man bl.a. drøftede overarbejde. Hun fik ikke i den forbindelse udleveret en opgørelse over, hvor mange timer hun havde arbejdet. Hun tog forbehold over for det, der blev oplyst om timetallet, idet hun var nødt til at tjekke sine egne notater. Hun rettede efterfølgende henvendelse til fagforeningen derom. Hun deltog ikke i et tilsvarende møde i 2015, idet hun som følge af sin mors død var sygemeldt på det tidspunkt, da mødet fandt sted. Normalt var hendes pause på½ time. Da hun på et tidspunkt spurgte til feriefridage, fik hun at vide, at hun ikke havde krav derpå. Umiddelbart inden hun stoppede i butikken, fik hun imidlertid lov til at holde 2 feriefridage. De resterende 3 dage blev ikke afholdt eller udbetalt, og derfor er de medtaget i det krav, der er rejst. N2 har bl.a. forklaret, at han ejer en række guldsmedebutikker i Viborg, Vejle og Aarhus. Der er ca. 30 medarbejdere, og heraf er 5-6 elever. Virksomheden føl ger overenskomsten mellem Dansk Erhverv og HK. Vagtplanen er rullende og laves af butikschefen på baggrund af en fast turnus, der indebærer, at medarbejderne har en ugentlig fridag, der fast ligger på samme ugedag. Der er desuden faste aftaler om, hvilke lørdage og søndage den enkelte medarbejder skal arbejde. Der er faste mødetidspunkter hver uge, medmindre medarbejderne laver det om. Medarbejderne kan altid se deres ugeplan mindst 16 uger frem i tiden. Planen ændres efter behov på baggrund af medarbejdernes ønsker og sygdom. Medarbejderne har desuden mulighed for at bytte vagter. A har selv været med til at ændre planen. Pausernes længde er fastsat på baggrund af medarbejdernes ønsker. Julen er højsæson for butikkerne, og derfor giver medarbejderne den en skalle op til jul. Efter nytår tælles timerne for hele året sammen på baggrund af de fremlagte arbejdsplaner, og der laves efter en samtale med hver enkelt medarbejder en plan for, hvordan overarbejdet afvikles. Der kan vælges mellem afspadsering eller udbetaling. Dette er også sket i forhold til A, der således har været til 2 møder i sin elevtid, hvori han selv og N3 har deltaget. Han ved ikke, om A har fået opgørelsen over timerne udleveret. N4 har bl.a. forklaret, at hun er ansat i HK Østjylland, og at hun har lavet beregningen af A's krav. Opgørelsen er lavet ved, at oplysningerne i A's ka- 4
!ender om arbejdstid er tastet ind i et edb-program, som derefter har foretaget beregningen. A's oplysninger om pausernes længde er desuden tastet ind. Hun har gennemgået de fremlagte arbejdsplaner og kan ikke se nogen systematik i dem med hensyn til placering af den ugentlige fridag på en bestemt ugedag eller i forhold til arbejde på lørdage og søndage. Hun har lavet en beregning både for det tilfælde, at der er arbejdet efter 16-ugers planer, og for det tilfælde, at der ikke er arbejdet efter 16- ugers planer. N3 har bl.a. forklaret, at hun har været ansat i virksomheden i 23 år, siden 2001 i forretningen i Viborg. Hun har bl.a. til opgave at planlægge arbejdstiden for medarbejderne i butikken i Viborg. Arbejdsplaneme er rullende, så man altid ved, hvornår man har fri. Hvis medarbejderne ønsker at bytte, skal butikschefen godkende aftalen. Hun har gennemgået de fremlagte oplysninger om A's arbejdstid, og det er hendes opfattelse, at der er væsentlige forskelle på det, der fremgår af virksomhedens oplysninger, og det, der fremgår af A's oplysninger. Der er desuden en række sammentællingsfejl ved opgørelsen af timeforbruget i de arbejdsskemaer, som A's har fremlagt. De arbejdsskemaer, som virksomheden har fremlagt, er dem, der viser den endelige arbejdstid efter eventuelle rettelser. Under de MUS samtaler, der afholdes med medarbejderne efter jul, gøres der op med overarbejdet. Ud over udbetaling og afspadsering kan der også være tale om personalekøb. Hun har sammen med N2 afholdt to MUS samtaler med A. Det er korrekt, at hun samlever med N2. Foreholdt A's forklaring forklarede vidnet, at det godt kan være, at der kun blev afholdt en MUS samtale med A. I så fald vil hun gå ud fra, at spørgsmålet om overarbejde i 2015 er håndteret af butikschefen i Aarhus, N1. Procedure A har til støtte for sine påstande navnlig gjort gældende, at elevlønnen efter erhvervsuddannelseslovens 55, stk. 2, mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Bestemmelsen gælder ikke kun grundlønnen, men også andre lønelementer og lønvilkår. Eleven er omfattet af overenskomsten mellem HK Handel og Dansk Erhverv, hvorefter der er mulighed for at tilrettelægge arbejdstiden med 37 timer pr. uge eller i en 16 ugers plan med 592 timer. Virksomheden har ikke bevist, at der er anvendt 16-ugers planer. Eleven har derfor krav på løn for 37 timer pr. uge, og timer ud over 37 timer pr. uge skal beregnes som overarbejde på baggrund af en uge for uge-beregning. Kravet på 69.741,32 kr. for overarbejde er opgjort i overensstemmelse hermed. s
