1 FAIF-håndbog for ejendomssektoren Ejendomsforeningen Danmark 3. februar 2016
Agenda 1. Hvorfor en FAIF-håndbog for ejendomssektoren? 2. Hvorfor blev forvaltere af ejendomsfonde underlagt finansiel regulering? 3. Hvem er omfattet? 4. Livet som FAIF 5. Strukturovervejelser 6. Spørgsmål og debat 2
1. Hvorfor en FAIF-håndbog for ejendomssektoren? Fordi: 1. Nogle klienter efterspurgte det. 2. Ejendomssektoren ikke er vant til finansiel regulering. 3. Reglerne ikke er lavet med ejendomssektoren for øje. 4. Reglerne er komplicerede og findes forskellige steder. 3
2. Hvorfor blev forvaltere af ejendomsfonde underlagt finansiel regulering? FAIF-direktivets indledende præmis 3: De seneste problemer på de finansielle markeder har understreget, at mange FAIF-strategier er sårbare over for en række alvorlige risici for investorer, andre markedsdeltagere og markeder. For at kunne indføre omfattende og fælles tilsynsordninger er det nødvendigt at fastlægge en ramme til imødegåelse af disse risici under hensyntagen til de forskellige investeringsstrategier og -metoder, som anvendes af FAIF'er. Dette direktiv bør derfor gælde for FAIF'er, der forvalter alle typer fonde, som ikke er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) ), uanset på hvilket retligt eller kontraktmæssigt grundlag FAIF'erne overdrages dette ansvar. FAIF-direktivets indledende præmis 10: Dette direktiv regulerer ikke AIF'er. AIF'er bør derfor fortsat kunne reguleres og underlægges tilsyn på nationalt plan. Det ville være en uforholdsmæssigt stor opgave at regulere strukturen i eller sammensætningen af de af FAIF'er forvaltede AIF-porteføljer på EU-plan, og det ville være vanskeligt at fastsætte bestemmelser for en så omfattende harmonisering på grund af de meget forskellige typer AIF'er, der forvaltes af FAIF'er. 4
3. Hvem er omfattet? Nu bliver det svært Men først lidt data om tingenes tilstand. 5
3. Hvem er omfattet? Kilde: Finanstilsynets publikation Kollektive Investeringer Markedsudviklingen 2014 6
3. Hvem er omfattet? Kilde: Finanstilsynets publikation Kollektive Investeringer Markedsudviklingen 2014 Bemærk at ovenstående ikke er antal FAIF er, men antal Fonde (AIF er). 7
3. Hvem er omfattet? Kilde: Finanstilsynets publikation Kollektive Investeringer Markedsudviklingen 2014 ( er egen tilvirkning) 8
3. Hvem er omfattet? Nøglen til at finde ud af om man er omfattet eller ej 1. Glem alt om forvalteren (FAIF en) til at starte med. 2. Identificer alle selskaber i den konkrete konstruktion (tegn et selskabsdiagram). 3. Test for hvert enkelt selskab i diagrammet om det udgør en AIF (se næste slide). 4. Hvis et eller flere selskaber er en AIF: Selskabet skal have en forvalter (enten intern eller ekstern). Selskabets forvalter skal som minimum være registreret. Selskabets forvalter skal have tilladelse, hvis: Forvalter har aktiver under forvaltning på mere end 100 mio. euro (gearet). Selskabet skal markedsføres overfor detailinvestorer. 9
3. Hvem er omfattet? Hvilke selskaber udgør en Alternativ InvesteringsFond (en AIF) Er enheden en erhvervsvirksomhed efter bkg. 3? Nej Ja Opfylder enheden kriterierne i bkg. 2? Enheden er ikke en AIF Nej Ja Enheden er ikke en AIF Er enheden omfattet af en af undtagelserne i lovens 2? Nej Ja Enheden er en AIF Enheden er ikke en AIF 10
3. Hvem er omfattet? Erhvervsvirksomhed kontra Alternativ InvesteringsFond Den vanskeligste del af testen er om man er en erhvervsvirksomhed eller ej. Det er ikke således, at nogen aktiviteter er regulerede og derfor altid kræver tilladelse. Det afgørende er (jf. Jeudan-afgørelsen) om fokus er på ejendomsadministration eller på asset/fundmanagement. 11
