DIF s dopingnævn 29. september 2016 KENDELSE 4/2016 Anti Doping Danmark mod A DIF s dopingnævn har truffet følgende afgørelse i sag nr. 4/2016, Anti Doping Danmark mod A Anti Doping Danmark (ADD) indbragte d. 16. august 2016 A (indklagede) for Dopingnævnet for overtrædelse af Nationale Antidopingregler (regulativet) art. 2.3 om indtagelse af forbudte stoffer. ADD har ved indbringelsen nedlagt påstand om, at indklagede ikendes en reprimande, jf. regulativets art 10.2 og art. 10.5. ADD anfører, at indtagelsen af stoffet er sket uden forsæt, og at indklagede ved indtagelsen har udvist den lavest mulige grad af skyld, hvorefter sanktionen kan fastsættes til en reprimande. Sagen er i Dopingnævnet behandlet af Torben Jessen (formand), Nanna Blach og Mogens Kreutzfeldt. Sagens omstændigheder Indklagede er A og blev dopingtestet i forbindelse med konkurrence d. 2. juli 2015 under DM på A. Indklagede var på dette tidspunkt medlem af A klub. Analysen af dopingprøven viste tilstedeværelse af stoffet higenamine, der er kategoriseret som en Beta-2-agonist. Indklagede har ikke haft anmodet om analyse af B-prøven. Indklagede blev d. 27. juli 2016 underrettet om resultatet af dopingprøven. Indklagede deltog i møde med ADD d. 1. august 2016, hvor han afgav forklaring om de nærmere omstændigheder i forbindelse med indtagelse af det pågældende stof. Indklagede har ikke været midlertidigt udelukket under sagens behandling. ADD anfører om omstændighederne ved indklagedes indtagelse af stoffet bl.a. følgende i indbringelsen:
Som det fremgår af referatet, oplyste A, at han til prøvetagningsprotokollen havde oplyst al den medicin og kosttilskud, han havde indtaget, herunder kosttilskuddet 5150 Pre Workout. Den originale bøtte 5150, som A havde benyttet sig af, er afleveret til ADD. Det fremgår af indholdsdeklarationen på bøtten, at produktet bl.a. indeholder "Higenamine Hydrochloride 50 mg". Dette er i overensstemmelse med analyseresultatet. A erklærede, at han ikke har anvendt andre produkter, hvori Higenamine kan indgå. På sit universitet i USA havde han anvendt produktet "On Gold Standard Pre-Workout". Dette produkt har universitetets diætister godkendt som ikke indeholdende doping. Higenamine fremgår da heller ikke af deklarationen til dette produkt. Før langbane-dm var A løbet tør for "On Gold Standard Pre-Workout". A havde nævnt dette for en anden dansk A, der A for et andet universitet i USA. Denne havde fortalt, at han og andre A på hans universitet anvender 5150, og han havde tilbudt A at bruge af hans bøtte. Da produktet blev brugt af A på et andet universitet, havde A formodet, at produktet var lovligt lige som det, han plejede at bruge på sit eget universitet. Han havde derfor ikke undersøgt produktet og dets indhold nøjere. Han havde f.eks. ikke gennemgået deklarationen, foretaget tjek på internettet eller andet. A erklærede, at han ikke havde været klar over, at 5150 indeholdt et forbudt stof, og at han på ingen måde har haft til hensigt at overtræde dopingreglerne ved sin brug af produktet. Han var gået ud fra, at det var lovligt, siden det blev anvendt på et andet universitet i USA. Den foreliggende sag er den første i Dopingnævnets regi, hvori stoffet higenamine indgår. ADD anfører bl.a. følgende om stoffet: ADD kan konstatere, at det på dopinglisten 2016 ikke umiddelbart er muligt at se, at Higenamine er et forbudt stof. Dopingklasse "S.3 Beta-2-agonister" er anført således: "Alle beta-2-agonister, inklusiv alle optiske isomerer, f.eks. d- og l-, hvor de er relevante er forbudte. Bortset fra: Inhaleret salbutamol (maximum indgivet dosis 1600 mikrogram over 24 timer); Inhaleret formoterol (maximum indgivet dosis 54 mikrogram over 24 timer); og Inhaleret salmeterol i overensstemmelse med producentens anbefalede terapeutiske doser. Tilstedeværelsen i urinen af salbutamol >1000 ng/ml eller formoterol >40 ng/ml formodes ikke at være et påtænkt terapeutisk brug af præparatet, og vil blive betragtet som et ulovligt analytisk fund, med mindre idrætsudøveren kan bevise - gennem et kontrolleret farmakokinetisk studie/undersøgelse - at det unormale fund var en konsekvens af en inhaleret terapeutisk dosis op til det det maksimalt tilladte som indikeret i ovenstående. I WADA's udkast til dopinglisten for 2017, dateret og sendt i høring den 22. april 2016, er der i "Summary of Major Modifications and Explanatory Notes" (Sammendrag af væsentlige ændringer og forklarende noter) anført følgende: "Athletes should be aware that Higenamine is prohibited as a beta-2 