1 Endelig dom i Ring og Werge-sagen 2 Ingen lov om ansættelsesklausuler i denne omgang 3 Annullation af ansættelse var berettiget 4 Illoyal adfærd medførte arbejdsgivers berettigede bortvisning 6 Tilpasningsforpligtelsen var blevet iagttaget over for handicappet medarbejder 7 Offentligt ansattes ytringsfrihed 8 Tilladt forskelsbehandling 5 Afskedigelse i strid med forbuddet mod handicapdiskrimination
1 Endelig dom i Ring og Werge-sagen 120-dages reglen kunne anvendes i forbindelse med opsigelse af en handicappet funktionær. Det fandt Højesteret ved dom af 23. juni 2015. Tina Reissmann Med Højesterets dom sættes nu et endeligt punktum i de såkaldte "Ring og Werge-sager", som har verseret ved Søog Handelsretten samt ved EU-Domstolen. Sø- og Handelsretten tog primo 2014 stilling til, om opsigelse af to funktionærer efter 120-dages reglen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Reglen giver som bekendt adgang til at opsige en funktionær med et forkortet varsel på 1 måned, hvis funktionæren har oppebåret løn under sygdom i 120 dage. Den ene sag blev anket til Højesteret, som nu har ændret Sø- og Handelsrettens dom. Sø- og Handelsrettens dom er tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra februar 2014. Den konkrete sag omhandlede en medarbejder, som led af svære smerter og andre gener, bl.a. koncentrationsbesvær, efter at have pådraget sig en piskesmældsskade. Medarbejderen blev opsagt i henhold til funktionærlovens 120-dages regel. Medarbejderen mente, at dette var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet arbejdsgiveren ikke havde søgt at foretage passende foranstaltninger i forhold til hendes handicap. Højesteret fandt, ligesom Sø- og Handelsretten, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, og at arbejdsgiveren derfor havde pligt til at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Højesteret fandt dog, i modsætning til Sø- og Handelsretten, at arbejdsgiveren ikke havde tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse. Højesteret henviste til, at det efter en samlet vurdering ikke var godtgjort, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at medarbejderens sygdom havde medført et handicap. ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Denne vurdering tilkom den nationale ret. Idet Sø- og Handelsretten i den konkrete sag fandt, at arbejdsgiveren havde undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, og at opsigelsen dermed udgjorde direkte forskelsbehandling på grund af handicap, tog Sø- og Handelsretten imidlertid ikke stilling hertil. Højesteret tog stilling til spørgsmålet og fandt, at beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap ikke er til hinder for anvendelse af 120-dages reglen. Medarbejderens handicaprelaterede fravær kunne således medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage. Der var heller ikke grundlag for godtgørelse efter funktionærlovens 2b. Dommen fastslår, at beskæftigelsesdirektivet ikke er til hinder for, at en arbejdsgiver kan medtælle handicaprelateret sygefravær ved anvendelse af funktionærlovens 120-dages regel. Arbejdsgiveren er dog stadig forpligtet til at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger - i modsat fald vil der foreligge ulovlig forskelsbehandling. Et helt centralt spørgsmål i sagen er, hvorvidt beskæftigelsesdirektivet er til hinder for en national bestemmelse som funktionærlovens 120-dages regel. I forbindelse med Sø- og Handelsrettens præjudicielle forespørgsel fastslog EU-Domstolen, at beskæftigelsesdirektivet er til hinder for 120-dages reglen, når sygefraværet er en følge af medarbejderens handicap, medmindre reglen forfølger et legitimt mål og
2 Ingen lov om ansættelsesklausuler i denne omgang Lovforslag til lov om ansættelsesklausuler er bortfaldet som følge af, at der blev udskrevet folketingsvalg. Med statsministerens udskrivelse af valg til Folketinget den 27. maj 2015 bortfaldt alle endnu ikke vedtagne lovforslag, herunder også lovforslag L 196 til lov om ansættelsesklausuler, der ville være trådt i kraft den 1. juli 2015. Som bekendt nåede Regeringen, inden der blev udskrevet valg til folketinget, at fremsætte forslag til lov om ansættelsesklausuler, som samlede al regulering af ansættelsesklausuler i én lovgivning. Lovforslaget havde til formål at begrænse og regulere brugen af ansættelsesklausuler og at indføre et forbud mod at indgå aftaler om jobklausuler med få undtagelser. Henriette Stakemann Det må forventes, at lovforslaget genfremsættes af den nye regering i efteråret 2015. Plesner følger udviklingen i lovgivningsprocessen og følger op, når der er noget nyt om lovforslaget. 3 Annullation af ansættelse var berettiget Annullering af ansættelse på grund af manglende oplysning om stress og opsagt stilling var berettiget. Det kom Højesteret frem til ved dom af 9. juni 2015. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var blevet ansat som lønkonsulent på et sygehus med tiltrædelse til den 1. juli 2010. Inden tiltrædelsestidspunktet annullerede arbejdsgiveren imidlertid ansættelsen, fordi medarbejderen ikke havde oplyst, at hun i sin tidligere stilling som personalekonsulent ved et af regionens andre sygehuse var blevet opsagt, og at hun havde været sygemeldt siden november 2009 på grund af stress. I henhold til helbredsoplysningslovens 6 skal en lønmodtager inden ansættelsen af egen drift oplyse om, hvorvidt vedkommende er bekendt med at lide af en sygdom eller har symptomer på en sygdom, som vil have væsentlig betydning for vedkommendes arbejdsdygtighed. Højesteret fandt indledningsvis, at oplysningspligten efter helbredsoplysningslovens 6 også omfatter arbejdsbetinget stress, der medfører sygefravær. Højesteret lagde til grund, at den nye stilling som lønkonsulent var af samme art som den hidtidige som personalekonsulent, og at den måtte forventes at have Lise Høy Falsner samme karakter. Derudover fremgik det af medarbejderens læges journalnotater og af referaterne af hendes samtaler med sin hidtidige arbejdsgiver, at hendes stress var arbejdsrelateret, herunder relateret til forholdet til hendes nærmeste leder. Også andre mulige årsager var nævnt. Selvom medarbejderen mente, at problemerne var løst med skiftet til en ny stilling og en ny chef, fandt Højesteret efter en samlet bedømmelse, at hun i forbindelse med ansættelsessamtalerne ikke med rette kunne anse sig for fri af stress, men at hun måtte indse, at der var en nærliggende risiko for fortsat stress med betydning for hendes arbejdsdygtighed. Højesteret fandt herefter, at medarbejderen havde tilsidesat sin oplysningspligt efter helbredsoplysningslovens 6.
Derudover havde medarbejderen angivet i sit CV, at hun i dag arbejdede ved det andet sygehus og angav dette uden nogen slutdato, selvom hun havde angivet slutdato ved tidligere ansættelsessteder. På denne baggrund og efter forklaringerne fra regionens repræsentanter under ansættelsessamtalerne lagde Højesteret til grund, at medarbejderen bevidst havde givet urigtigt indtryk af, at hun var aktiv i uopsagt stilling for at undgå, at oplysningerne om hendes opsagte stilling skulle få negativ betydning for hendes ansættelsesmulighed. Højesteret fandt derfor, at hun herved havde handlet svigagtigt og i strid med sin almindelige loyale oplysningspligt. Højesteret fandt herefter, at såvel medarbejderens tilsidesættelse af oplysningspligten efter helbredsoplysningsloven som hendes svigagtige oplysning om at være aktiv i uopsagt stilling havde givet regionen ret til at annullere tilsagnet om ansættelse som ugyldigt. kompensation, jf. principperne herom fastslået i UfR 2007.537 H. Byretten og landsretten var kommet frem til samme resultat. Dommen viser, at en ansøger i forbindelse med ansættelse kan tilbageholde så væsentlige oplysninger om sin helbredssituation, at annullering af en ansættelse kan være retmæssig. Derudover viser dommen, at det kan være sagligt at annullere en beslutning om ansættelse, hvis medarbejderen har handlet svigagtigt ved at give indtryk af, at vedkommende er i uopsagt stilling, når dette ikke er korrekt. Dommen er herudover for så vidt angår mangler ved partshøring i det offentlige i overensstemmelse med principperne fastslået i den ledende dom trykt i UfR 2007.537 H. Højesteret fandt endvidere, at medarbejderen burde være partshørt om nye faktiske oplysninger fra hendes tidligere chef. Da den supplerende partshøring imidlertid ikke var konkret væsentlig, udløste fejlen ikke ret til 4 Illoyal adfærd medførte arbejdsgivers berettigede bortvisning Det var illoyalt, at en medarbejder udførte arbejde i eget navn for en af arbejdsgiverens kunder - og til dette benyttede arbejdsgiverens lokaler. Det fastslog en faglig voldgift ved tilkendegivelse af 29. marts 2015. En medarbejder er i et ansættelsesforhold underlagt en loyalitetsforpligtelse over for sin arbejdsgiver, som blandt andet medfører, at medarbejderen ikke må udøve konkurrerende virksomhed mod arbejdsgiveren. Denne sag drejede sig om, hvorvidt en medarbejder havde overtrådt sin loyalitetsforpligtelse således, at arbejdsgiveren berettiget kunne bortvise medarbejderen. Medarbejderen havde, uden arbejdsgiverens viden og indforståelse, udført arbejde for en af virksomhedens kunder. Arbejdet blev faktureret gennem medarbejderens eget firma, men medarbejderen benyttede virksomhedens lokaler, maskiner og værktøj til udførelse af arbejdet. Rasmus Høj Christensen Det forhold, at medarbejderhåndbogen gav tilladelse til efter normal arbejdstid at udføre "fusk og fritidsarbejde" i forbindelse med lån af lokaler og værktøj, kunne ikke anses at omfatte en tilladelse til at benytte lokalerne til at udføre konkurrerende virksomhed. Medarbejderen henviste til, at han blot havde udført en bestilling, som arbejdsgiveren tidligere havde afslået over for kunden. Opmanden fandt det dog ikke godtgjort, at arbejdsgiveren skulle have afslået nogen ordre eller forespørgsel fra kunden.
