Tildelingskriterier og evalueringsmodeller IKA Leverandørjura 2011 14. september 2011 Tina Braad, Partner Holst, Advokater
Tildelingskriterier Laveste pris - Prisen kan vurderes på forskellige elementer, f.eks. anskaffelsessum, vedligeholdelsesudgifter, serviceudgifter, driftsudgifter, etc. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud - Niveau 1: Underkriterier - Niveau 2: Delkriterier - Prisen vil altid skulle indgå i konkurrencen (direkte eller indirekte) 2
Underkriterier - krav Egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud (direkte forbundet med kontraktgenstanden) Rabat og Gennemsnitspris er ikke egnede under-/delkriterier, jf. KLFU af 8. december 2009 (Ricoh Danmark A/S mod SKI) Gå ud over mindstekravene i udbudsbekendtgørelsen Skønsmæssige krav er ikke egnede mindstekrav, men derimod relevante tildelingskriterier, jf. KLFU af 2. marts 2011 (Wel-Med/Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet) Klart beskrevet - Tilbudsgiver skal på baggrund af beskrivelsen i udbudsbetingelserne kunne se, hvorledes han skal tilrettelægge sit tilbud for at opnå en god vurdering - Beskrivelsen skal suppleres af krav til den dokumentation, som tilbuddet skal vedlægges for at kunne vurderes i henhold til de fastsatte underkriterier 3
Underkriterier - krav KLFU af 5. november 2008 Brøndum A/S mod Boligforeningen Ringgården En boligforening udbød som et begrænset udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om VVS-arbejder. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Underkriterierne var A. Vurdering af driftsorganisation og Cv er på nøglepersoner (25 %)«og»b. Vurdering af tilbudspris (75 %). I udbudsbetingelserne var endvidere stillet krav om en redegørelse for serviceorganisationen i forbindelse med bestillingsfasen (responstider), udførelsesfasen og afleveringsfasen. Endvidere var anført, at boligforeningen ønskede udpeget én kontaktperson, og at kontaktpersonen og dennes funktion i organisationen skulle fremgå af redegørelsen. Herudover var der i udbudsbetingelserne fastsat krav til responstider og bemanding. KLFU: Efter EU-udbudsretten er en betingelse for, at en udbyder lovligt i udbudsbetingelser kan vælge at fastsætte tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, for det første at det under hensyn til ydelsens beskaffenhed overhovedet er muligt at fastsætte andre egnede underkriterier end prisen, samt for det andet at udbyderen hvis dette er tilfældet i udbudsbetingelserne formulerer disse underkriterier præcist og forståeligt for tilbudsgiverne eventuelt ved brug af delkriterier til et eller flere af underkriterierne samt at udbydereren i udbudsbetingelserne fastsætter krav til tilbudene, som gør det muligt ved vurderingen af tilbudene at anvende de fastsatte underkriterier og eventuelle delkriterier. 4
Ændring af tildelingskriterier EU-domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01 EVN og Weinstrom Vedrørende adgangen til at ændre tildelingskriterierne udtalte EU-domstolen følgende: Med henblik på at besvare det således omformulerede spørgsmål bemærkes, således som Domstolen allerede har fastslået, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsprocedurerne indebærer, at de ordregivende myndighed skal fastholde den samme fortolkning af kriterierne for tildeling i løbet af hele udbuddet (præmis 92). Der er således for så vidt angår selve tildelingskriterierne i endnu højere grad grund til at erkende, at disse overhovedet ikke må ændres i løbet af udbudsproceduren. (præmis 93) Det følger heraf, at i det tilfælde, hvor klageinstansen annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan den ordregivende myndighed ikke gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet, idet det vil være det samme som at ændre de kriterier, der anvendes i det omhandlede udbud. (præmis 94) Herefter skal det fjerde spørgsmål besvares med, at fællesskabsbestemmelserne om offentlige kontrakter pålægger den ordregivende myndighed at tilbagekalde udbuddet, når en beslutning, der vedrører et af de tildelingskriterier, den har fastsat, under en klageprocedure i henhold til artikel 1 i direktiv 89/665 viser sig at være ulovligt og derfor annulleres af klageinstansen. (præmis 95) 5
