Gennemstrømningsselskaber Danmarks Skatteadvokater, 17. maj 2013
AGENDA 1. Indledende bemærkninger 2. De enkelte betingelser 3. Konsekvenser hvis reglen finder anvendelse 4. Perspektivering og sammenfatning 2
1. Indledende bemærkninger Hovedreglerne om kildeskat på udbytte Selskab A (i DBO land) 45% DK selskab 100% Selskab B (i andet EU land) 8% Selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 3-4 pkt. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens 4 A, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 1 Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7. Ikke kildeskat på udbytter fra DK selskab da hhv. datterselskabsaktier (A) og koncernselskabsaktier (B) og betingelserne i SEL 2, stk. 1, litra c, 3-4 pkt., er opfyldt Aktieavancebeskatningslovens 4 B, stk. 1 Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning. 3
1. Indledende bemærkninger Gennemstrømningsreglen i L10 Udbytte Udbytte Udenlandsk moderselskab (i DBO-land) 100% DK Holding 100% Udenlandsk datterselskab Selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, 7-8 pkt. 3. og 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Er DK Holding et gennemstrømningsselskab? 4
1. Indledende bemærkninger Lovgivers begrundelse (Fra de generelle bemærkninger til lovforslaget) Investeringslandet kunne selv imødegå brugen af danske gennemstrømningsselskaber, idet det ikke skal nedsætte dets kildeskat af udbyttebetalinger til et dansk selskab, når dette ikke er retmæssig ejer af udbyttet ( ). Men i praksis anvender især udviklingslande ikke denne betingelse om retmæssig ejer, men nedsætter blot kildeskatten af udbyttebetalinger til et udenlandsk selskab til den aftalte sats for kildeskat i den pågældende dobbeltbeskatningsoverenskomst, selv om dette selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet. Lovforslaget har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskaber til at omgå andre landes beskatning. (Skatteministeren i bilag 22 svar til FSR) Regeringen har konstateret, at danske skatteregler udnyttes af selskaber i fremmede lande til at omgå beskatningen af udbytter fra selskaber i andre fremmede lande. ( ) Regeringen har den opfattelse, at danske selskaber ikke skal benyttes til at omgå beskatning i andre lande, herunder især udviklingslande. Når danske selskaber er med til at omgå beskatningen i udviklingslande, bliver disse lande blot mere afhængige af udenlandsk bistand ( ) 5
1. Indledende bemærkninger Overordnet om konsekvenserne af reglerne Ifølge skatteministeren har gennemstrømningsreglerne dermed karakter af en slags "ulandsbistand til udviklingslande, som ikke er raffinerede nok til af egen drift at anvende retmæssig ejer bestemmelsen i DBO en med Danmark Trods den sympatiske indpakning er reglernes reelle indhold langt mere problematisk, idet den reelle konsekvens er indførelse af dansk kildeskat på en række udbytter fra danske holding- og driftsselskaber (27% med mulighed for nedsættelse efter DBO) Væsentligt at fremhæve, at loven alene gavner den danske statskasse og ikke de udviklingslande, man ifølge lovforslaget ønsker at hjælpe Det er svært at se rationalet i at beskatte i et land, som indkomsterhvervelsen angiveligt er helt uden tilknytning til. Det ville være mere oplagt helt at afholde sig fra beskatning 6
Oversigt Følgende kriterier skal alle være til stede for, at udbytter bliver omfattet af reglerne om gennemstrømningsselskaber: 1) Det danske selskab har - direkte eller indirekte - modtaget udbytte fra et udenlandsk datterselskab, hvor aktierne kan anses som datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier 2) Det danske selskab videreudlodder det modtagne udbytte 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer af det modtagne udbytte 4) Beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal ikke frafaldes efter bestemmelserne i moder/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) 7
