EUROPA-KOMMISSIONEN Bruxelles, den 20.12.2011 SEK(2011) 1589 endelig ARBEJDSDOKUMENT FRA KOMMISSIONENS TJENESTEGRENE RESUME AF KONSEKVENSANALYSEN Ledsagedokument til FORSLAG TIL EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV om tildeling af koncessionskontrakter {KOM(2011) 897 endelig} {SEK(2011) 1588 endelig}
RESUME AF KONSEKVENSANALYSEN AF ET DIREKTIVFORSLAG OM TILDELING AF KONCESSIONSKONTRAKTER 1. PROBLEMSTILLING Koncessionskontrakter anvendes ofte af offentlige myndigheder til at sikre levering af tjenesteydelser eller anlæg af infrastruktur. Koncessioner indebærer en kontraktmæssig aftale mellem den offentlige myndighed og en økonomisk aktør (koncessionshaveren), hvorved sidstnævnte leverer tjenesteydelser eller udfører arbejder og hovedsagelig aflønnes ved at få tilladelse til at udnytte arbejdet eller tjenesteydelsen. Koncessioner er en særdeles interessant måde til at udføre projekter af offentlig interesse, når staten eller de lokale myndigheder er nødt at rejse privat kapital og knowhow for at supplere knappe offentlige ressourcer. De understøtter en betydelig del af den økonomiske aktivitet i EU og benyttes navnlig i netværksindustrier og til levering af tjenester af almen økonomisk interesse. Koncessionshaverne kan f.eks. anlægge og drive motorveje, levere lufthavnstjenester eller drive vandforsyningsnet. Koncessioner, der omfatter private partnere, er en særlig form for offentlig-private partnerskaber 1. Ifølge de disponible oplysninger kan mere end 60 % af alle kontrakter om offentligprivate partnerskaber klassificeres som koncessioner. Betragtet som en model, hvor den private partners vederlag består af dennes ret til at udnytte enten arbejdet eller tjenesteydelsen med de tilhørende finansielle risici udgør koncessioner en praktisk retsramme for at få udført offentlige opgaver gennem offentlig-private partnerskaber, og de giver dermed mulighed for at udføre stærkt tiltrængte offentlige anlægsarbejder og tjenesteydelser, samtidig med at disse aktiver holdes uden for statens regnskab. Da offentlige midler skal indsættes på en effektiv måde, lægges der særlig stor vægt på at tilvejebringe koncessioner (og derfor indirekte offentlig-private partnerskaber) i den nuværende situation, hvor mange EU-medlemsstater står over for strenge budgetmæssige begrænsninger og økonomiske vanskeligheder. Initiativet om koncessioner skal ses som en af de foranstaltninger, der kan bidrage til at sikre en mere effektiv fordeling af offentlige midler ved at skabe betingelserne for en konkurrencepræget tildeling af en kontrakt. I øjeblikket er tildelingen af tjenesteydelseskoncessioner kun omfattet af traktatens principper (ligebehandling, ikke-diskrimination, gennemsigtighed og proportionalitet), hvorimod byggeog anlægskoncessioner også til dels er omfattet af flere afledte retsbestemmelser. I modsætning hertil er offentlige indkøbskontrakter omfattet af en detaljeret afledt lovgivning (som dækker den traditionelle sektor og forsyningssektoren) 2. 1 2 Af hensyn til statistikkerne defineres koncessioner som projekter, hvori tredjepartsbrugere genererer størstedelen af indtægterne, hvorimod størstedelen af indtægterne for offentlig-private partnerskaber hidrører fra de offentlige myndigheder. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31.3.2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 31.3.2004 om samordning af DA 2 DA