Ændring af tildelingskriterier KLFU af 18. januar 2011 OK Entreprise A/S mod Tønder Forsyning A/S Tønder Kommune udbød i en offentlig licitation efter tilbudsloven en rammeaftale for fornyelse af vandledninger udført ved opgravning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne Økonomi, Referencer og økonomi samt Materialer, mandskab og kvalitetsstyring. KLFU: Underkriteriet Referencer og økonomi er et udvælgelseskriterium og dermed ulovligt. Klagenævnet tog ikke stilling til lovligheden af underkriteriet Materialer, mandskab og kvalitetsstyring. Klagenævnet konstaterede herefter, at udbuddet ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning med følgende bemærkninger: Indklagede kunne heller ikke uden at overtræde gennemsigtigheds-princippet træffe sin tildelingsbeslutning alene ved anvendelse af eventuelle resterende lovlige underkriterier, da dette ville indebære en ændring af de for licitationens udfald helt centrale underkriterier og deres indbyrdes vægtning. Da indklagede ikke lovligt kunne tildele kontrakten på grundlag af det gennemførte udbud, er der ikke grundlag for at tilkende klageren erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. 6
Ændring af tildelingskriterier hvad kan man? Tildelingskriterier, herunder de fastsatte underkriterier og delkriterier, kan under ingen omstændigheder ændres efter tilbudsafgivelsen Tildelingskriterier mv. angivet i udbudsbekendtgørelsen kan formentlig ændres ved at indrykke en supplerende bekendtgørelse og mod fristforlængelse, indtil udbudsbekendtgørelsen har udspillet sin rolle Tildelingskriterier, herunder underkriterier, angivet i udbudsbetingelserne kan formentlig ændres frem til fristen for afgivelse af tilbud mod tidsfristforlængelse 7
Vægtning af underkriterier Krav om vægtning af underkriterier Vægtningen kan angives i rammer, men med begrænset udsving Vægtningen skal som minimum sige det samme som en prioritering af underkriterierne 8
Vægtning af underkriterier KLFU af 12. september 2008 Master Data I/S mod Københavns Kommune Københavns Kommune udbød indkøb af et IT-baseret kostberegningssystem til 32 plejehjem i et begrænset udbud efter udbudsdirektivet Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud vurderet efter følgende underkriterier: A. Kvalitet 35-45% B. Teknisk og funktionsmæssig værdi 20-30% C. Pris 15-25% D. Service og teknisk bistand 10-20% I forbindelse med vurderingen vægtede kommunen kvalitet med 40%, teknisk og funktionsmæssig værdi med 25%, pris med 20% og service og teknisk bistand med 15% KLFU: Ved vurderingen af tilbudene kunne underkriterierne B og C begge vægte 20 25 %, og underkriterierne C og D begge vægte 15-20 %. Kriterierne kunne således have skiftet plads i vægtningsrækkefølgen, og den angivne vægtning er derfor i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, 1. afsnit. De angivne udsving for de fastsatte rammer på +/- 5 % er passende og dermed ikke i strid med Udbudsdirektivets artikel 53, stk. 2, 2. afsnit. 9