agonist. Higenamine is documented to be a consituent of the plant Tinospora Crispa, which can be found in some dietary supplements." ADD rettede den 11. august 2016 en forespørgsel til det WADA-akkrediterede dopinglaboratorium i Oslo vedrørende Higenamine. Laboratoriets direktør Yvette Dehnes svarede pr. mail den 15. august 2016. Mailkorrespondancen med laboratoriet vedlægges som bilag 7. Dehnes bekræfter, at WADA's List Committee (som varetager arbejdet med forbudte liste) har fastslået, at Higenamine er omfattet av Dopingklasse S.3, og derved er et forbudt stof. På denne baggrund har laboratoriet rapporteret prøven positiv. Dehnes bemærker videre, at det langt fra er alle, som mener, at de mængder Higenamine, som findes i kosttilskud, vil ha en vældig virkning, men da der der ikke er anført nogen tærskelværdi for Higenamine, gives ikke laboratorierne noget andet valg end at rapportere prøven positiv, når de finder stoffet i en prøve. ADD oplyser, at der internationalt er truffet afgørelse i andre sager vedrørende higenamine. Afgørelserne i de pågældende sager har haft varierende udfald. ADD oplyser følgende: ADD har, bl.a. ved en forespørgsel til WADA, forsøgt at konstatere, hvorledes dopingsager med Higenamine er blevet af gjort i andre antidopingorganisationer. WADA oplyste pr. mail den 5. august 2016, at WADA har fået forelagt 4 sager, som er afgjort følgende sanktioner: Reprimande, 6 måneders udelukkelse og 2 års udelukkelse. Hertil kommer UEFA's sag mod fodboldspilleren Mamadou Sakho, hvor UEFA's Control, Ethics and Disciplinary Body (CEDB) den 8. juli 2016 besluttede at afvise ("dismiss") sagen efter en høring, hvor flere ekspertvidner fra WADA-akkrediterede laboratorier udtalte sig. Som ADD er orienteret
fordi der var skabt tvivl om berettigelsen af, at Higenamine er på dopinglisten. Appelfristen i denne sag udløber medio august, og som anført i WADA's mail, har WADA endnu ikke taget stilling til, om man vil anke afgørelsen. ADD's mailkorrespondance med WADA vedlægges som bilag 6. Endvidere blev den kinesiske verdensmester i kapgang Liu Hong testet positiv for Higenamine ved VM for hold den 7. maj 2016. En undersøgelse viste, at atleten havde anvendt en massageolie, som indeholdt Higenamine, og det blev lagt til grund, at atleten ikke forsætligt havde forsøgt at dope sig. Liu Hong blev af det internationale atletikforbund IAAF tildelt en måneds udelukkelse for perioden 13. juni til 13. juli 2016 samt diskvalificeret fra VM for hold. Ved indbringelsen af den foreliggende sag havde WADA endnu ikke taget stilling til, hvorvidt frifindelsen af Mamadou Sakho skulle appelleres. Efterfølgende, under nævnets forberedelse af sagen, har WADA truffet endelig beslutning om ikke at appellere afgørelsen. På forespørgsel fra Dopingnævnet har ADD supplerende oplyst, - at der ikke tidligere, hverken i Danmark eller internationalt været andre dopingsager, hvor en udøver er testet positiv for en Beta 2-agonist, og hvor dette tilskrives anvendelse af et kosttilskud og ikke medicin, - at det ikke er muligt at fremskaffe WADA s begrundelse for ikke at anke afgørelsen i sagen mod Mamadou Sakho, - at der i WADA har været tvivl om kategoriseringen af higenamine, herunder om stoffet skulle kategoriseres som en Beta-2-agonist, og at denne problematik blev nævnt i et konfidentielt brev vedr. rettelser til dopinglisten for 2017, der blev sendt ud fra WADA til ADD (og andre interessenter) d. 5. maj 2016 og - at udøveren, på det tidspunkt hvor han indtog kosttilskuddet, ikke har haft adgang til viden om disse overvejelser i WADA. Parternes påstande og anbringender ADD har nedlagt påstand om, at indklagede ikendes en reprimande, jf. regulativets art 10.2 og art. 10.5. ADD anfører, at indtagelsen af stoffet er sket uden forsæt, og at indklagede ved indtagelsen har udvist den lavest mulige grad af skyld. ADD har bl.a. anført følgende: Efter artikel 10.4 skal den ellers gældende udelukkelsesperiode bortfalde, hvis idrætsudøveren kan påvise, at han var uden egen skyld eller uagtsomhed. Det er ADD's opfattelse, som bekræftes af Dopingnævnets praksis, at som udgangspunkt er enhver brug af kosttilskud udøverens eget ansvar, og udøveren risikerer en dopingsag, såfremt kosttilskuddet indeholder forbudte stoffer, uanset om det forbudte stof er deklareret på forpakningen eller ej. A erklærede, at han ikke havde været klar over, at 5150 indeholdt et forbudt stof, og at han på ingen måde har haft til hensigt at overtræde dopingreglerne ved sin brug af produktet. Han var