Manglen på klarhed i de EU-regler, der gælder for koncessioner, er hovedårsagen til de problemer, der er konstateret med hensyn til den nuværende situation: manglende retssikkerhed (1.1), adgangsbarrierer (1.2) og mangel på passende juridiske garantier for tilbudsgiverne (1.3). 1.1. Manglende retssikkerhed medfører økonomisk ineffektivitet Den manglende retssikkerhed påvirker både definitionen af en koncession og de gældende retsregler. Den nuværende definition gør det vanskeligt at skelne mellem koncessioner og offentlige kontrakter (og også mellem bygge- og anlægskoncessioner og tjenesteydelseskoncessioner). Selv om Domstolen har gjort det klart, at det afgørende træk ved en koncession er den risiko, som er forbundet med udnyttelsen af et anlægsarbejde eller en tjenesteydelse, og som koncessionshaveren vil skulle bære, mangler der stadig en definition af grundlæggende elementer i definitionen, såsom omfanget og arten af denne risiko. Endvidere er der endnu ikke klarhed over det nøjagtige indhold af de forpligtelser vedrørende gennemsigtighed og ikke-diskrimination, der følger af traktaten. De nationale juridiske rammer giver heller ikke en løsning på problemet, da det af samme grund er vanskeligt at sikre, at de overholder EUreglerne. Den nuværende situation med usikkerhed på flere niveauer giver anledning til stor økonomisk ineffektivitet og er til skade for ordregivende myndigheder og andre ordregivere, økonomiske aktører og brugere af tjenesteydelserne. For ordregivende myndigheders og andre ordregiveres vedkommende indebærer den manglende retssikkerhed nemlig en øget risiko for annullering eller førtidig ophævelse af ulovligt tildelte kontrakter, og i sidste ende afskrækker den dem fra at anvende koncessioner i tilfælde, hvor denne type kontrakt kan være en god løsning. De økonomiske aktører vil måske også være mindre tilbøjelige til at engagere sig i projekter, der kan vise sig at være udbudt i strid med EU-retten. Den begrænsede interesse for koncessioner kan ligeledes påvirke udnyttelsen af offentlig-private partnerskaber negativt og dermed bringe en bedre effektivitet og større innovation i fare, hvad angår leveringen af de tjenesteydelser, som har afgørende betydning for EU-borgerne. 1.2. Adgangsbarrierer Foruden retsusikkerheden præges den aktuelle situation af, at der findes barrierer for adgangen til markedet. Medlemsstaternes retssystemer er meget forskellige med hensyn til anvendelsen af reglerne om tildeling af koncessioner, omfanget af offentliggørelses- og gennemsigtighedsstandarder, valg af procedurer, udvælgelses- og tildelingskriterier eller tekniske specifikationer. Denne situation bidrager til at opsplitte de nationale rammer, som yderligere forværres af ordregivende myndigheders og andre ordregiveres ofte ulovlige metoder, såsom direkte tildeling af koncessionskontrakter eller brug af kriterier, der ikke er objektive. Som følge heraf står de økonomiske aktører over for uensartede spilleregler, hvilket ofte fører til spildte markedsmuligheder. Mange svarpersoner bekræftede i forbindelse med de offentlige høringer, at ovennævnte situation medfører udgifter i relation til indhentning af juridisk rådgivning og behovet for grundig viden om de særlige lokale forhold, og den hindrer ikke-nationale EU-aktørers markedsadgang. Foruden den skade, der tilføjes konkurrenter, fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT L 134 af 30.4.2004). DA 3 DA
som befinder sig i andre medlemsstater, har ordregivere og forbrugere også udsigt til at lide tab, idet de ikke får så meget for pengene, som de måtte have forventet. 