Krav om vægtning af delkriterier? Rettens dom af 2. marts 2010 i sag T-70/05 - Evropaïki Dynamiki Ordregiver havde i forbindelse med tilbudsvurderingen opsat og vægtet en række delkriterier til et af underkriterierne. Retten: En ordregivende myndighed har ikke ret til at anvende delkriterier til underkriterier, som ikke forudgående er bragt til de bydendes kendskab. En ordregiver må uden forudgående oplysning herom vægte et delkriterium til et underkriterium under forudsætning af, at en sådan vægtning 1. ikke ændrer underkriterierne 2. ikke indeholder elementer, der kan påvirke tilbudets indhold, hvis de har været kendt på forhånd, og 3. ikke virker diskriminerende De anvende delkriterier og den anvendte vægtning har ikke medført en ændring af tildelingskriterierne fastsat i udbudsmaterialet og var derfor lovlig 10
Krav om vægtning af delkriterier? KLFU af 2. marts 2011 Wel-Med / Scanbio ApS mod K-17 indkøbsfællesskabet K-17 indkøbsfællesskabet udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en 4-årig rammeaftale opdelt i 41 delaftaler vedrørende indkøb af genbrugshjælpemidler K-17 indkøbsfællesskabet havde for de delaftaler, der var omfattet af sagen, anvendt tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud med bl.a. underkriteriet kvalitet I tilbudslisten var indarbejdet en række spørgsmål, som tilbudsgiverne skulle besvare, og som indgik som delkriterier til underkriteriet kvalitet. De pågældende delkriterier var ikke vægtet KLFU: En ordregivende myndighed kan herudover lovligt fastsætte kriterier, der har karakter af delkriterier til underkriterierne. De udbudsretlige regler indeholder ikke krav om, at det i udbudsbetingelserne er angivet, hvorledes sådanne delkriterier relativt vil blive vægtet. I den foreliggende sag har indklagede fastsat delkriterier Indklagede fastsatte ikke samtidig, hvorledes delkriterierne relativt ville blive vægtet under evalueringen. Tilbudsgiverne blev gjort bekendt med svarene på de stillede spørgsmål og herunder også de delkriterier, som indklagede fastsatte. På denne baggrund har indklagede ikke handlet i strid med udbudsdirektivet ved som anført at fastsætte delkriterier til underkriteriet 2.»Kvalitet«uden samtidig at fastsætte, hvorledes delkriterierne relativt ville blive vægtet. 11
Krav om vægtning af delkriterier? KLFU af 13. april 2010 KMD A/S mod Frederiksberg Kommune Frederiksberg Kommune udbød et IT-system med underkriteriet kravsopfyldelse, som igen var opdelt i delkriteriet generelle krav og delkriteriet use cases. KLFU: Indklagede har ikke i udbudsbetingelserne fastsat nogen indbyrdes vægtning mellem de 39 (36) generelle krav og de 43 use-cases eller fastsat, hvilke af kravene indklagede ville lægge særlig vægt på. Tilbudsgiverne måtte således gå ud fra, at hvert enkelt krav vægtede lige meget. Under evalueringen har indklagede imidlertid opstillet nogle grupperinger af kravene og har herefter evalueret tilbuddene uden entydig sammenhæng med de 39(36) generelle krav og de 43 use-cases. Der har således under nogle overskrifter været foretaget en evaluering»ud fra en samlet bedømmelse«i strid med kravet om, at der under evalueringen skal være en tydelig adskillelse mellem de enkelte krav. 12
Skal man lave en matematisk evaluering? KLFU af 16. juli 2010 - Kongsvang Rengøringsservice A/S mod Retten i Århus Retten i Århus udbød rengøring og vinduespolering efter udbudsdirektivet med tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ved vurdering af tilbudene anvendte retten ikke karakterer eller et pointsystem, men en sproglig baseret evaluering. KLFU: Indklagede har bevisbyrden for at have tildelt kontrakten til det økonomisk mest fordelagtige tilbud i overensstemmelse med det fastsatte tildelingskriterium. Indklagede skal herunder godtgøre, at tildelingen er sket i overensstemmelse med den angivne vægtning af underkriterierne til tildelingskriteriet, idet der ved vurderingen af, hvilket tilbud der efter de fastsatte underkriterier er det økonomisk mest fordelagtige, tilkommer indklagede et skøn. Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53 ved ikke at udvælge det økonomisk mest fordelagtige tilbud efter den vægtning af underkriterierne, som var fastsat i udbudsbetingelserne. Den subsidiære påstand 2 tages herefter til følge. Tildelingsbeslutningen blev annulleret 13
