INDSIGT NOVEMBER 2009 DEN KOMMUNALE ØKONOMI UDFORDRINGER OG MULIGHEDER
Baggrund Det danske samfund, herunder kommunerne, står i disse år over for nogle kolossale økonomiske udfordringer. Mens emner som finanskrise og skattestigninger drøftes i medierne, gælder det i praksis om at se muligheder og finde løsninger. Finansiel risikostyring er et af de områder, der er stigende fokus på. Det er vores erfaring, at der er et stort uudnyttet potentiale for finansiel risikostyring i kommunerne, der kan lære af erfaringer fra det private erhvervsliv. Finansiel risikostyring er derfor ét af temaerne i dette nyhedsbrev. Derudover overvejer kommunerne til stadighed alternative muligheder for at skabe økonomisk råderum. Vi har netop rådgivet en kommune i forbindelse med gennemførelsen af en skattefri udlodning fra et havneselskab. I nyhedsbrevet kan du også læse om, hvordan kommuner kan nyttiggøre akkumuleret kapital i forbindelse med ikke-havnerelaterede aktiviteter. 2 INDSIGT DEN KOMMUNALE ØKONOMI UDFORDRINGER OG MULIGHEDER NOVEMBER 2009
Kommuners brug af finansiel risikost yring Finansielle instrumenter er et vigtigt redskab til finansiel risikostyring i kommuner, ligesom det også er tilfældet i typisk lidt større virksomheder. Kommuners låntagning og meddelelse af garantier mv. styres af lånebekendtgørelsen, jf. bkg. nr. 1097 af 19. november 2008 som senere ændret. Tilsvarende gælder regler for regionerne, som er fastsat i bkg. nr. 1096 af 19. november 2008 som senere ændret. De samme to regelsæt hjemler henholdsvis kommuners og regioners brug af finansielle instrumenter, herunder blandt andet swap-aftaler. I det følgende fokuseres på alene kommuners brug af swap-aftaler. Ved hjælp af en sådan aftale (en "swap") kan en kommune fx omlægge et lån, der er optaget i fremmed valuta til danske kroner. Kommunen kan også omlægge et lån med variabel rente til fast rente. Typisk vil en sådan omlægning ske allerede i forbindelse med selve låneoptagelsen, men der er intet i vejen for, at en omlægning kan finde sted på et senere tidspunkt inden for lånets løbetid. Man kunne forestille sig et eksempel, hvor en kommune allerede i forbindelse med låneoptagelsen indgår en swap for at afdække valutarisikoen, mens renterisikoen først senere inden for lånets løbetid afdækkes ved en ny swap, der skal virke i restløbetiden. Ved at indgå en swap for at afdække valutarisikoen på fx et USD-lån sikrer kommunen sig, at den på de datoer, hvor betalinger forfalder på USD-lånet fra swap-modparten, modtager præcis de USD-beløb, som den skal bruge for at kunne betale de forfaldne ydelser på USDlånet. Til gengæld betaler kommunen swap-modparten tilsvarende beløb i danske kroner. Beløbets størrelse er fastlagt allerede på det tidspunkt, hvor swappen blev indgået. Fordelen er, at kommunen stilles, som om den havde optaget et lån i danske kroner. Kommunen tager en kreditrisiko på swap-modparten, og det er vigtigt, at swap-aftaler kun indgås med modparter, som har en høj kreditværdighed. Det typiske for swaps og andre finansielle instrumenter er, at de indgås som enkeltstående transaktioner med en bank som modpart, men på en sådan måde, at de er underlagt en overordnet rammeaftale med banken, som giver adgang til netting (slutafregning) af alle indgåede transaktioner, hvis den ene part skulle gå konkurs. 3 INDSIGT DEN KOMMUNALE ØKONOMI UDFORDRINGER OG MULIGHEDER NOVEMBER 2009
Rammeaftalen vil oftest være udmøntet i en såkaldt ISDA-aftale. ISDA står for International Swaps and Derivatives Association, Inc. ISDA har udarbejdet en række standarder for dokumentation af finansielle instrumenter, som bruges over hele verden og således også i Danmark. Grundlæggende består en ISDA-rammeaftale (eller blot en "ISDA") af to dele, nemlig en Master Agreement, som er en standardiseret og fuldstændig gensidig aftale, og en Schedule, som er et tillæg til Master Agreement, hvor man individuelt aftaler rammevilkår, som skal gælde for parternes transaktioner, og disse behøver ikke være ens for parterne. ISDA-rammeaftalen kan suppleres med en aftale om løbende udveksling af sikkerhedsstillelse, som kaldes Credit Support Annex (eller blot CSA). Den overordnede ramme, der som minimum består af Master Agreement og Schedule, får først konkrete retsvirkninger, når kommunen indgår en aftale med banken om en konkret swap-forretning. En swap-forretning dokumenteres ved udveksling af en Confirmation. Det er en bekræftelse, som indeholder de specifikke vilkår for den konkrete swap-forretning med hensyn til udveksling af ydelser, betalingsterminer, kontooplysninger mv. Det kan være en fordel at have mere end én ISDA-rammeaftale, så man i en kommune har muligheden for at indhente og sammenligne priser fra forskellige banker, når der opstår behov for at indgå swap-forretninger. Parterne skal i Schedule vælge enten