gået ud fra, at det var lovligt, siden det blev anvendt på et andet universitet i USA. Som anført under punkt 6 kan ADD konstatere, at det på dopinglisten 2016 ikke umiddelbart er muligt at se, at Higenamine er et forbudt stof. Som ligeledes anført er det dog efter ADD's opfattelse muligt ved en grundigere undersøgelse på nettet i det mindste at konstatere, at man som atlet bør undgå indtagelse af produkter, der indeholder Higenamine. Higenamine fremgår af indholdsdeklarationen for 5150. Hvis A havde foretaget en særdeles grundig undersøgelse på nettet af alle de stoffer, der indgår i indholdsdeklarationen for 5150, ville han således have kunnet konstatere, at Higenamine anses for en beta-2-agonist, og at sådanne stoffer er forbudt ifølge dopinglisten. Idet A ikke har foretaget en sådan undersøgelse, men forladt sig på oplysninger fra en anden svømmer, finder ADD, at A ikke kan anses at være uden skyld eller uagtsomhed, og at artikel 10.4 derfor ikke kan finde anvendelse. Idet sagen findes fuldt oplyst, finder ADD, at A alene kan bebrejdes, at han ikke før brugen af 5150 foretog en detaljeret internetsøgning på hver enkelt ingrediens på produktet 5150's indholdsdeklaration. Havde han gjort det, ville han have kunnet konstatere, at Higenamine indgik i produktet, at Higenamine (uanset at dette ikke er nævnt direkte på dopinglisten) anses for en beta-2-agonist, og at sådanne stoffer er forbudt ifølge dopinglisten. Dette kunne have afholdt AS fra at anvende produktet.
ADD finder imidlertid, at det i denne forbindelse er en formildende omstændighed, at Higenamine ikke fremgår af den forbudte liste, og at A fik oplyst af den anden A, at brugen af 5150 er almindelig på dennes universitet, og at A dermed blev forledt til at tro, at produktet ikke indeholdt forbudte stoffer. Sammenfattende er det ADD's opfattelse, at A's grad af skyld er den lavest mulige, og at udelukkelsen derfor kan reduceres fra to år til minimum, som er en reprimande, men ingen udelukkelse. Der er i nævnets regi gennemført høring af indklagede med brev af 11. august 2016. I høringssvar af 29. august 2016 accepterer indklagede ADD s påstand om, at han ikendes en reprimande, og indklagede fremsætter ikke ønske om mundtlig behandling af sagen. I forlængelse af ADD s besvarelse af Dopingnævnets spørgsmål om supplerende oplysninger anfører indklagede i duplik af 8. september som sin endelige påstand frifindelse. ADD fastholder heroverfor sin påstand om reprimande. Dopingnævnet udtaler: Det kan lægges til grund, at det forbudte stof hidrører fra indtagelse af kosttilskuddet 5150 Pre Workout, og at indklagede indtog kosttilskuddet uden at undersøge produktets indhold, og at det forbudte stof, higenamine, var deklareret på forpakningen. Det kan desuden lægges til grund, at det har været nødvendigt for WADA at drøfte nærmere, om higenamine skulle kategoriseres som en Beta-2-agonist og dermed som et forbudt stof, og at stoffets karakter i øvrigt har været videnskabeligt omtvistet. Dopingnævnet konstaterer samtidig, at afgørelsespraksis for higenamine har været uensartet, at WADA ikke har appelleret UEFA s frifindelse af Mamadou Sahko og at WADA alene har orienteret nationale antidopingorganisationer konfidentielt om sin kategorisering af higenamine som en Beta-2-agonist. Det må som udtryk for et almindeligt gældende legalitetsprincip fordres, at grundlaget for at sanktionere atleter er tilstrækkeligt klart og tilgængeligt. Dette gælder for såvel dopingforseelser som for andre disciplinære overtrædelser af idrættens regelsæt. Nationale Antidopingregler fastlægger i art. 4.1, at atleterne er forpligtet til at holde sig orienteret om den til enhver tid gældende dopingliste. Dopinglisten oplister ikke og forudsættes ikke at opliste alle Beta-2-agonister udtrykkeligt. Dopinglisten oplister visse specifikke stoffer, der indgår i astmamedicin, mens andre stoffer ikke er nævnt. Når WADA aktivt har taget stilling til, at netop higenamine skal være omfattet af gruppen af Beta- 2-agonister, uden at atleterne gives mulighed for at orientere sig om denne retstiftende beslutning, kan princippet i art. 4.1 efter nævnets opfattelse ikke bringes i anvendelse over for indklagede i det foreliggende tilfælde. På den baggrund finder nævnet, at grundlæggende krav til retsgrundlagets klarhed og tilgængelighed ikke er opfyldt, og at der således ikke er tilstrækkelig hjemmel til at sanktionere indklagede, hvorfor indklagede frifindes. Dopingnævnet bestemmer: Indklagede, A.
På nævnets vegne Torben Jessen Formand