1.3. Utilstrækkelig retsbeskyttelse af tilbudsgivere Tjenesteydelseskoncessioner, og i et vist omfang bygge- og anlægskoncessioner, er ikke omfattet af reglerne om retsmidler i forbindelse med offentlige indkøb. Forurettede tilbudsgivere nyder derfor ingen særlig retsbeskyttelse i henhold til kontroldirektivet. Selv om nogle medlemsstater har udvidet direktivets anvendelsesområde til også at omfatte tjenesteydelseskoncessioner, har andre ikke gjort dette. Som følge heraf kan eventuelle overtrædelser af EUtraktatens principper ikke imødegås på passende vis. 2. SUBSIDIARITETSPRINCIPPET Ovennævnte problemer har mærkbare virkninger på nationalt plan, men påvirker ligeledes den rette funktion af EU's indre marked. Selv hvis medlemsstaterne traf lovforanstaltninger til at etablere en retsramme efter traktatens principper, vil der stadig være mindst to uløste problemer: risikoen for retsusikkerhed i forbindelse med de nationale lovgiveres fortolkninger af disse principper og de store uligheder mellem lovgivningerne i de forskellige medlemsstater. En fælles forståelse på tværs af medlemsstaterne af de forpligtelser, som følger af EUprincipperne, kan kun opnås ved at træffe foranstaltninger på EU-niveau. På tilsvarende måde fjernes uoverensstemmelser mellem de nationale ordninger bedst med en tilnærmelse af reglerne, som foretages af EU-lovgiveren. 3. MÅL Det overordnede mål for dette initiativ er at skabe en ramme til støtte for en mere udbredt anvendelse af koncessioner og dermed bidrage til økonomisk vækst og innovation. Initiativet vil være koncentreret om løsninger, der åbner mulighed for, at kvaliteten af og adgangen til mange socialt og økonomisk vigtige tjenester forbedres ved at lette investeringerne og øge konkurrencen om tildeling af koncessioner, således at der skabes flere forretningsmuligheder for virksomhederne i EU, og innovationen fremmes. 4. LOVGIVNINGENS ANVENDELSESOMRÅDE Lovgivningen om koncessioner skal dække tildeling af denne kontrakttype ikke blot med hensyn til den "traditionelle" sektor (direktiv 2004/18/EF), men også sektoren "forsyningsselskaber" (direktiv 2004/17/EF), som tegner sig for et stort antal koncessioner. Ikke-prioriterede tjenester (f.eks. sundhed, uddannelse og sociale tjenester) er i øjeblikket kun til dels omfattet af udbudsdirektiverne, fordi de blev anset for ikke at rumme noget større potentiale for samhandel på tværs af landegrænser. Efter en evaluering af virkningen og effektiviteten af EU's lovgivning om offentlige indkøb konstaterede Kommissionen imidlertid for nylig for mange kategorier af tjenesteydelser, som hidtil er kvalificeret som ikkeprioriterede tjenesteydelser, at en relativt høj andel af leverancer ydes på tværs af landegrænserne. Et nyt forslag på området offentlig indkøb skal tage hensyn til denne DA 4 DA
konstatering. Disse konklusioner gør det dermed berettiget at udvide de påtænkte regler til at omfatte disse tjenesteydelser. Dog leveres ydelser i relation til sundhed, uddannelse og sociale tjenester fortsat kun i begrænset omfang på tværs af landegrænser grundet de forskellige nationale kulturelle traditioner, og de udbydes derfor ikke så ofte i form af koncessioner. Koncessionskontrakter om visse specifikke typer tjenesteydelser er allerede genstand for en særlig regulering med hensyn til de kontrakter, der tildeles, såsom offentlig personbefordring med jernbane og ad vej (omfattet af forordning 1370/2007) og lufttrafiktjenester (omfattet af forordning 1008/2008), og de bør derfor udelukkes fra anvendelsesområdet for den fremtidige lovgivning om koncessioner. 5. POLITISKE VALGMULIGHEDER Kommissionen har analyseret forskellige politiske valgmuligheder med henblik på at nå de mål, der er anført i ovenstående afsnit. Disse omfatter følgende lovgivningsmæssige og ikkelovgivningsmæssige aktioner: Ingen politikændring, målrettet overtrædelsespolitik, "blød" lovforanstaltning, lovgivning: grundlæggende regler, detaljerede regler, blandede regler. Alene de lovgivningsmæssige muligheder nævnt ovenfor analyseres detaljeret, fordi hverken den målrettede overtrædelsespolitik eller muligheden med en "blød" lovforanstaltning som forklaret nedenfor