Hvordan skal der gives point? KLFU af 12. februar 2007 Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune Københavns Kommune udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om levering og installation af høretekniske hjælpemidler. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud Københavns Kommunes vurdering af prisen var dels baseret på et skøn, dels en beregning af visse af de tilbudte hjælpemidler baseret på et allerede anskaffet antal KLFU: En udbyders vurdering af tilbuddenes forhold til et tildelingskriterium eller underkriterium om pris skal efter karakteren af et sådant kriterium foretages enten ved en simpel konstatering eller, hvis en sådan ikke er mulig, ved en eksakt beregning, i det omfang dette er muligt Ved udbud af en rammeaftale om en række forskellige ydelser, hvor udbyderen ikke på forhånd har oplyst, hvorledes tilbuddets opfyldelse af kriteriet Pris vil blive beregnet, skal udbyderen sammenligne tilbudspris som på grundlag af en saglig forhåndsvurdering af den forventede mængde anskaffelser af hver ydelse og ikke det allerede anskaffede antal af de enkelte ydelser Indklagede skulle derfor have beregnet tilbudspriserne således: Indklagede skulle have gennemgået de udfyldte prisskemaer i hvert tilbud for sig. For hvert af de angivne produkter i prisskemaerne skulle indklagede have foretaget en saglig vurdering, i nødvendigt omfang skønsmæssig, af de forventede anskaffelser af det pågældende produkt under forudsætning, at tilbuddet fra den pågældende tilbudsgiver blev antaget. På grundlag af den angivne tilbudspris for det pågældende produkt skulle indklagede derefter have beregnet den forventede udgift til anskaffelse af produktet under den nævnte forudsætning. På grundlag af sådanne beregninger for hvert tilbudt produkt skulle indklagede derefter have beregnet den samlede tilbudspris for det pågældende tilbud. 14
Hvordan skal der gives point? KLFU af 29. august 2007 Sectra A/S mod Region Syddanmark Region Syddanmark udbød som et offentligt udbud efter udbudsdirektivet RIS/PACS-løsning til sygehusene i regionen. I forbindelse med evalueringen af tilbudene benyttede Region Syddanmark en evalueringsmodel for hvert underkriterium, hvorefter det bedste tilbud opnåede 5 point, det næste tilbud 4 point osv. KLFU: Indklagede har ved den valgte evalueringsmodel for hvert underkriterium foretaget en rangordning af de 5 tilbud, således at det»bedste«opnåede 5 point, det»næstbedste«4 osv., hvorefter pointene blev vægtet i overensstemmelse med det enkelte underkriteriums relative vægt. Indklagede har derimod ikke vurderet hvert enkelt tilbud for sig målt mod udbudsbetingelserne. Modellen tager fx ikke højde for, at måske flere tilbud var lige gode eller lige dårlige målt i forhold til det enkelte underkriterium, og giver fx heller ikke mulighed for at nå til, at måske ingen af tilbudene kunne opnå maksimum point inden for et enkelt underkriterium. Den valgte model, der som erkendt også giver vanskeligheder ved både meget store og meget små forskelle mellem tilbuddene, kan ikke forsvares med behovet for at udfinde én vinder af evalueringen. 15
