FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT JEAN MISCHO fremsat den 12. december 1990 * Hr. afdelingsformand, De herrer dommere, fra aftalen inden for en fortrydelsesfrist på syv dage, og det er forbudt sælgeren direkte eller indirekte at modtage nogen del af modydelsen før fortrydelsesfristens udløb. 1. Di Pinto, der i hovedsagen er tiltalt ved Cour d'appel de Paris, er direktør for SARL Groupement de l'immobilier et du fonds du commerce (herefter benævnt»gndiic«), som udgiver et periodisk tidsskrift, hvori der optages annoncer om salg af virksomheder. En repræsentant fra selskabet opsøger efter en indledende telefonisk henvendelse erhvervsdrivende, der er interesserede i at sælge deres virksomhed. Samtidig med afgivelse af bestilling på annoncer i tidsskriftet jeg skal senere vende tilbage til betingelserne herfor skal annoncens pris straks betales. Prisen varierer fra 3 000 til 30 000 FF afhængigt af annoncens størrelse. 4. Di Pinto blev af Cour d'appel de Paris dømt som udebleven for overtrædelse af disse bestemmelser, men begærede sagen genoptaget. Cour d'appel har under behandlingen af den genoptagne sag stillet de to spørgsmål, som jeg nu nærmere skal gennemgå. Første spørgsmål 5. Første spørgsmål lyder således: 2. Di Pinto er tiltalt for overtrædelse af den franske lov nr. 72-1137 af 22. december 1972 [loi relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile (JORF af 23.12.1972, s. 13348)] om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med dørsalg (herefter benævnt»den franske dørsalgslov«).»er en erhvervsdrivende, der uanmodet opsøges på sin bopæl med henblik på salg af sin virksomhed, omfattet af reglerne om forbrugerbeskyttelse i Rådets direktiv af 20. december 1985?«3. Ifølge denne lov skal det bl.a. nævnes i aftaler, der indgås uden for sælgerens faste forretningssted, at kunden kan træde tilbage 6. Det direktiv, som Cour d'appel henviser til, har nr. 85/577/EØF og titlen»direktiv om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler indgået uden for fast forretningssted«(eft L 372, s. 31, herefter benævnt»direktivet«). * Originalsprog: fransk. I- 1199
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MISCHO SAG C-361/89 7. Den franske regering har i sit indlæg anført, at spørgsmålet»kun vedrører uanmodet henvendelse med henblik på salg uden nærmere angivelse af karakteren af den tilbudte aftales genstand«. Jeg har på grundlag heraf gennemgået hovedsagens dokumenter, der er stillet til Domstolens disposition, og er nået til den konklusion, at det er meget sandsynligt, at den franske domstol på grund af GNDIIC's måde at drive virksomhed med rette har formuleret spørgsmålet meget generelt og således ikke har henvist til uanmodet henvendelse alene med henblik på optagelse af annoncer. Der kan således også tænkes på en henvendelse fra en ejendomsmægler med henblik på at opnå en (ene)ret til at sælge virksomheden eller mod vederlag at foretage en vurdering af dens værdi. under en udflugt arrangeret af den erhvervsdrivende uden for dennes faste forretningssted, eller i forbindelse med den erhvervsdrivendes besøg: i) hos forbrugeren eller en anden forbruger ii) på forbrugerens arbejdsplads 8. Det fremgår i øvrigt af sagen, at udtrykket»på sin bopæl«, der er indeholdt i det præjudicielle spørgsmål, skal forstås bredt, således at det også omfatter den erhvervsdrivendes forretningssted. såfremt besøget ikke sker efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren«. 9. Efter at jeg således har præciseret det første spørgsmåls rækkevidde, vil jeg komme ind på, hvilke af direktivets bestemmelser der har betydning for besvarelsen af spørgsmålet. 10. Ifølge direktivets artikel 1, stk. 1, gælder det for:»aftaler indgået mellem en erhvervsdrivende, der leverer varer eller tjenesteydelser, og en forbruger: 11. Det fremgår af denne bestemmelse, at det er uden betydning, om forbrugeren opsøges på sin bopæl eller arbejdsplads. 12. Betingelsen om, at besøget ikke sker efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren, er opfyldt i hovedsagen, idet det ikke er bestridt, at det hver gang er Di Pinto's repræsentanter, der har taget initiativet. De har således kontaktet erhvervsdrivende telefonisk for at spørge, om de var interesseret i at sælge deres forretning, og om de måtte aflægge besøg. Det forhold, at de erhvervsdrivende har givet deres samtykke til besøget, er efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til, at det kan siges, at besøget er sket»efter udtrykkelig anmodning fra forbrugeren«. I - 1200