Opmanden udtalte endvidere, at medarbejderen måtte have været klar over, at han ikke var berettiget til i eget navn at udføre arbejde for virksomhedens kunder uden virksomhedens samtykke. Opmanden fandt således, at medarbejderen havde tilsidesat sin loyalitetsforpligtelse ved uden arbejdsgiverens viden eller samtykke at have udført konkurrerende virksomhed mod arbejdsgiveren. Bortvisningen af medarbejderen var derfor berettiget, og arbejdsgiveren blev frifundet for krav om betaling af godtgørelse og løn i opsigelsesperioden. Tilkendegivelsen er i tråd med tidligere retspraksis og bekræfter således, at udøvelse af konkurrerende virksomhed rettet mod arbejdsgiveren er i strid med loyalitetsforpligtelsen. 5 Afskedigelse i strid med forbuddet mod handicapdiskrimination Afskedigelse af medarbejder var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, da arbejdsgiver uden videre afviste muligheden for deltidsarbejde. Sø- og Handelsretten fandt ved dom af 29. april 2015, at en kommune ved afskedigelsen af en medarbejder havde overtrådt forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Sagen drejede sig om en medarbejder, der blev ansat som nyuddannet civilingeniør i en kommune den 1. april 2009. 1½ måned efter ansættelsen kom medarbejderen til skade med sin højre arm og fik som følge heraf konstateret refleksdystrofi, som er et regionalt smertesyndrom. Medarbejderen blev herefter deltidssygemeldt. Medarbejderen ønskede herefter at overgå til en deltidsansættelse. Kommunen afviste deltidsbegæringen og afskedigede medarbejderen på grund af hendes høje sygefravær. Retten skulle indledningsvis tage stilling til, om medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Parterne var enige om, at medarbejderen på afskedigelsestidspunktet led af en funktionsnedsættelse, som begrænsede hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Parterne var derimod uenige om, hvorvidt begrænsningen var af lang varighed. Medarbejderen havde været delvist sygemeldt i ca. 1 år inden opsigelsen, og det fremgik af flere lægeerklæringer, fuldmægtig Louise Letman at medarbejderen ville have svære smerter i en længere periode. Det fremgik af lægeerklæringerne, at man forventede, at medarbejderen skulle arbejde på nedsat tid i yderligere 2 år, men det var dog uklart, om tilstanden ville blive forbedret med tiden. På baggrund af lidelsens karakter, sygdomsforløbet og de lægelige oplysninger fandt retten, at begrænsningen var af lang varighed, og at medarbejderen derfor var handicappet på afskedigelsestidspunktet. Herefter skulle retten vurdere, om arbejdsgiveren havde opfyldt sin pligt til at iværksætte hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Retten fandt ikke, at kommunen havde løftet sin bevisbyrde for, at muligheden for deltidsansættelse var blevet tilstrækkeligt undersøgt. Kommunen havde heller ikke forsøgt at få besat en stilling til supplering af medarbejderen, men blot besluttet, at dette ikke ville være muligt på grundlag af interne overvejelser på et mere generelt plan. Kommunen havde derfor ikke godtgjort, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde at tilbyde medarbejderen deltidsansættelse, og
tilpasningsforpligtelsen efter forskelsbehandlingsloven var derfor ikke opfyldt. Medarbejderen havde herefter krav på godtgørelse svarende til 6 måneders løn. handicappet medarbejder deltidsansættelse, og at en generel afvisning heraf ikke er tilstrækkelig til at løfte bevisbyrden for, at der ikke er udøvet forskelsbehandling på grund af handicap. Dommen viser, at arbejdsgiveren er nødt til konkret at undersøge og afprøve muligheden for at tilbyde en 6 Tilpasningsforpligtelsen var blevet iagttaget over for handicappet medarbejder Arbejdsgiver havde foretaget de fornødne tilpasninger for at imødekomme særlige behov hos en medarbejder med et handicap. Det kom Ligebehandlingsnævnet frem til ved en afgørelse af 11. marts 2015. Sagen drejede sig om en IT-arkitekt, der blev ansat i en styrelse i september 2006. Medarbejderen havde