synes at være tilstrækkelige til fuldt ud at nå de anførte mål. 5.1. Grundscenario (Mulighed 1) Denne mulighed indebærer ingen foranstaltninger, hvor der tages fat på status quo. I dette tilfælde vil den økonomiske ineffektivitet, der forårsages af retsusikkerheden, og de eksisterende barrierer for adgangen til EU's koncessionsmarked fortsat bestå: ordregivende myndigheder og andre ordregivere vil gå glip af muligheden for at få mest valuta for pengene ved tildelingen af koncessioner, de økonomiske aktører vil gå glip af store forretningsmuligheder, og fordelene for forbrugerne vil fortsat være begrænsede. 5.2. Målrettet overtrædelsespolitik (Mulighed 2) Denne mulighed ville bestå i en større og mere systematisk brug af overtrædelsesproceduren efter artikel 258 i TEUF til behandling af sager om overtrædelse af traktatens principper under tildelingen af koncessioner. Skønt denne mulighed indebærer nogle positive virkninger, vil den ikke tage højde for de konstaterede problemer, og resultaterne heraf kan først forventes på lang sigt. Denne mulighed ville derfor ikke opfylde målsætningerne for initiativet og kan ligeledes forkastes. 5.3. "Blød" lovforanstaltning (Mulighed 3) Muligheden med en "blød" lovforanstaltning ville bestå i enten en fortolkningsmeddelelse fra Kommissionen eller en henstilling. Meddelelsen om koncessioner fra 2000 har indtil videre ikke sikret retssikkerhed og overholdelse af traktatens principper 3. En ny meddelelse ville formentlig øge de interesserede parters bevidsthed om Domstolens retspraksis, men den må ikke gå videre end en simpel fortolkning af den eksisterende retspraksis. En meddelelse er 3 Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen (EFT C 121 af 29.4.2000). DA 5 DA
desuden ikke bindende og ville derfor formentlig ikke kunne sikre offentlig opmærksomhed omkring koncessionskontrakter i EU eller retfærdige tildelingsprocedurer. Ovenstående bemærkninger gælder ligeledes for en henstilling fra Kommissionen. Det ser derfor ud til, at hverken en meddelelse eller en henstilling ville opfylde initiativets målsætninger. Denne mulighed forkastes derfor. 5.4. Lovgivning mulighedernes indhold De to "ekstreme" lovgivningsmuligheder går ud på at indføre grundlæggende regler svarende til de eksisterende bestemmelser for bygge- og anlægskoncessioner i direktiv 2004/18/EF eller de detaljerede regler baseret på den nuværende retlige ramme for offentlige kontrakter. Den tredje mulighed, blandede regler, består af et kompromis mellem de to. 6. VURDERING AF KONSEKVENSERNE AF DE LOVGIVNINGSMÆSSIGE VALGMULIGHEDER 6.1. Lovgivningens rækkevidde Et direktivforslag om koncessioner vil, uanset dets faktiske indhold, dække koncessioner i både den "traditionelle" sektor og sektoren forsyningsselskaber. De nye regler ville derimod ikke gælde for tjenesteydelseskoncessioner, der i øjeblikket reguleres ved transportforordningen 4 og forordningen om lufttrafiktjenester 5 af hensyn til stabiliteten i disse særskilte retsforskrifter, og kun delvis for sociale tjenesteydelser. Tærskelværdien for både bygge- og anlægs- og tjenesteydelseskoncessioner bør sikre, at disse regler kun dækker koncessioner med en umiskendelig interesse på tværs af landegrænser. 