13. I henhold til direktivets artikel 2 forstås ved:» 'forbruger' en fysisk person, der ved en retshandel, som er omfattet af dette direktiv, optræder med et formål, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virkefelt 'erhvervsdrivende' en fysisk eller juridisk person, der ved indgåelsen af den pågældende retshandel optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende, samt enhver anden person, der optræder i en erhvervsdrivendes navn eller for dennes regning«. uden for hans erhvervsmæssige virkefelt«(artikel 2, første led) eller om han derimod»optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende«(artikel 2, andet led). 17. Di Pinto og Det Forenede Kongeriges regering har gjort gældende, at en erhvervsdrivende under disse omstændigheder optræder»med et formål, der må anses at ligge uden for hans erhvervsmæssige virkefelt«. 18. Det erhvervsmæssige virkefelt må ifølge Di Pinto betragtes som et hele, således at der ikke kan sondres alt efter, hvilke typer dispositioner der er tale om. 14. Indholdet af direktivets artikel 4 og 5 er i det væsentlige, at den erhvervsdrivende skriftligt skal oplyse forbrugeren om dennes ret til at træde tilbage fra aftalen inden for en frist på mindst syv dage. 19. Heroverfor kan det imidlertid anføres, at de i artikel 2 nævnte personer ikke defineres abstrakt, men efter, hvad de konkret udfører. Samme person kan således på ét tidspunkt være erhvervsdrivende og på et andet tidspunkt forbruger. 15. Det fremgår af artikel 7, at hvis»forbrugeren [benytter] sig af denne fortrydelsesret, bestemmes retsvirkningerne af den nationale lovgivning, navnlig med hensyn til tilbagebetaling af indbetalte beløb for varer eller tjenesteydelser samt returnering af de modtagne varer«. 16. Det problem, som den forelæggende rets første spørgsmål rejser, er således, om en erhvervsdrivende, der opsøges på sin bopæl eller arbejdsplads, og som i forbindelse hermed træffer en disposition, der står i forbindelse med salg af virksomheden,»optræder med et formål, der må anses at ligge 20. Det Forenede Kongeriges regering har anført, at det»indskrænker definitionen af 'forbruger' 1 unødigt, såfremt der ved erhvervsmæssig virksomhed alene tænkes på de sædvanlige eller nødvendige dispositioner, der forekommer regelmæssigt i virksomheden. Dispositioner, der er mere usædvanlige, ikke så hyppigt forekommende, eller som står i mindre direkte forbindelse med virksomheden, som f.eks. annoncering, finansielle omlægninger, køb og salg af fast ejendom, er 1 Der skal sandsynligvis sti»erhvervsdrivende«. I- 1201
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MISCHO SAG C-361/89 dispositioner, der i erhvervslivet og i gængs sprogbrug anses for at ligge inden for den erhvervsmæssige virksomhed. Selv om salg af en virksomhed ikke er en regelmæssigt tilbagevendende disposition, kan det næppe anses for andet end en disposition, der ligger inden for en erhvervsmæssig virksomhed. Mens det er en disposition, der er sædvanlig for alle virksomheder snarere end for en bestemt type virksomhed, er det afgjort ikke en disposition, der er sædvanlig for alle forbrugere«(afsnit 14 i indlægget). 22. Det afgørende er efter min opfattelse, at de beslutninger, der går forud for salg af en virksomhed, ikke er dispositioner, hvor den almindelige erhvervsdrivende har den ekspertise og viden, der adskiller ham fra ikkeerhvervsdrivende. Man kan sikkert finde erhvervsdrivende, der har flere købsmandsforretninger eller flere cafeer, og som derfor flere gange har købt en virksomhed, således at de har opnået en vis ekspertise. Men disse vil sandsynligvis beslutte at sælge deres forretning efter moden overvejelse og vil selv tage initiativ til at henvende sig til et ejendomsmæglerfirma eller til et specialtidsskrift. 