Ad 1) Det danske selskab har modtaget skattefrit udbytte Udbyttebegrebet må antages at følge de almindelige danske udbyttedefinitioner i ligningslovens 16 A og 16 B, dvs. 1. Almindeligt deklareret udbytte 2. Tilskud fra datterselskabet 3. Sekundære justeringer i forbindelse med transfer pricing reguleringer 4. Salg af aktier til udstedende selskab (eller underliggende selskaber) 5. Likvidationsprovenu udbetalt inden opløsningsåret Alle former for udbytte må være omfattet dvs. udover kontanter også aktier, tilgodehavender, etc. Reglen finder anvendelse, uanset om udbyttet er modtaget direkte eller via mellemliggende danske selskaber Eventuel beskatning i kildelandet er uden betydning, ligesom der ikke er mulighed for at kreditere kildeskatten i den kildeskat, Danmark opkræver ved videreudlodningen 8
Ad 2) Videreudlodning af modtaget udbytte Hovedområdet = umiddelbar videreudlodning Tidsmæssig forskydning? Ifølge Skatteministeriet skal reglerne ikke kunne omgås ved at udskyde videreudlodningen. Men ingen konkret vejledning. Forekommer tvivlsomt om en videreudlodning efter eks. 1-2 år kan karakteriseres som en videreudlodning Overskud opsparet inden 1. januar 2013? Må antages at være omfattet, jf. Skatteministerens kommentar til høringssvaret fra Hannes Snellman Mellemliggende geninvestering? Ingen vejledning i forarbejderne. Min vurdering er, at reglen ikke bør finde anvendelse, hvis udbyttet geninvesteres og udsættes for reel økonomisk risiko inden videreudlodning Kan der eventuelt hentes inspiration i praksis vedrørende salg og tilbagekøb af aktier, hvor en afståelse anerkendes, hvis der har været en reel risiko for kursændringer i den mellemliggende periode? Indkomst fra forskellige kilder? Det er ikke meningen, at et dansk selskab, som har indkomst ved andre aktiviteter, kan fungere som gennemstrømningsselskab for udbytte, som ikke vedrører disse aktiviteter ( ) Hvis det danske selskab skulle have indtægter ved anden virksomhed, som f.eks. udleje af fast ejendom, må det afgøres fra sag til sag, hvilken del af udbytteudlodningen til det udenlandske moderselskab, der hidrører fra datterselskabet i det andet fremmede land, henholdsvis det danske selskabs anden virksomhed (Skatteministeriet til FSR s høringssvar) 9
Ad 2) Videreudlodning af modtaget udbytte Skatteministeriets formulering indebærer, at også driftsselskaber bliver omfattet, idet reglen finder anvendelse på videreudlodning, uanset hvor væsentlige de øvrige danske aktiviteter måtte være Et selskab med forskellige aktiviteter bør være berettiget til først at videreudlodde frie midler hidrørende fra andre indkomstkilder (men uafklaret) Eksempel et selskab har modtaget et udbytte på mdkk 10 samt optjent overskud på danske driftsaktiviteter på mdkk 10. Der udloddes herefter mdkk 10 til en udenlandsk moder Eventuelt behov for at tracke de enkelte indkomstkilder eventuelt ved opdeling i separate konti Anvendes SKATs egen argumentation i Net-App sagen (SKM2012.26.LSR), vil resultatet derimod skulle være, at anvendelsen af gennemstrømningsreglen er udelukket netop pga. sammenblandingen med andre midler 10
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Retmæssig ejer selvstændig betydning eller fortolkning i overensstemmelse med begrebet i OECD s modeloverenskomst? Begrebet retmæssig ejer findes i OECD s model til dobbeltbeskatningsoverenskomster, og forståelsen af begrebet er afgrænset i bemærkningerne til denne OECD-model. Den danske forståelse af begrebet følger OECD (Skatteministeriets bemærkninger til høringssvar fra Hannes Snellman) Baseret på dette klare svar, må det kunne lægges til grund ved fortolkningen af reglerne, at begrebet retmæssig ejer ikke har noget selvstændigt indhold, men skal fortolkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD s modeloverenskomst De øvrige bemærkninger i lovforarbejderne forekommer dog på flere væsentlige punkter at være direkte i strid med OECD s retmæssig ejer begreb, jf. de følgende plancher. 11