3. Hvem er omfattet? Erhvervsvirksomhed kontra Alternativ InvesteringsFond Da Finanstilsynet vurderede Jeudan A/S så de på tre forhold: Investeringsaktiviteterne (seneste 5 år købt for 8,5 mia. kr. og solgt for 0,4 mia. kr.). De kommercielle aktiviteter (vedligeholdelse og ejendomsservice). Organisationen (367 ansatte, hvoraf de 290 var beskæftiget med serviceydelser). Samlet vurdering: Jeudan A/S var ikke en AIF (selv om der ubestridt også blev udført asset/fundmanagement i ét eller andet omfang det afgørende var, at det ikke var det der var fokus på). 12
3. Hvem er omfattet? Erhvervsvirksomhed kontra Alternativ InvesteringsFond Finanstilsynets offentliggjorte Q&A om Hvorvidt et ejendomsselskab er omfattet af loven vil typisk afhænge af selskabets aktiviteter. Hvis selskabets primære aktiviteter og organisation er fokuseret på drift af ejendomme, herunder bl.a. administration, sikring af udlejning og vedligeholdelse, vil selskabet typisk være undtaget for loven. Er selskabets aktiviteter og organisation derimod i overvejende grad rettet mod investering i og udvikling af ejendomme, vil selskabet typisk være omfattet af loven. At et selskab udfører driftsrelaterede opgaver undtager ikke selskabet fra loven, hvis selskabets fokus primært er på investering i og udvikling af ejendomme. 13
4. Livet som FAIF Måske er det ikke (helt) så slemt endda... 14
4. Livet som FAIF FAIF-Direktivet (Europa-Parlamentet og Rådet) FAIF-Forordningerne (Kommissionen) FAIF-Loven (Folketinget) Guidelines (ESMA) Bekendtgørelser (Finanstilsynet) Vejledninger (Finanstilsynet) Afgørelser (Finanstilsynet) Forvalteren 15
4. Livet som FAIF Bestyrelsen Udpeges som udgangspunkt frit af ejerne. Undtagelser: Bestyrelsesmedlemmerne skal hver især være fit & proper (egnethed og hæderlighed). Krav om måltal og politik vedr. underrepræsenteret køn. Krav om mangfoldighedspolitik (fremme diversitet ift. kvalifikationer/kompetencer). Fastlægger FAIF ens skriftlige forretningsgange. Krav om forretningsorden (inkl. årshjul) og direktionsinstruks. Omfattet af FAIF-lovens aflønningsregler. 16
4. Livet som FAIF Direktionen Ansættes som udgangspunkt frit af bestyrelsen. Undtagelse: Direktører skal hver især være fit & proper (egnethed og hæderlighed). Er overfor bestyrelsen ansvarlig for implementering af de skriftlige forretningsgange. Indtager samme stilling ift. bestyrelsen som i andre kapitalselskaber. Er organisatorisk overordnet ift. risikostyring og compliance (men må ikke stille sig i vejen for at de kan udføre deres arbejde effektivt). Omfattet af FAIF-lovens aflønningsregler. 17
4. Livet som FAIF Risikostyring Der skal altid udføres risikostyring (uanset hvor kedelig en portefølje der er tale om). Kan principielt varetages eksternt, men næppe hensigtsmæssigt på sigt. Risikostyringen skal ske både ift. fondene og i forhold til forvalterens egen virksomhed. FAIF-lovens 24 stiller mindstekrav til risikostyring i fondene. Der skal udføres stresstests, men hvilke? Omfattet af særlig aflønningsregler (må ikke aflønnes efter udvikling i fonde/forvalter). 18
4. Livet som FAIF Compliance Der skal altid udføres compliance (uanset hvor kedelig en forvalter der er tale om). Som oftest intern, men kan også udføres af en ekstern part (dyrt). Krav til compliance findes i FAIF-forordningens artikel 61 (burde også stå i loven). Der skal udføres kontrol, men hvordan? Omfattet af særlig aflønningsregler (må ikke aflønnes efter udvikling i fonde/forvalter). 19