siden 2002 lidt af periodevise lændesmerter, som blev forværret ved senere uheld i 2009 og 2010. Medarbejderen led efterfølgende af daglige nakke- og lændesmerter i varierende omfang, som medførte en nedsat koncentrationsevne, hukommelsesbesvær, træthed, og at medarbejderen ikke var i stand til at varetage sit arbejde på fuld tid. Efter en lang periode med meget højt sygefravær, som skyldes medarbejderens lidelser, indstillede arbejdsgiveren medarbejderen til afskedigelse, blandt andet fordi hans lave timetal ikke fandtes foreneligt med varetagelsen af arbejdet som IT-arkitekt. Medarbejderen blev dog efter høringsprocessen tilbudt omplacering til et andet kontor i en deltidsansættelse. Ligebehandlingsnævnet fandt indledningsvis, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Da varslingen om afskedigelse - som resulterede i ændringen af ansættelsesforholdet fra fuldtid til deltid - var begrundet i sygefraværet, havde medarbejderen påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at medarbejderen var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. fuldmægtig Christian Aaby Larsen nævnet vægt på, at der var sket en omfattende tilpasning af medarbejderens arbejdsopgaver efter dennes genoptagelse af arbejdet, herunder ved at han fik mulighed for at arbejde hjemmefra, blev fritaget for deltagelse i kontormøder, og at der blev foretaget en arbejdstidsnedsættelse. På den baggrund fandt Ligebehandlingsnævnet, at medarbejderen ikke havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i strid med forskelsbehandlingsloven. Afgørelsen viser, at der ikke er tale om forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven, hvis en medarbejder med handicap bliver varslet ned i tid, såfremt arbejdsgiveren har forsøgt at tilpasse arbejdsopgaverne efter medarbejderens særlige behov. I denne forbindelse kan der lægges vægt på, at selve ændringen i arbejdstiden også i sig selv kan udgøre en sådan tilpasning i lovens forstand. Nævnet fandt dog, at arbejdsgiveren i tilstrækkeligt omfang havde truffet de foranstaltninger, som var hensigtsmæssige for at afhjælpe medarbejderens konkrete behov, så han kunne varetage arbejdet som ITarkitekt hos arbejdsgiveren. I den forbindelse lagde
7 Offentligt ansattes ytringsfrihed Betænkning om offentligt ansattes ytringsfrihed og whistleblowerordninger er sendt i høring. Justitsministeriet har netop sendt betænkning om offentligt ansattes ytringsfrihed og whistleblowerordninger i høring. Betænkningen er udarbejdet af Udvalget om offentligt ansattes ytringsfrihed og whistleblowerordninger, som blev nedsat af regeringen i 2011 og har højesteretsdommer Jens Peter Christensen som formand. Udvalgets arbejde har koncentreret sig om at belyse og overveje behovet for yderligere lovgivning om offentligt ansattes ytringsfrihed og meddeleret, øget ansættelsesretlig beskyttelse af offentligt ansatte, som gør brug af deres ytringsfrihed, yderligere tiltag af vejledende karakter eller andre administrative initiativer for at understøtte offentligt ansattes ytringsfrihed, whistleblowerordninger i den offentlige forvaltning, herunder hvilke generelle retningslinjer eller hvilken lovregulering der i så fald ville kunne opstilles for sådanne ordninger. Udvalget har opnået enighed på visse områder, mens uenigheden er mere udbredt på andre. Lise Høy Falsner om det kunne være hensigtsmæssigt at etablere en whistleblowerordning og dermed imødegå et konkret identificeret behov for et forum til rapportering af mistanker om ulovligheder m.v. Udvalget har opstillet nogle generelle retningslinjer for, hvordan whistleblowerordninger i det offentlige vil kunne etableres og administreres. Herudover er der enighed om, at der ikke bør oprettes et særligt nævn til sikring af offentligt ansattes ytringsfrihed, og at der ikke bør lovgives om offentligt ansattes meddeleret eller lovfæstes et princip om omvendt bevisbyrde. Udvalget finder imidlertid, at der er behov for en fortsat og løbende informationsindsats om offentligt ansattes