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Fastlæggelsen af OECD s retmæssig ejer begreb - treaty shopping Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse (OECD s modeloverenskomst, pkt. 12.1 i kommentarerne til artikel 10 om udbytte) Det fremgår af den citerede passus, at retmæssig ejer begrebet er en misbrugsbestemmelse indsat for at undgå traktatmisbrug, som derfor alene kan bringes i anvendelse, hvor etableringen af et selskab har karakter af misbrug af traktaterne ( treaty shopping ) For at et selskab frakendes sin status som retmæssig ejer, skal der derfor være tale om traktatmisbrug Dette er underbygget af ISS-dommen (SKM2012.121Ø), hvor Østre Landsret i præmisserne fastslog, at anvendelsen af retmæssig ejer begrebet bl.a. forudsætter, at der skal være tale om en videreudlodning til modtagere i et ikke-dbo land (hvilket er et treaty shopping element) 12
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Fastlæggelsen af OECD s retmæssig ejer begreb kontrolelementet Det blotte forhold, at et selskab er et holdingselskab uden andre aktiviteter, er ikke ensbetydende med, at det ikke kan anses for retmæssig ejer af udbytte Dette synspunkt finder bl.a. støtte i en rapport udarbejdet i 1986 af OECD s Committee on Fiscal Affairs, hvori det bl.a. anføres følgende, jf. paragraf II (B) : b) Articles 10 to 12 of the OECD Model deny the limitation of tax in the State of source on dividends, interest and royalties if the conduit company is not its beneficial owner. ( ) The Commentaries mention the case of a nominee or agent. The provisions would, however, apply also to other cases where a person enters into contracts or takes on obligations under which he has a similar function to those of a nominee or agent. Thus, a conduit company can normally not be regarded as beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or an administrator acting on the account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company). In practice, however, it will usually be difficult for the country of source to show that the conduit company is not the beneficial owner. The fact that its main function is to hold assets or rights is not itself sufficient to categorise it as a mere intermediary, although this may indicate that further examination is necessary." 13
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Fastlæggelsen af OECD s retmæssig ejer begreb kontrolelementet Illustration af ISS ejerstrukturen Udbytte (1) Aktionærkredsen FS Invest II Sárl (Luxembourg)) ISS Equity A/S FS Funding A/S ISS A/S Konvertibelt og ikke-konvertibelt lån (2) Kapitalindskud ifm. nytegning af aktier(3) Køb af aktier i ISS A/S (4) FS Invest II Sárl og ISS Equity A/S er efterfølgende fusioneret med FS Invest II Sárl som det fortsættende selskab At et almindeligt holdingselskab uden andre aktiviteter som udgangspunkt skal anerkendes som retmæssig ejer af udbytte kommer klart til udtryk i ISS-dommen, hvor Østre Landsret anfører følgende: ( ) kan det ikke antages, at udbyttemodtagende holdingselskaber, hvis ledelse selskabsretligt er beføjet til at råde over selskabet og herunder over udbytter fra underliggende datterselskaber, ikke normalt skal anses for retmæssige ejere. Dette må også gælde i tilfælde, hvor der indskydes et eller flere mellemholdingselskaber i en stat, med hvilken Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, medens den/de bagvedliggende ejere af mellemholdingselskabet er hjemmehørende i et tredjeland uden dobbeltbeskatningsoverenskomst. For at et sådant mellemholdingselskab ikke kan anses for retmæssig ejer, må det kræves, at ejeren udøver en kontrol med selskabet, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner, jf. tilsvarende rapporten fra 1986 afsnit II, B, litra b, 7. pkt. 14
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Fastlæggelsen af OECD s retmæssig ejer begreb kontrolelementet Udbytte Illustration af Prévost ejerstrukturen 51% Volvo AB (Sverige) Udbytte Udbytte Prévost Holding BV (Holland) 100% Prévost Canada Henleys Ltd (UK) 49% I international praksis kan henvises til en dom fra Canadian Federal Court of Appeal i Prévost-sagen ([2010] 2 F.C.R. 65) I Prévost-sagen konkluderede domstolen, at et hollandsk selskab, der ifølge det oplyste primært var indsat for at reducere kildeskatten på udbytter fra det canadiske driftsselskab, var at betragte som retmæssig ejer Dette på trods af, (i) at der ifølge en ejeraftale løbende skulle udloddes mindst 80%, (ii) sammenfald i ledelsen, og (iii) Prévost Holding BV hverken havde ansatte eller andre aktiviteter Dommen understøtter, at lovligt etablerede holdingselskaber med almindelige holdingaktiviteter normalt skal anerkendes som retmæssige ejere af modtagne udbytter, samt at eventuelle bestemmelser i ejeraftaler om disponering af overskud er uden betydning, idet de ikke juridisk forpligter det mellemliggende holdingselskab 15