21. Det er min opfattelse, at Di Pinto's og Det Forenede Kongeriges regerings fortolkning medfører, at der ikke tillægges ordene»hans... virkefelt«i artikel 2 nogen betydning. Det er således betegnende, at Det Forenede Kongeriges regering i slutningen af det netop citerede afsnit i indlægget henviser til en»disposition, der ligger inden for en 2 erhvervsmæssig virksomhed«(»for the purpose of a trade or profession«). Det kan ikke med rimelighed anføres, at en erhvervsdrivende, der påbegynder forberedelserne til at sælge sin virksomhed, fortsat handler inden for sit erhvervsmæssige virkefelt som slagter, bager eller hotelejer. Man må ikke overse, at det er ejestedordet, der anvendes. 23. Direktivets formål er at beskytte den almindelige forbruger og således også den erhvervsdrivende, der pludselig er i forbrugerens rolle, fordi han skal træffe en disposition, som han i de fleste tilfælde kun træffer én gang i sit liv. 24. En sådan person kan som det hedder i fjerde betragtning til direktivet blive»overrumplet«, fordi han ikke er»forberedt på disse forhandlinger«. Ofte kan han heller ikke»sammenligne tilbuddets kvalitet og pris med andre tilbud«. Selv om en erhvervsdrivende af og til indrykker en annonce vedrørende virksomheden i en lokal avis eller et festprogram, der udgives af en lokal forening, følger han ikke nødvendigvis med i priserne for annoncering i forbindelse med salg af en virksomhed i et landsdækkende tidsskrift. 2 Min understregning. 25. Den erhvervsdrivende kan navnlig fortryde, at han har indvilget i at indrykke annoncen, fordi han efter moden overvejelse ikke længere har lyst til at sælge. Hvis an- I - 1202
noncen alligevel offentliggøres, kan den give indtryk af, at virksomheden ikke længere går særligt godt, og dette kan føre til mistillid hos leverandørerne. Det kan også være, at den erhvervsdrivende bliver klar over, at den annoncerede pris er alt for lav. Endelig kan der have været tvivl om medkontrahentens præcise rolle, eller den erhvervsdrivende kan have taget fejl med hensyn til indholdet af den kontrakt, han har underskrevet. 29. Den eneste forskel vil være, at de pågældende selskaber vil være forpligtet til fremover at afvente udløbet af fortrydelsesfristen på syv dage, før de kontakter mulige købere eller sætter en annonce op i deres udhængsskab, hvis de driver virksomhed som ejendomsmæglere, eller fremsender annoncen til trykkeriet, hvis de udgiver et periodisk tidsskrift. 26. Med hensyn til Det Forenede Kongeriges argument om, at salg af en virksomhed»afgjort ikke [er] en disposition, der er sædvanlig for alle forbrugere«, vil jeg gerne gøre opmærksom på, at dette heller ikke er tilfældet ved køb af en timeshare-lejlighed, men det forhindrer ikke, at en forbruger, der uanmodet opsøges herom, er beskyttet i henhold til direktivet. 30. Af de anførte grunde og under henvisning til de af den franske regering og Kommissionen fremførte argumenter, der ikke er gengivet her, foreslår jeg, at det første spørgsmål besvares således:»en erhvervsdrivende, der uanmodet opsøges på sin bopæl eller arbejdsplads med henblik på salg af sin virksomhed, er omfattet af forbrugerbeskyttelsen i Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985.«27. Jeg er naturligvis enig med Kommissionen i, at en erhvervsdrivende, der er beskæftiget med salg af virksomheder, og som uanmodet opsøges med henblik på salg af sin egen virksomhed, ikke kan anses for forbruger i direktivets forstand. Dette tilfælde forekommer imidlertid så usandsynligt, at det ikke er nødvendigt at medtage dette ved besvarelsen af spørgsmålet. 28. Afslutningsvis bemærker jeg, at en bekræftende besvarelse af første spørgsmål på ingen måde vil føre til, at en virksomhed som Di Pinto's bliver umuliggjort. Aftalerne vil således stadig kunne underskrives på stedet. Andet spørgsmål 31. Det andet præjudicielle spørgsmål lyder således:»er artikel 8, afsnit I, litra e), i loven af 22. december 1972 forenelig med nævnte direktiv og andre fællesskabsretsakter om beskyttelse af forbrugerne mod dørsalg?«ifølge artikel 8, afsnit I, litra e), i den franske dørsalgslov finder bestemmelserne i lovens artikel 1-5, der fastlægger beskyttelsen af forbrugere, ikke anvendelse på: I- 1203