4. Livet som FAIF Forvaltningsaftalen Er noget af det eneste der ikke er detailreguleret. Nogle emner man bør overveje at regulere i aftalen (uden at være lovpligtigt): Definere opgaver (NB. virksomhedsområde og moms). Ret til delegation af opgaver? Underretningspligt overfor Finanstilsynet (ift. fortrolighedsbestemmelser). Særlige oplysningspligter overfor fond og investorer (interessekonflikter m.v.) Reglerne om kønsmæssig sammensætning (gælder også AIF er over 500 mio. kr.) Honorar til depositar (skal som udgangspunkt betales af AIF en ud over forvaltningshonoraret). Andre emner (løbende rapportering, værdiansættelse, opsigelse osv.). 20
4. Livet som FAIF Depositaren (I) Hvorfor? Det ultrakorte (og indrømmet en smule forsimplede) svar - på grund af ham her: 21
4. Livet som FAIF Depositaren (II) Giver det mening at have en depositar i ejendomsfonde? I nogen fonde, ja, helt sikket. I andre fonde er det fuldstændig meningsløst. Reglerne kan imidlertid ikke gradbøjes der skal være en depositar så hvorfor ikke få det bedste ud af det. Depositarens tre opgaver: kontrol af betalingsstrømme, opbevaring af aktiver, tilsyn. Depositaransvaret. Depositarens vederlag. 22
4. Livet som FAIF Delegation Hvilke aftaler er omfattet af delegationsreglerne (aftaler vedr. bilag 1, nr. 1-2 opgaver). Forudsat bilag 1, nr. 2 opgaverne er en del af forvalterens opgaver overfor fonden: Ejendomsadministration Andre forvaltningsopgaver Ejendomsadministration Fond Forvalter Administrator Delegationsregler Fond Andre forvaltningsopgaver Forvalter Fiscale Einheid X (C-595/13): Forvaltningsydelser momsfritaget. Dog ikke faktisk drift af en ejendom. Forudsætning: Underlagt tilsyn (FAIF). 23 Ejendomsadministration Ingen delegationsregler Administrator
4. Livet som FAIF Markedsføring (I) Hovedregel ( 5, stk. 3, samt 76-80) En fond må alene markedsføres overfor professionelle investorer, hvilket primært er institutionelle investorer (pensionskasser m.v.) samt virksomheder der opfylder to af følgende krav til størrelse på virksomhedsplan: (i) en balancesum på 20.000.000 EUR, (ii) en nettoomsætning på 40.000.000 EUR, eller (iii) en egenkapital på 2.000.000 EUR. Definitionen er den samme i hele EU/EØS. Undtagelse 1 ( 5, stk. 4, samt 76 80 og bekendtgørelse nr. 797 af 26. juni 2014) Undtagelse 2 ( 5, stk. 5, samt 76-80) En fond må markedsføres overfor detailinvestorer, dvs. investorer der ikke er professionelle, hvis der er opnået særskilt markedsføringstilladelse til dette af Finanstilsynet (kun forvaltere med fuld tilladelse kan opnå markedsføringstilladelse). En fond må markedsføres overfor detailinvestorer uden at der er opnået markedsføringstilladelse, hvis de pågældende detailinvestorer er ledere, direktører eller andre ansatte hos forvalteren og de pågældende er involverede i forvaltningen af den fond der markedsføres. Undtagelse 3 ( 5, stk. 5, samt 76-80) En fond må markedsføres overfor detailinvestorer uden at der er opnået markedsføringstilladelse, hvis detailinvestoren (i) minimum skal investerer 100.000 Euro, og (ii) detailinvestoren skriftligt i et andet dokument end den kontrakt, der skal indgås om investeringsforpligtelsen, erklærer, at være er bekendt med de risici, der er forbundet med investeringen. Undtagelse nr. 3 anvendes meget i praksis (grænsen på 100.000 Euro findes også i prospektreglerne). Husk: Hvis der er tale om en åben fond med markedsføringstilladelse er der ikke prospektpligt.