6.2. Mulighed 4: Lovgivning grundlæggende regler De grundlæggende regler ville omfatte bestemmelser, som i øjeblikket gælder for bygge- og anlægskoncessioner i de "traditionelle" sektorer, samt en præcisering af koncessionsbegrebet. Tydeligere kriterier til at skelne mellem offentlige kontrakter og koncessioner kunne forventes at reducere antallet af offentlige kontrakter, der fejlagtigt betegnes som koncessioner. Den vigtigste af disse regler er forpligtelsen til at offentliggøre en koncessionsbekendtgørelse i Den Europæiske Unions Tidende. Dette krav forventes at reducere antallet af direkte tildelinger, bidrage til bedre information om koncessioner, fjerne retsusikkerheden med hensyn til, hvorvidt normerne for "tilstrækkelig offentliggørelse" er blevet opfyldt, og reducere de små og mellemstore virksomheders omkostninger ved at afgive tilbud på koncessioner. Mere konkurrence vil sandsynligvis resultere i mere konkurrencedygtige tilbud og dermed bedre resultater for ordregivende myndigheder og andre ordregivere samt forbrugere. Bestemmelser om mindstefristerne for afgivelse af tilbud kunne bidrage til at undgå diskrimination, bekæmpe korruption og fremme tilbudsgivernes deltagelse på tværs af grænserne. 4 5 Forordning 1370/2007, EUT L 315 af 3.12.2007. Forordning 1008/2008, EUT L 293 af 31.10.2008. DA 6 DA
Lovgivning er den eneste mulighed for at bringe tildelingsprocedurerne for tjenesteydelseskoncessioner ind under kontroldirektiverne. Dette bør i høj grad forbedre tilbudsgivernes retsbeskyttelse, hvilket formentlig vil øge deres tillid til, at ordregivende myndigheders og andre ordregiveres beslutninger er upartiske, og tilskynde dem til at afgive bud oftere. De grundlæggende regler kunne også sikre ligebehandling i hele proceduren. Det er imidlertid mere usikkert, hvor effektive de er i så henseende. En mulig ulempe kan være, at større gennemsigtighed ved tildeling af koncessioner kunne resultere i, at de store virksomheder får større dominans. Et sådant resultat er imidlertid på ingen måde sikkert. De interesserede parter anser de administrations- og overholdelsesomkostninger, der sandsynligvis vil opstå som følge af en grundlæggende lovgivning, for forholdsvis ubetydelige og fandt, at omkostningerne ville blive opvejet af den effektivitet, der ville blive opnået takket være større konkurrence. Med hensyn til de eventuelle arbejdsmarkedsmæssige ulemper begrænser den gældende EUlovgivning om beskyttelse af arbejdstagernes rettigheder i tilfælde af virksomhedsoverførsler muligheden for afskedigelser i tilfælde af, at en etableret aktør mister kontrakter. Grundlæggende regler ville ikke have nogen indvirkning på ordregivende myndigheders og andre ordregiveres eller regulerende organers mulighed for at fastlægge miljønormer, der skal overholdes. Grundlæggende regler kunne skabe en stabil retlig ramme, fremme brugen af koncessioner og dermed lette investeringer og fremme innovation. Større gennemsigtighed, med deraf følgende mere innovative metoder i forbindelse med offentlige tjenester, samt større valgmulighed og effektivitet, ville medføre positive resultater for ordregivende myndigheder og andre ordregivere samt brugerne, forbedre adgangen til markedet og skabe nye forretningsmuligheder. 6.3. Mulighed 5: Lovgivning detaljerede regler De detaljerede regler omfatter alle de juridiske løsninger, der er omhandlet i muligheden med grundlæggende regler. De detaljerede reglers indvirkning på retssikkerheden ville således delvis svare til de grundlæggende reglers indvirkning. Denne mulighed indebærer desuden anvendelse af de samme regler bl.a. reglerne om udvælgelses- og tildelingskriterier samt tildelingsprocedurer som gælder for offentlige kontrakter. Dermed vil disse regler på nogle områder sandsynligvis øge retssikkerheden, idet de ville sikre en omfattende konkretisering af de principper i traktaten, der gælder for mange aspekter af tildelingsproceduren. Til trods for alle de forventede fordele kan indførelsen af de detaljerede regler imidlertid vise sig at virke mod hensigten og i høj grad gøre koncessioner mindre tiltrækkende. Kompleksiteten af regler og specifikke bestemmelser (såsom obligatorisk brug af standardiserede udbudsprocedurer