engelsk ret eller New York ret som gældende for deres aftaleforhold. Aftalerne er relativt lange og komplicerede og kan forekomme både vanskelige og fremmede at arbejde med, hvis man ikke er vant til at beskæftige sig med denne type aftaler. Det er kun de største af de danske banker, der råder over kapacitet til at udarbejde konkrete ISDA-aftaler. Normalt er det banken, som kommer med forslag til dokumentationen, hvis en kommune skal indgå en rammeaftale med den pågældende bank. Kommunerne skal være opmærksomme på, at der er tale om aftaleforhold, hvor der altid vil være elementer i Schedule (og eventuelt CSA), som kræver en forhandling. En sådan forhandling må være tilpasset den enkelte kommunes forhold på den ene side og bankens forhold på den anden side, herunder bankens kreditværdighed. For den enkelte kommune, der skal lave en ISDA-rammeaftale for første gang, kan det imidlertid være vanskeligt at vurdere hvilke elementer i dokumentationen, der giver anledning til at forhandle med banken, og hvor kommunen kan indhente råd og vejledning til at kunne give banken et professionelt modspil. Banken kan naturligvis ikke rådgive uafhængigt samtidig med, at den selv er part i aftaleforholdet. 4 INDSIGT DEN KOMMUNALE ØKONOMI UDFORDRINGER OG MULIGHEDER NOVEMBER 2009
Skattefri udlodning fra havneselskab til kommune Mange kommunalt ejede selskaber har under den særlige skattefritagelse for forsyningsvirksomheder mv. akkumuleret kapital i et omfang, der overstiger driftsbehovet i de pågældende selskaber. Det er derfor interessant, at der i visse tilfælde er mulighed for at overføre kapital fra selskab til kommune efter en særlig praksis for udbytteudlodning. Ligesom en række forsyningsselskaber er havneselskaber fritaget for indkomstbeskatning efter selskabsskattelovens 3, stk. 1, nr. 4,. Det er dog blandt andet på betingelse af, at havnens indtægter - ud over hvad der kan betragtes som normal forrentning af en eventuel indskudskapital - udelukkende anvendes til havnens formål. Denne betingelse for skattefritagelse indebærer, at der kun kan udloddes overskud til den kommunale ejer, hvis udlodningen ligger inden for, hvad der kan betegnes som normal forrentning af indskudskapitalen. Betingelsen begrænser i almindelighed muligheden for at gennemføre større udlodninger og giver i praksis anledning til tvivlsspørgsmål. En række havneselskaber er etableret ved indskud af havnearealer mv. og har i dag en relativt betydelig akkumuleret kapital. Denne kapital kan ikke umiddelbart nyttiggøres i det enkelte havneselskabs regi, uden at det indebærer en risiko for, at havneselskabet bliver skattepligtig som følge af ikke-havnerelaterede aktiviteter. I en konkret sag har Skatterådet imidlertid i 2009 bekræftet, at et havneselskab under visse betingelser kan foretage skattefri udlodning af den oprindelige indskudskapital, uden at det påvirker skattefritagelsen. Vi har rådgivet i sagen, der var på et trecifret millionbeløb,.og bistået med at indhente bindende svar fra Skatterådets samt deltaget i forberedelsen og gennemførelsen af den konkrete udlodning. Det er vores vurdering, at andre havneselskaber også kan benytte sig af denne mulighed for skattefri udlodning, så kommunen kan nyttiggøre akkumuleret kapital til ikke-havnerelaterede aktiviteter. Det gælder også for visse lufthavnsselskaber samt gas-, vand- og fjernvarmeværker. 5 INDSIGT DEN KOMMUNALE ØKONOMI UDFORDRINGER OG MULIGHEDER NOVEMBER 2009
Kontakt Bech-Bruun er en højt specialiseret advokatvirksomhed med kontorer i København og Århus. Vi leverer værdiskabende juridiske løsninger til virksomheder, organisationer og offentlige myndigheder i Danmark og i udlandet. Du kan læse mere om os på www.bechbruun.com. Vi har mere end 20 års erfaring med ISDA-aftaler og har fulgt udviklingen på området gennem mange år, hvor vi løbende har rådgivet i forbindelse med såvel forhandling som udarbejdelse af ISDA-baseret dokumentation, herunder både ISDA-rammeaftaler og bekræftelser på konkrete transaktioner. Vi rådgiver også om de skatte- og momsmæssige aspekter vedrørende havneselskaber. I praksis er det ofte følgende spørgsmål, der har særlig interesse: Udskillelse af havneaktiviteter til selskabsform Etablering af relevante koncernstrukturer Sikring af skattefritagelse ved afgrænsning af havneaktiviteter fra såkaldte sideordnede aktiviteter Planlægning og gennemførelse af udlodning af overskud/indskudskapital uden skattemæssige konsekvenser Hvis du ønsker yderligere oplysninger, er du meget velkommen til at kontakte os: Kommuners brug af finansiel risikostyring Jørgen Reimer Jensen Partner T 72 27 34 07 E jrj@bechbruun.com Skattefri udlodning fra havneselskab til kommune Michael Serup Partner T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com 6 INDSIGT DEN KOMMUNALE ØKONOMI UDFORDRINGER OG MULIGHEDER NOVEMBER 2009