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT MISCHO SAG C-361/89»salg eller udlejning, herunder udlejning, hvor ejendomsretten senere kan overgå til lejeren, af formuegenstande eller tjenesteydelser, når disse tilbydes til anvendelse i en landbrugsbedrift, en industri- eller handelsvirksomhed eller i anden erhvervsmæssig virksomhed«. 32. Det bemærkes, at Frankrigs Cour de cassation i en anden straffesag mod Di Pinto har udtalt, at: 33. Jeg er ikke bekendt med andre fællesskabsregler end direktiv 85/577, der beskytter forbrugere mod dørsalg på deres bopæl eller arbejdsplads. Det stillede spørgsmål skal derfor alene besvares på grundlag af dette direktiv. Da Domstolen under en præjudiciel sag er afskåret fra at udtale sig om, hvorvidt en national retsforskrift er forenelig med fællesskabsretten 3, må det andet spørgsmål omformuleres, således at det ønskes oplyst, om direktiv 85/577 skal fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat anvender begrebet»tjenesteydelse, der tilbydes til anvendelse i en handelsvirksomhed«som kriterium ved afgrænsningen af, om en erhvervsdrivende indgår en aftale som sådan eller som forbruger, hvorved bemærkes, at begrebet i medlemsstatens retspraksis fortolkes som angivet ovenfor. 34. Det er min opfattelse, at artikel 8 i den franske lov, hvorefter beskyttelsen af forbrugerne ikke gælder for»tjenesteydelser... til anvendelse i... en handelsvirksomhed«, i det væsentlige har samme rækkevidde som direktivets artikel 2, hvorefter den, som»optræder i sin egenskab af handlende eller erhvervsdrivende«anses for erhvervsdrivende og ikke for forbruger.»de ydelser, der udførtes af GNDIIC, var at være mellemled mellem ejere og mulige købere af handelsvirksomheder, og at disse ydelser ikke var til anvendelse i virksomhederne«(dom af 4.12.1989). 35. Hertil kommer, at selv om det anerkendes som den franske regerings befuldmægtigede har anført at artikel 8, afsnit I, litra e), i den franske lov tillægger forbrugerne en mere vidtgående beskyttelse end direktivet, er jeg enig med ham i, at de to regelsæt ikke er uforenelige, idet det fremgår af direktivets artikel 8, at det ikke er 3 Jf. senest dom af 11.10.1990 (sag C-196/89, Nespoli, Smi. I, s. 3647, præmis 8).»til hinder for, at medlemsstaterne vedtager eller opretholder endnu gunstigere forbrugerbeskyttende bestemmelser på det af direktivet omfattede område«. 36. Jeg mener derfor, at direktiv 85/577 skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for anvendelsen af ovennævnte afgrænsningskriterier. 37. Kommissionen har endvidere med rette anført, at medlemsstaterne ikke var forpligtet til at efterkomme direktiv 85/577 før I-1204
den 23. december 1987, og at Di Pinto's påståede strafbare handlinger fandt sted i juli 1985 og i 1986 og 1987. Jeg er derfor enig med Kommissionen i, at direktivet ikke kan påberåbes i hovedsagen. Den forelæggende ret kan naturligvis fortolke den nationale lovgivning i lyset af direktivet, selv om medlemsstaten på gerningstidspunktet endnu ikke var forpligtet til at overholde dette, men i det foreliggende tilfælde kan sagsøgte i hovedsagen ikke hente støtte i direktivet. Sammenfatning 38. Sammenfattende forslår jeg herefter, at de af Cour d'appel de Paris stillede spørgsmål besvares således:»1) En erhvervsdrivende, der uanmodet opsøges på sin bopæl eller arbejdsplads med henblik på salg af sin virksomhed, er omfattet af forbrugerbeskyttelsen i henhold til Rådets direktiv 85/577/EØF af 20. december 1985. 2) Direktivet skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for en national lovgivning, der udvider forbrugerbeskyttelsen til også at omfatte erhvervsdrivende, der opsøges på deres bopæl eller arbejdsplads, når en tjenesteydelse, som de har fået tilbudt, ikke er til anvendelse i den pågældende handelsvirksomhed.«i-1205