ytringsfrihed. Udvalget kunne imidlertid ikke nå til enighed om, hvorvidt der bør lovgives om tilkendelse af højere godtgørelsesbeløb i tilfælde, hvor afskedigelse er sket på grundlag af retmæssige ytringer, eller hvorvidt der bør lovgives om delt bevisbyrde. Høringsfristen var fastsat til den 5. juni 2015. Udvalget er blandt andet nået til enighed om, at der ikke bør indføres en generel lovgivning om whistleblowerordninger i det offentlige. Derimod anbefales det, at den enkelte myndighed tager stilling til, 8 Tilladt forskelsbehandling Det var ikke i strid med foreningsfrihedsloven at forskelsbehandle ansatte, der var medlemmer af det overenskomstbærende forbund, og udenforstående. Det fandt Højesteret ved dom af 4. juni 2015. Jacob Falsner En virksomhed var omfattet af en kollektiv overenskomst, ifølge hvilken de arbejdstagere, som var medlemmer af det
overenskomstbærende forbund, var berettiget til en sygeløn svarende til sygedagpengesatsen med tillæg af supplerende sygehjælp. I forhold til de arbejdstagere (de udenforstående), som ikke var organiseret i det overenskomstbærende forbund, fremgik det af den kollektive overenskomst, at de alene var berettiget til en sygeløn svarende til sygedagpengesatsen. Sagen vedrørte herefter spørgsmålet om, hvorvidt en forskelsbehandling af arbejdstagerne på grund af deres organisationsmæssige tilhørsforhold var i strid med foreningsfrihedsfrihedsloven, når virksomheden betalte en højere sygeløn til de ansatte, som var medlemmer af det overenskomstbærende forbund, end til de arbejdstagere, som havde valgt at stå udenfor. Højesteret fastslog indledningsvis, at foreningsfrihedslovens beskyttelsesområde alene tager sigte på at beskytte foreningsfriheden i forbindelse med ansættelse og afskedigelse, og at loven ikke indeholder et forbud mod forskelsbehandling under ansættelsen. Højesteret fastslog på denne baggrund, at den konkrete forskelsbehandling på grund af foreningsmedlemskab ikke var i strid med foreningsfrihedsloven og Menneskerettighedskonventionens artikel 11. Højesteret udtalte, med henvisning til Sørensen & Ramussen-sagen fra 2006, at den forskelsbehandling, som arbejdstagerne havde været udsat for, ikke indebar, at arbejdstagerne reelt blev tvunget til at melde sig ind i det overenskomstbærende forbund, hvad de heller ikke havde gjort. Højesteret bemærkede dog, at spørgsmålet om foreneligheden med foreningsfrihedsloven og Menneskerettighedskonventionens artikel 11 dog kunne rejses, hvis forskelsbehandlingen, der er en følge af det manglende medlemskab af et forbund, har den virkning, at den reelt tvinger arbejdstageren til at melde sig ind i et forbund, herunder navnlig hvis forskelsbehandlingen har en sådan karakter, at den indebærer en trussel mod arbejdstagerens eksistensgrundlag eller har lignende karakter. Højesteret fandt ikke, at der var tale om en sådan situation konkret. Dommen er en stadfæstelse af Landsrettens dom. Dommen viser, at foreningsfrihedslovens beskyttelsesområde som udgangspunkt kun tager sigte på at beskytte foreningsfriheden i forbindelse med ansættelse og afskedigelse, og at loven ikke indeholder et forbud mod forskelsbehandling under ansættelsen. Derudover viser dommen, at en forskelsbehandling kan være i strid med Menneskerettighedskonventionens artikel 11, hvis den forskelsbehandling, der er en følge af det manglende medlemskab af et forbund, har den virkning, at den reelt tvinger arbejdstageren til at melde sig ind i det forbund, herunder hvis forskelsbehandlingen har en sådan karakter, at den indebærer en trussel mod arbejdstagerens eksistensgrundlag eller har lignende indgribende karakter. Landsrettens dom er tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra maj 2014.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com Christian Aaby Larsen advokatfuldmægtig caa@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf. 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 350 ansatte, hvoraf 220 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.