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Fastlæggelsen af OECD s retmæssig ejer begreb kontrolelementet Illustration af Velcro-strukturen Royalties (90% af royalties modtaget fra Velcro Canada) Royalties Velcro Industries BV (Hollandske Antiller) Velcro Holdings BV (Holland) Velcro Canada Prévost-sagen er fulgt op af en dom afsagt af den Canadiske Tax Court i Velcro-sagen, som vedrørte royalty betalinger (2012 TCC 57.(33)) I Velcro sagen konkluderede domstolen, at det mellemliggende hollandske selskab, der primært var indsat for at reducere kildeskatten på royalties fra det canadiske driftsselskab, var at betragte som retmæssig ejer. Dette i en situation, hvor Velcro Industries BV i forbindelse med en flytning ud af Holland overdrog dets rettigheder i en oprindelig royaltyaftale (fra 1995) med Velcro Canada til Velcro Holdings BV, men samtidig opretholdt ejendomsretten til de intellektuelle rettigheder Retten udtalte bl.a., at For the Court to find that VHBV was a conduit, there would have to have been no discretion with respect to the funds. ( ) VHBV obviously has some discretion based on the facts as noted above regarding the use and application of the royalty funds. It is quite obvious that though there might be limited discretion, VHBV does have discretion. According to Prévost, there must be absolutely no discretion - that is not the case on the facts before the Court. It is only when there is absolutely no discretion that the Court take the draconian step of piercing the corporate veil. Dommen understøtter på linje med ISS og Prévost, at almindelige holdingselskaber normalt skal anerkendes som retmæssig ejer 16
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Fastlæggelsen af OECD s retmæssig ejer begreb substanskrav og den transaktionsbaserede approach? Konstateringen af, at et selskab med sædvanlig holding aktivitet normalt skal anerkendes som retmæssig ejer, er samtidig en konstatering af, at der ikke kan stilles krav om andre aktiviteter (substans) Dette understøttes af ISS-dommen, hvor Østre Landsret ikke tillægger det nogen betydning, at det udbyttemodtagende selskab, FS Invest II Sárl, hverken havde medarbejdere eller eget kontor, idet administrationen blev varetaget af et fælles administrationsselskab i Goldman Sachs-koncernen Tilsvarende tillægges det ingen betydning i de refererede domme afsagt af de canadiske domstole i Prévost-sagen og Velcro-sagen, hvor der netop var tale om mellemliggende holdingselskaber uden anden aktivitet (udover eventuel geninvestering af en del af de modtagne udbytter) Endelig kan det på baggrund af OECD-rapporten og domspraksis udledes, at den transaktionsbaserede approach, som SKAT hidtil har påberåbt sig, er af meget tvivlsom rigtighed, idet det må være en nødvendig (men ikke tilstrækkelig) betingelse, at videreudlodningerne foretages helt systematisk 17
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i forarbejderne til gennemstrømningsreglen (fra lovforslagets punkt 3.2.2) Det er SKAT, som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejer eller ej ( ). Ved afgørelsen skal der lægges vægt på de faktiske forhold i den enkelte sag, hvor der ses på, om det danske selskab er etableret af selskabet i det andet fremmede land med henblik på at opnå fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke ville kunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd har tilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde over det udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land. (fra