Hvordan skal der gives point? KLFU af 13. april 2010 KMD A/S mod Frederiksberg Kommune Frederiksberg Kommune udbød et IT-system med underkriteriet kravopfyldelse, som igen var opdelt i delkriterierne generelle krav og usecases I udbudsbetingelserne var foreskrevet en karakterskala fra 0-10 og med følgende beskrivelse af karakterne 0 og 10: - 0 gives for en besvarelse, der ikke opfylder nogle af ønskerne i usecasen, og hvor der ikke er angivet kommentarer til kodningen 1-4. - 10 gives for en besvarelse af usecasen, som opfylder alle krav, men som også indholdsmæssigt giver flere relevante funktionaliteter udover det krævede KLFU: Den anvendte pointskala er i strid med gennemsigtighedsprincippet og Udbudsdirektivets artikel 53, idet den dels indebærer, at tilbud, der slet ikke opfylder et bestemt krav, tildeles point herfor (2 point), dels indebærer, at tilbud, der indeholder ikke efterspurgte elementer, tildeles point netop for disse elementer (10 point). 16
Hvordan skal der gives point? KLFU af 21. december 2009 - Ergolet A/S mod Københavns Kommune Københavns Kommune udbød i et offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om levering, opsætning og service af loftlifte. Priskriteriet vægtede 50%. Ved vurdering af priskriteriet anvendte Københavns Kommune en karakterskala fra 0 til 10, hvor en pris svarende til kommunens nuværende pris opnåede karakteren 5. Var tilbudsprisen 20% over en nuværende pris, blev den tildelt karakteren 4, mens karakteren 6 blev tildelt, hvis tilbudsprisen var reduceret med 20% i forhold til den nuværende. De tilsvarende karakterer for afvigelser på 50% var 2,5 henholdsvis 7,5. Topkarakteren 10 kunne kun opnås, hvis ydelsen blev leveret gratis, og karakteren 0 blev kun tildelt, hvis prisen var fordoblet i forhold til det nuværende niveau. KLFU: Underkriteriet»Kvalitet og service«er bedømt på en skala fra 0-10, medens underkriteriet»pris«er bedømt på en skala der i praksis kun rummer den midterste tredjedel af karaktererne, og der opnås således ikke den samme spredning på resultatet, som ved bedømmelsen af underkriteriet»kvalitet og service«. Den anvendte evalueringsmodel har derfor indebåret, at underkriterierne»pris«og»kvalitet og service«ikke er blevet vægtet med 50% hver som foreskrevet i udbudsbetingelserne. 17
Hvordan skal der gives point? KLFU af 7. november 2007 SJ AB mod Trafikstyrelsen for jernbane og færger Til vurdering af prisen havde Trafikstyrelsen benyttet følgende model: Tilbuddets point = 10 x laveste tilbuds pris tilbuddets pris KLFU: En vurderingsmodel som den anvendte giver under mere normale forhold antageligt oftest i praksis ikke problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud KLFU af 20. juni 2011 RenoNorden A/S mod Skive Kommune (delkendelse vedr. opsættende virkning) KLFU: den af klageren anvendte pointtildelingsmodel vedrørende underkriteriet Pris er opbygget på en sådan måde, at kun en begrænset del af pointskalaen udnyttes. Et tilbud, som er dobbelt så høj som det laveste, får således karakteren 5, og et tilbud, der er tre gange så høj som det laveste, får karakteren 3,33. Pointsystemet er dermed opbygget sådan, at det i praksis ikke kan afspejle den spredning i de tilbudte priser i de indkomne tilbud som forventeligt. Konsekvensen er, at de tilbudte priser i praksis vægter langt mindre end de i udbudsbetingelserne angivne 70%. 18
Hvordan skal der gives point? KLFU af 29. juli 2011 Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden Region Hovedstaden udbød efter tilbudslovens afsnit II en rammeaftale om fremmedsprogstolkning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne Pris (50%) og Kvalitet og leveringssikkerhed (50%). For underkriteriet Pris var anvendt en pointmodel, hvorefter det laveste tilbud fik karakteren 10. De øvrige tilbud fik herefter karakter ved, at der blev fratrukket 1 point for hver 5%, den samlede tilbudssum var dyrere end den laveste tilbudssum. Der kunne gives negativ karakter. Underkriteriet Kvalitet og funktionalitet var vurderet efter en pointskala fra 0 til 10. Det økonomisk mest fordelagtige tilbud blev herefter udregnet ved at gange det tildelte antal point med