4. Livet som FAIF Markedsføring (II) Hvad anses for at udgøre markedsføring? En direkte eller indirekte udbydelse eller placering på initiativ af forvalteren eller på vegne af forvalteren af andele i en alternativ investeringsfond, som den forvalter, til eller hos investorer, som er hjemmehørende eller har deres registrerede hjemsted i et land inden for Den Europæiske Union eller et land, som Unionen har indgået aftale med på det finansielle område. Hvad betyder det så helt konkret? Bom bom bom Det er der nok ikke nogen, der reelt p.t. kan give et helt klart svar på. Telefonsalg (ja helt sikkert). Annonce i aviser med opfordring til at tegne andele (ja helt sikkert). Mails med materiale om nye eller eksisterende fonde (ofte ja, men konkret vurdering). Oplysninger om fonde på hjemmeside (næppe i sig selv nok, men pas på )
4. Livet som FAIF Etablering, opkøb og afvikling af fonde Etablering af fonde Husk nu på markedsføringsreglerne (de gælder også før fonden er stiftet). Tænk grundigt over struktur (markedsføring, prospekt, skat, moms, depositar osv.). NB. Fonde omfattet af FAIF-lovens overgangsregler kan godt åbnes op igen. Opkøb af fonde Obligatorisk due diligence. Dokumentations- og opbevaringskrav. Forbuddet med asset stripping ikke finder anvendelse på ejendomsfonde. Afvikling af fonde Hvis solvent: Husk at give besked til Finanstilsynet. Hvis insolvent/nødlidende: Gør noget med det samme (lad være med at gøre ingenting og håbe det går) kontakt rådgivere og skaf opdateret talmateriale.
5. Strukturovervejelser Tre gode grunde til at tænke struktur fra start særligt når det kommer til ejendomsfonde: Tinglysningsafgifter. Tilbudspligt efter Lejelovens 102. FAIF-loven (depositaromk., indløsningsregler osv.). 27
5. Strukturovervejelser Strukturovervejelser handler både om selskabsstruktur, udbudsstruktur og aftalestruktur Selskabsstrukturovervejelser Hvilken selskabsstruktur vil mine investorer gerne have rent skattemæssigt? Hvilken selskabsstruktur vil minimere mine depositaromkostninger? Hvilken selskabsstruktur er mulig uden at komme i problemer ift. indløsningsregler? Detailinvestorer A/S Pensionskasser P/S eller K/S Hvilken selskabsform? Hvor skal ejendommene placeres? P/S eller K/S Hvor mange AIF er er der her? P/S eller K/S
5. Strukturovervejelser Strukturovervejelser handler både om selskabsstruktur, udbudsstruktur og aftalestruktur Udbudsstrukturovervejelser Detailinvestorer, professionelle investorer eller begge dele? Hvis detailinvestorer: Anvende 100.000 Euro undtagelsen eller søge markedsføringstilladelse? Kan der nu eller på sigt blive behov for at markedsføre fonden internationalt? Kan markedsføringstilladelse give mig et problem i forhold til struktur og indløsningskrav? Aftalestruktur Skal forvalterens opgaver også omfatte bilag 1, nr. 2 opgaver (f.eks. ejendomsadministration)? Hvilken rolle kan aftalestrukturen betyde for moms på forvaltningsydelser (Fiscale Einheid X)? Kan forvalteren udføre sit arbejde effektivt, hvis bilag 1, nr. 2 opgaver varetages af andre?
6. Spørgsmål & Debat Ordet er frit 30
Navn Martin Chr. Kruhl beskæftiger sig primært med selskabsret, M&A og finansiel regulering. Han har bistået virksomheder med opnåelse af tilladelse efter FAIF-lovgivningen samt rådgivet om køb/salg af virksomheder til kapitalfonde og industrielle købere. Han har derudover medvirket til oprettelse af såvel ejendomsfonde som funds-of-funds strukturer. Partner, advokat (L), Ph.d., HD-R +45 33 34 08 42 +45 21 27 13 05 MCJ@lett.dk Desuden underviser han på Aarhus Universitet i fagene Virksomhedsoverdragelse og Regulering af finansielle virksomheder, ligesom han har skrevet flere bøger og artikler indenfor disse emner, herunder bøger om ejeraftaler, partnerselskaber, investeringsforeninger og forvaltere af alternative investeringsfonde. Corporate, M&A, Financial Regulation Adjungeret Lektor ved Aarhus Universitet 31
København Aarhus - Rådhusgården Rådhuspladsen 4 Vester Allé 4 DK-1550 København V DK-8000 Aarhus C Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01