lovforslagets bemærkninger til 2, nr. 3) ( ) I tilfælde, hvor det danske selskab stort set ikke har anden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudlodde udbyttet til et andet fremmed land, kan det danske selskab ikke anses som retmæssig ejer. (fra bilag 4, side 41 kommentar til høringssvar fra Hannes Snellman) Hvis der er tale om, at udbytte passerer Danmark uden reel tilknytning til eller styring her fra landet, skal den foreslåede bestemmelse anvendes. Det gælder også i tilfælde, hvor et dansk selskab har modtaget udbytte direkte fra f.eks. et land, som ikke selv opkræver kildeskat på udgående udbytte. 18
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i forarbejderne til gennemstrømningsreglen I lovforslaget anføres ganske vist, at der skal lægges vægt på, om der er tale om treaty shopping, ligesom ISS-dommens præmisser vedrørende kontroleelementet citeres Derimod er der tilsyneladende ikke fundet anledning til at citere ISS-dommens klare angivelse af, at treaty shopping forudsætter videreudlodning til et ikke-dbo land. En betingelse der da også er vanskeligt kompatibel med kerneområdet for bestemmelsen nemlig udlodning til selskaber i andre DBO lande Bemærkningerne til høringssvaret fra Hannes Snellman er endvidere ikke kompatibelt med, at der skal være tale om treaty shopping, idet det direkte anføres, at det er uden betydning om datterselskabet efter interne regler slet ikke indeholder kildeskat. Forarbejderne er på dette punkt direkte selvmodsigende Tilsvarende er det selvmodsigende i forhold til treaty shopping betingelsen, at det også må antages at være uden betydning, om datterselskabet de facto indeholder kildeskat på udbyttet Endvidere er den citerede bemærkning om, at et selskab uden anden virksomhed ikke er retmæssig ejer, direkte i strid med præmisserne i ISS-dommen, som netop fastslår, at holdingselskaber normalt skal anerkendes som retmæssig ejer, hvilket understøttes af OECD-rapporten fra 1986, samt Prévost-sagen og Velcro-sagen 19
Ad 3) Det danske selskab er ikke retmæssig ejer Sammenfatning vedrørende retmæssig ejer begrebet Under henvisning til SKM's egen bekræftelse herpå, samt begrebsanvendelsen i loven, er det min opfattelse, at fortolkningen skal ske i overensstemmelse med OECD s modeloverenskomst Konsekvensen heraf må være, at der bør kunne bortses fra den del af lovforarbejderne, der ikke er i overensstemmelse med en fortolkning af OECD s modeloverenskomst. Dette resultat forekommer mindre indgribende henset til, at lovforarbejderne på dette punkt synes direkte selvmodsigende Man kan spørge sig selv, hvad bevæggrundene måtte være for at indsætte bemærkninger i forarbejderne, der strider mod en fortolkning af OECD-modeloverenskomstens begrebsanvendelse (eller i hvert fald er stærkt diskutable). Svaret er formentlig, at forarbejderne er udtryk for Skatteministeriets subjektive fortolkning af retmæssig ejer begrebet, som det procederes i de igangværende skattesager Dette illustrerer det problematiske i at anvende et begreb i lovgivning, der på en række væsentlige punkter ikke er enighed om fortolkningen af 20
Ad 4) Beskatningen skal ikke frafaldes efter direktiv 2011/96/EU Betingelsen indebærer, at gennemstrømningsreglen ikke finder anvendelse, hvor videreudlodningen er omfattet af EU s moder-datterselskabsdirektiv (dvs. selskaber i EUlande) Det er Skatteministeriets fortsatte opfattelse (også efter LSR s kendelse i Net-App sagen der er blevet indbragt for domstolene), at der kan indfortolkes en retmæssig ejer betingelse i direktiv 2011/96/EU Så længe, der verserer en sag om dette spørgsmål (eller hvis Skatteministeriet måtte ende med at få medhold i Net-App sagen), vil også strukturer, hvor der er placeret et EU-selskab over det danske holdingselskab, kunne blive omfattet Det bør overvejes at indskyde et EU-selskab over det danske selskab i strukturer, der i modsat fald risikerer at blive omfattet. Herved opnås et ekstra værn mod kildeskatten, idet en efterfølgende stadfæstelse i Net-App sagen endegyldigt vil afskære anvendelse af gennemstrømningsreglen Modellen med indskydelse af et EU-selskab kan også overvejes i situationer, hvor det eksisterende holdingselskab ifølge DBO en kan søge 100% af kildeskatten tilbage, idet man herved undgår at skulle igennem en tilbagesøgningsprocedure 21