eller økonomisk mest fordelagtige tilbud) kunne have en afskrækkende virkning og også mindske den samlede retssikkerhed på grund af en større risiko for retssager, hvilket i sidste ende hæmmer brugen af koncessioner. Mange af de interesserede parter opfatter kompleksiteten af de detaljerede regler som en stor trussel. Den økonomiske virkning af at indføre de detaljerede regler vil derfor sandsynligvis være negativ, idet virksomhederne kunne vige tilbage for at byde på koncessioner, og ordregivende myndigheder og andre ordregivere ville ikke opnå de forventede fordele, medens forbrugerne ikke ville få adgang til billigere tjenester af en bedre kvalitet. DA 7 DA
Indvirkningen på beskæftigelsen og jobkvaliteten vil sandsynligvis være begrænset, og den samlede samfundsmæssige og miljømæssige indvirkning kunne være negativ og føre til mindre innovation og tjenesteydelser af forringet kvalitet. 6.4. Mulighed 6: Lovgivning blandede regler De grundlæggende regler kunne dog med fordel suppleres med visse bestemmelser angående udvælgelses- og tildelingskriterierne samt procedurernes forløb. Disse bestemmelser skulle ikke reproducere indholdet af udbudsdirektiverne nøjagtigt (som f.eks. reglerne vedrørende økonomisk mest fordelagtige tilbud), men skulle eksempelvis bestå i forpligtelser til offentliggørelse af genstandsrelaterede udvælgelses- og tildelingskriterier på forhånd eller overholdelse af mindstefrister for indgivelse af tilbud. De kunne også omfatte regler om tekniske specifikationer, forpligtelser til at formidle de samme oplysninger til alle tilbudsgivere under forhandlingerne, samarbejde mellem offentlige organisationer og ændring af koncessioner under udførelsen af kontrakten. Endelig kunne de fastsætte krav om obligatorisk offentliggørelse af bekendtgørelsen om tildelingen. Sådanne bestemmelser kunne forventes at have en gunstig indvirkning på gennemsigtigheden, retfærdigheden og retssikkerheden og derved bidrage til en bedre realisering af en række af målsætningerne i dette initiativ, bl.a. en bedre adgang til markedet, bedre investeringsmuligheder og dermed flere tjenester af en bedre kvalitet. Ved at fremme anvendelsen af koncessioner mere end nogen af de alternative muligheder kunne de også have en gavnlig indvirkning på offentlig-private partnerskaber. Et betydeligt antal interesserede parter støttede indførelsen af blandede regler. Under de blandede regler forventes en lidt større forbedring af alle indvirkninger (økonomiske, samfundsmæssige og miljømæssige) i forhold til virkningerne af de grundlæggende regler. 7. SAMMENLIGNING AF MULIGHEDERNE Både med de grundlæggende regler og de blandede regler vil der kunne opnås en betydelig forbedring af retssikkerheden, og derigennem lettes markedsadgangen, hvilket vil medføre bedre resultater for ordregivende myndigheder og andre ordregivere, brugerne og virksomhederne. Detaljerede regler giver mulighed for at opnå bedre resultater med hensyn til rimeligheden i procedurerne, men vil formentlig medføre store ulemper, idet anvendelsen af koncessioner derved begrænses. Blandede regler ser ud til at give de bedste resultater med hensyn til retfærdighed og "valuta for pengene", og på grund af deres fleksibilitet også med hensyn til at opmuntre til at anvende koncessioner. På baggrund af ovenstående anbefales det at vælge "Mulighed 6 blandede regler", som repræsenterer en ambitiøs og omfattende løsning. 8. OVERVÅGNING OG EVALUERING Evaluering af lovgivningen vil være baseret på indikatorer som f.eks. ændringen i antallet og værdien af offentliggjorte og tildelte koncessioner, antal bydende og antal ikke-indenlandske tilbudsgivere, hvis bud antages, samt procentdelen af SMV'er blandt tilbudsgiverne. DA 8 DA