vægtningen af det enkelte underkriterium. KLFU: For at en sådan fremgangsmåde, hvor den relative vægtning af underkriterierne alene søges sikret ved at gange pointantallet for hvert underkriterium med den procentuelle vægtning af det respektive underkriterium, er i overensstemmelse med den fastsatte relative vægtning af hvert underkriterium, er det en forudsætning, at de pointskalaer, som anvendes ved evaluering af underkriterierne, er identiske, således at der er lige mange point til rådighed ved vurderingen af hvert underkriterium. Ved evalueringen af under-kriteriet»kvalitet og leveringssikkerhed«var det lavest mulige antal point 0. I relation til evaluering af underkriteriet»pris«var der imidlertid også mulighed for at tildele negative point. De to pointskalaer var således ikke identiske, og dermed fremgår det af udbudsbetingelserne, at der var der en risiko for, at underkriteriet»pris«i den samlede vurdering af de enkelte tilbud forholdsmæssigt ville komme til at vægte mere end de 50 %, der var angivet i udbudsbetingelsernes pkt. 6. 19
Hvordan skal der gives point? Kvalitet som tildelingskriterium (værdibyg.dk) Model for vurdering af de kvalitative underkriterier: Karakter Definition Gives for det fremragende tilbud, som bedst opfylder underkriteriet med ingen 10 eller få uvæsentlige undtagelser 9 8 7 Gives for tilbud med en god opfyldelse af underkriteriet 6 5 Gives for tilbud med en middel tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet 4 3 Gives for tilbud med en mindre tilfredsstillende opfyldelse af underkriteriet 2 1 Gives for et tilbud, som kun netop er konditionsmæssigt 0 (men hvor der ikke er oplysninger, der belyser opfyldelsen af underkriteriet) 20
Hvordan skal der gives point? Kvalitet som tildelingskriterium (værdibyg.dk) Pris model 1: karakter 10 7 pris + 30% targetpris + 20% 21
Hvordan skal der gives point? Kvalitet som tildelingskriterium (værdibyg.dk) Pris model 2: karakter 10 laveste pris pris bedømmelsesinterval 22
Skal vurderingsmodellen offentliggøres? KLFU af 4. august 2009 Mölnlycke Health Care ApS mod Region Hovedstaden Region Hovedstaden udbød som et offentligt udbud en række rammeaftaler om vareindkøb. Klageren gjorde gældende, at Region Hovedstaden burde have offentliggjort den anvendte evalueringsmodel i udbudsbetingelserne. KLFU: Artikel 53 indeholder ingen forskrift om, at ordregiveren - hvis han ved vurderingen af tilbuddene agter at anvende en evalueringsmodel - skal beskrive denne evalueringsmodel i udbudsbetingelserne. Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets artikel 2, eller af EUudbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud, hvor tildelingskriteriet er»det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i udbudsbetingelserne, eller dog på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen ved rettidig udsendelse af et rettelsesblad kan indføjes i udbudsbetingelserne. Efter den udbygning af kravene til medtagelse af oplysninger om grundlaget for vurderingen af tilbuddene efter tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, der er sket ved Udbudsdirektivets artikel 53, er der imidlertid ikke grundlag for af principperne i artikel 2 at udlede, at der - ved siden af de krav der er fastsat i artikel 53 - tillige påhviler en ordregiver en pligt til at medtage evalueringsmodellen i udbudsbetingelserne i de tilfælde, hvor den er færdiggjort. 23