3. Konsekvenser hvis reglen finder anvendelse Hvor reglen finder anvendelse, er dette ensbetydende med, at der skal indeholdes 27% kildeskat i Danmark på udbytter, der udloddes til udenlandske selskabsaktionærer med mulighed for tilbagesøgning efter DBO en I forhold til hovedreglerne i SEL 2, stk. 1, litra c, 3-4 pkt., resulterer det i en ekstra skattebetaling i følgende situationer: Hvor DBO en ikke giver grundlag for nedsættelse til 0% Hvor ejerkravet for nedsættelse til 0% er højere end 10% Uanset om der er mulighed for fuld tilbagebetaling efter DBO en, er reglerne bebyrdende, idet der i givet fald hver gang skal iværksættes en tilbagesøgningsprocedure, hvilket giver ekstra administration, ligesom det har en negativ likviditetsvirkning Ifølge SKAT er der i øjeblikket ca. 30 dages sagsbehandlingstid ved tilbagesøgning. Men sandsynligt, at SKAT vil benytte lejligheden til at foretage en retmæssig ejer vurdering på modtagerniveau, hvilket må antages væsentligt at forøge sagsbehandlingstiden, samt resultere i yderligere omkostninger for selskaberne En yderligere følgekonsekvens er, at SKAT vil skulle tage materielt stilling til fortolkningen af den pågældende DBO. Sædvanligvis vil dette være uproblematisk. Ved udbytte til US selskaber vil SKAT dog skulle vurdere den meget komplekse LOB klausul i 10(3), når der skal tages stilling til, om der kan nedsættes fra 5% til 0%, jf. nærmere herom Schmidt & Holst Sonne i SU 2013, 1 22
4. Perspektivering og sammenfatning Det erklærede formål med reglerne, som er at hjælpe udviklingslande, forekommer umiddelbart sympatisk Problemet er, at formålsbestemmelsen ikke kan "bære" de faktiske konsekvenser af reglerne samt deres rækkevidde: Hvordan kan det forsvares, at der skal være DK kildeskat i en situation, hvor der åbenlyst ikke er tale om treaty shopping, idet datterselskabet, uanset om det danske selskab havde været en del af koncernen, ikke ville have indeholdt kildeskat? Hvorfor finder reglen anvendelse i situationer, hvor datterselskabet faktisk indeholder kildeskat, og dermed er i stand til at forsvare sit eget skatteprovenu? Hvorfor undtager man ikke udbytter fra underliggende selskaber i "industrilande? Det forekommer endvidere problematisk, at der ikke gives "credit" for kildeskat betalt i udlandet, da dette effektivt resulterer i dobbeltbeskatning. Det anførte forenklingshensyn kan ikke forsvare denne retsstilling Det forhold, at der mangler konkret vejledning vedrørende begrebet videreudlodning (tidsmæssig sammenhæng, betydningen af økonomisk risiko), resulterer i en forøgelse af retsusikkerhed Tilsvarende forøger det retsusikkerheden, at retmæssig ejer begrebet anvendes i en lov, når der samtidig er igangværende sager om det nærmere indhold, hvilket yderligere forstærkes af, at forarbejderne forekommer decideret selvmodsigende 23
4. Perspektivering og sammenfatning Man kunne få den tanke, at gennemstrømningsbestemmelsen bevidst er integreret i L10 for at få hele lovpakken igennem under prædikatet "lukning af skattehul" Resultatet = bevidst præventiv retsusikkerhed I disse tider, hvor tendensen er en skærpet konkurrence om at sikre de bedste rammevilkår for udenlandske investeringer, er det beklageligt at konstatere, at Danmark vedtager nye regler, der får os til at skille os negativt ud Konsekvensen vil formentlig være, at en række internationale koncerner flytter deres holdingstrukturer til andre lande, der ikke har samme restriktive regler, eksempelvis England, Sverige, Holland og Luxembourg På grund af den væsentlige usikkerhed om fortolkningen kan det desuden frygtes, at SKAT om nogle år vil finde grundlag for at rejse en stribe sager om kildeskat på udbytter mod danske holding- og driftselskaber med udenlandske datterselskaber 24
Niclas Holst Sonne Director +45 3945 1712 +45 3078 6709 niclas.holst@accuratax.dk