Kravet på 67.322,53 kr. for overarbejde efter den subsidiære påstand er opgjort ude fra den forudsætning, at der er arbejdet efter 16 ugers planer. Eleven har efter overenskomsten krav på betaling til fritvalgskonto, feriefridag, ferietillæg og overenskomstmæssig løn. Ansættelsesbeviset er behæftet med en alvorlig mangel, idet overenskomsten ikke er korrekt angivet, og manglen har ført til tvist, fordi der ikke er sket aflønning i overensstemmelse med overenskomsten. B har til støtte for sin påstand navnlig anført, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at der er arbejdet i 16-ugers turnus, og at kravet på overarbejdsbetaling kan opgøres til 28.599 kr. på baggrund af de arbejdsskemaer, som virksomheden har fremlagt, og efter fradrag af de timer, der er afspadseret. Med tillæg af de øvrige lønkrav på i alt 6.665,25 i henhold til klagers opgørelse skal virksomheden således alene betale 35.264,25 kr. Eleven har ikke fremsendt specifikt påkrav om, hvilke ansættelsesvilkår eleven mener, at indklagede ikke har oplyst om, og der kan derfor ikke rejses krav om godtgørelse i medfør af overenskomsten. Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Alle voterende udtaler: Virksomheden har ikke bestridt A's krav på i alt 6.665,25 kr. vedrørende forskellige løndele. Efter bevisførelsen må det lægges til grund, at A har udført overarbejde i ganske betydeligt omfang under sin ansættelse som elev Der er imidlertid under bevisførelsen fremkommet divergerende oplysninger om omfanget af A's overarbejde, varigheden af pauser og planlægningen af arbejdet. Tvistighedsnævnet har således ikke det fornødne grundlag for at beregne A's krav på betaling for overarbejde, og kravet fastsættes derfor skønsmæssigt. Efter et samlet skøn tager Tvistighedsnævnet herefter A's krav vedrørende løndele og overarbejdsbetaling til følge med i alt 55.000 kr. Ansættelsesbevis 3 voterende udtaler: 6
Vi finder, at angivelsen af den kollektive overenskomst i uddannelsesaftalens pkt. 8 er behæftet med en væsentlig mangel, idet den ene aftalepart er angivet forkert. Det er derfor forbundet med betydelige vanskeligheder for en elev at identificere den korrekte overenskomst. Under hensyn hertil, og til at en række bestemmelser i den overenskomst, der er gældende for uddannelsesforholdet, ikke er overholdt ved fastsættelsen af elevens løn med en tvist til følge, finder vi, at A efter ansættelsesbevisloven har krav på en godtgørelse, der passende kan fastsættes til I 0.000 kr. 2 voterende udtaler: Vi finder, at den mangel, som den urigtige angivelse af den kollektive overenskomst indebærer, alene er af formel karakter, og vi finder derfor, at godtgørelsen passende kan fastsættes O kr. og i hvert fald ikke overstige 2.500 kr. Efter udfaldet af stemmeafgivningen fastsættes godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven til 10.000 kr. A's påstand tages herefter til følge med i alt 65.000 kr., der forrentes som nedenfor bestemt. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. T h i b e s t e m m e s: B skal inden 14 dage til A betale 65.000 kr. med procesrente af 235,57 kr. fra den 30. april 2016, af 235,57 kr. fra den 31. maj 2016, af 235,57 kr. fra den 30. juni 2016, af 582,95 kr. fra den 30. juni 2015, af 163,31 kr. fra den 30. juli 2014, af 163,31 kr. fra den 31. august 2014, af 163,31 kr. fra den 30. september 3014, af 163,31 kr. fra den 30. oktober 2014, af 163,31 kr. fra den 30. november 2014, af 163,31 kr. fra den 31.december 2014, af 163,31 kr. fra den 31. januar 2015, af 163,31 kr. fra den 28. februar 2015, af 216,75 kr. fra den 31. marts 2016, af 216,75 kr. fra den 30. april 2016, af 216, 75 kr. fra den 31. maj 2016, af 216, 75 kr. fra den 30. juni 20 I 6, af 234,80 kr. fra den 3 I. juli 2014, af 65,75 kr. fra den 31. august 2015, af 234,80 kr. fra den 30. september 2015, af 234,80 kr. fra den 31. oktober 2015, af 178,45 kr. fra den 30. november 2015, af 234,80 kr. fra den 31. december 2015, af178,45 kr. fra den 20. januar 2016, af 234,80 kr. fra den 28. februar 2016, af 280,38 kr. fra den 31. marts 2016, af 276,24 kr. fra den 30. april 2016, af 276,24 kr. fra den 31. maj 2016, af 143,64 kr. fra den 30. juni 2016, af 2.018,74 kr. fra den 31. maj 2016, af 48.334,75 kr. fra den 4. august 2016 og af 10.000 kr. fra den 5. december 2016. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. 7
Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive orienteret. 8