Skal vurderingsmodellen offentliggøres? KLFU af 13. januar 2004 Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune KFLU: En udbyder, som ønsker at fastsætte beregningsmodeller, men som ikke ønsker, at de fastsatte beregningsmodeller skal indgå i udbudsbetingelserne, kan udarbejde beregningsmodeller såvel forud for fristen for afgivelse af tilbud som efter modtagelsen af tilbudene, men udarbejdes der beregningsmodellerne forud for fristen for afgivelse af tilbud, må de naturligvis ikke komme til kundskab for nogen af tilbudsgiverne eller de potentielle tilbudsgivere før efter udløbet af denne frist. Viser det sig efter modtagelsen af tilbudene, at anvendelsen af fastsatte beregningsmodeller enten fører til en ulige behandling af tilbudsgiverne eller til resultater, som udbyderne efter en saglig vurdering finder uacceptable, er udbyderen berettiget til at undlade at anvende beregningsmodellerne ved vurderingen af tilbudene. Vurderingen af tilbudene kan herefter gennemføres uden anvendelse af beregningsmodeller, eller på grundlag af nye eller ændrede beregningsmodeller, som viser sig anvendelige. Beslutter en udbyder, som ønsker at fastsætte beregningsmodeller, derimod tillige, at beregningsmodellerne skal indgå i udbudsbetingelserne, er udbyderen bundet af beregningsmodellerne og kan hverken undlade at anvende dem eller udarbejde nye eller ændrede beregningsmodeller. Dette gælder, uanset om udbyderne ved udarbejdelsen ikke har forudset, at anvendelsen af beregningsmodellen i praksis kunne give anledning til problemer, eller udbyderen nok har forudset, at anvendelsen af beregningsmodellen under visse omstændigheder kunne give anledning til problemer, men anset det for usandsynligt, at sådanne omstændigheder ville opstå. 24
Hvad gør ordregiver, hvis to tilbud står lige? KLFU af 19. maj 2009 Anker Hansen & Co. A/S mod Rudersdal Kommune Rudersdal Kommune udbød en totalentreprisekontrakt med arkitektkonkurrence omfattende opførelse af 72 plejeboliger. Efter vurdering af tilbudene havde alle 3 tilbudsgivere opnået samme point. Rudersdal Kommune lod herefter den arkitektoniske bedømmelse blive udslagsgivende for det endelige valg. KLFU: Hvis evalueringen af 3 tilbud fører til, at tilbuddene har samme pointtal, påhviler det ordregiveren at foretage en mere tilbundsgående evaluering af tilbuddene. Dette kan ske ved eksempelvis at foretage en nøjere måling i forhold til de enkelte elementer i tildelingskriterierne.. Det er i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet at lade et delkriterium være udslagsgivende. KLFU af 13. oktober 2010 - Norpharma A/S mod Amgros I/S Er tildelingskriteriet laveste pris, vil det være lovligt at benytte lodtrækning ved valg mellem flere tilbudsgivere med nøjagtig samme prisleje. 25
Tilbudsvurdering - sammenfatning Tildelingskriterierne skal være klart beskrevet Tilbud må for så vidt angår de kvalitative kriterier (alt andet end pris) ikke vurderes i forhold til hinanden Det bør angives, hvorledes flere delkriterier (krav) forholder sig i forhold til hinanden, herunder om der sker en samlet helhedsvurdering, om et eller flere delkriterier prioriteres højere end det øvrige Er delkriterierne i det indbyrdes forhold ikke nærmere beskrevet, er der muligvis i visse tilfælde en pligt til at vægte alle delkriterier lige Den anvendte evalueringsmodel skal sikre, at alle kriterier vægtes i overensstemmelse med den vægtning, der fremgår af udbudsmaterialet Offentliggjorte evalueringsmodeller kan ikke ændres efterfølgende, uanset om modellen fører til et uønsket og uhensigtsmæssigt resultat. Er dette tilfældet, er ordregiver formentlig forpligtet til at annullere udbudet Ordregivers skøn i forhold til pointgivningen tilsidesættes ikke 26
Gælder der noget andet ved vurdering af annonceringsudbud i henhold til tilbudslovens regler? 27
Beskrivelse af tildelingskriterier KLFU af 8. april 2010 - KPI Communications A/S mod IT- og Telestyrelsen IT- og Telestyrelsen udbød efter annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II en informationskampagne, der skulle styrke borgernes IT-sikkerhed. Tildelingskriteriet var i udbudsannoncen anført som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der var ikke anført underkriterier i udbudsmaterialet. KFLU: Formålet med annonceringspligten er at sikre åbenhed og dermed mulighed for potentielle tilbudsgivere at tilkendegive deres interesse i at byde på offentlige opgaver. Hensigten er ikke at indføre detaljerede ressourcekrævende procedureregler, men alene enkle og fleksible bestemmelser. Af styrelsens annoncering fremgik, at tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og udbudsmaterialet indeholdt en beskrivelse af leverancens dele samt kravene til leverancen. Styrelsen har derfor ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved ikke i udbudsbetingelserne at anføre underkriterier til identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 28
Vægtning af tildelingskriterier KLFU af 4. februar 2011 Intramed A/S mod Region Nordjylland Region Nordjylland udbød efter annonceringsreglerne et it-kvalitetssikringssystem til brug for registrering af diabetesbehandlinger. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med følgende underkriterier: - Pris - Kvalitet - Teknisk løsning. Ved den endelige vurdering blev underkriteriet Pris vægtet med 20%, mens underkriterierne Kvalitet og Teknisk løsning hver blev vægtet med 40%. KFLU: Tilbudsloven indeholder ikke krav om vægtning eller prioritering af eventuelle underkriterier til det fastsatte tildelingskriterium. Indklagedes fastsættelse af underkriterier til tildelingskriteriet»det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, oplistet med først»pris«, dernæst»kvalitet«og endelig»teknisk løsning«, har dog naturligt givet tilbudsgiverne den forventning, at underkriterierne var opstillet i prioriteret rækkefølge, eller i det mindste relativt ville blive tillagt lige stor vægt. Indklagede vægtede imidlertid»pris«lavest, nemlig med 20 %, mens de to øvrige kriterier hver blev vægtet med 40 %. Indholdet af annoncen har dermed været vildledende for tilbudsgiverne i forhold til den valgte evalueringsmodel, og indklagede handlede derfor i strid med de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. 29
Vægtning af tildelingskriterier EU-domstolens dom af 18. november 2010 i sag C-226/09 Kommissionen mod Irland Et irsk ministerium gennemførte et udbud vedrørende udførelse af tolkning og oversættelse efter annonceringsreglerne (traktatens almindelige principper). I udbudsbekendtgørelsen var det anført, at kontrakten ville blive tildelt det økonomisk mest fordelagtige tilbud på grundlag af 7 kriterier, der nummereret og anført under hinanden. Den irske myndighed foretog ved den første vurdering af tilbuddet en relativ vægtning af de 7 kriterier, hvor kriterierne 2, 3, 4 og 5 blev vægtet højst. Ved en efterfølgende vurdering blev vægten af kriterierne 4 og 6 ændret, således at kriterium 4 kom til at vægte mindre end ved den første vurdering. EF-domstolen: Ved annonceringsudbud er der ikke nogen forpligtelse til at foretage og offentliggøre en forudgående vægtning af tildelingskriterierne (præmis 43). Den omstændighed, at tildelingskriterierne er opstillet uden oplysning om den relative vægtning af hvert enkelt af disse kriterier, giver ikke formodning for, at opstillingen nødvendigvis er foretaget med det vigtigste først, eller at tildelingskriterierne skulle have samme vægt (præmis 47). Det er ikke lovligt at ændre vægtningen af tildelingskriterierne efter det tidspunkt, hvor tilbuddene er blevet undersøgt første gang (præmis 62). Se også KLFU af 13. januar 2004 Pihl & Søn A/S mod Hadsund Kommune, hvor klagenævnte udtalte, at en på forhånd fastsat beregningsmodel kan ændres efter modtagelsen af tilbuddene, såfremt den fører til ulige behandling af tilbudsgiveren eller et i øvrigt uacceptabelt resultat. 30