Bemærkninger til dom om ændring af regulativ for Gammelå

Transkript

1 Danske Vandløb Att. Knud Erik Bang Pr november 2015 Bemærkninger til dom om ændring af regulativ for Gammelå Som aftalt skal jeg i det følgende kommentere Silkeborg Kommunes fortolkning af højesteretsdommen fra 2012 angående Gammelå i Sønderjylland (U H). Beskrivelse af dommen Dommen angår en sag om ændring af et vandløbsregulativ for et vandløb, der hedder Gammelå. I marts 2001 vedtog Sønderjyllands Amt et ændret vandløbsregulativ for grødeskæring for åen, der åbnede mulighed for at foretage en ekstra grødeskæring på en ca. 4 km lang strækning af åen. Vedtagelsen af regulativet indebar, at der foruden den hidtidige årlige grødeskæring, som ifølge det hidtidige regulativ skulle være foretaget inden den 1. august, åbnedes mulighed for en ekstra grødeskæring inden den 15. maj. Vedtagelsen af det ændrede regulativ blev påklaget til Skov- og Naturstyrelsen, der stillede sagen i bero på en afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt ændringen af regulativet krævede en afgørelse i forhold til naturbeskyttelseslovens 3. Forvaltningen i Sønderjyllands Amt vurderede, at en ekstra grødeskæring i Gammelå ville kunne forringe de natur- og miljømæssige forhold i vandløb og engarealer i væsentlig grad, samt at der ikke i sagen om dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 var særlige omstændigheder, der kunne berettige til, at amtet meddelte dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 til en ekstra grødeskæring. Uanset denne vurdering meddelte amtets udvalg for teknik og miljø dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 til den ekstra grødeskæring. Udvalget begrundede afgørelsen med, at grødeskæringen ikke medfører forringelse af områdets naturtyper og levesteder for de arter, områderne er udpeget for at beskytte, idet der efter grødeskæring fortsat vil være fugtige arealer i området. Det fremhæves her, at området omkring Gammelå udgør en del af et større internationalt naturbeskyttelsesområde (EF-fuglebeskyttelsesområde), der indebærer en særlig beskyttelse af området. Den meddelte dispensation blev påklaget til Naturklagenævnet, der fandt, at ændringen af vandløbsregulativet ville medføre en ændring af Gammelå s tilstand, der kræver dispensation efter naturbeskyttelseslovens 3. På baggrund af redegørelsen fra amtets forvaltning fandt klagenævnet, at der ikke var grundlag for at meddele dispensation til en ekstra grødeskæring. Denne afgørelse blev af en række lodsejere indbragt for Landsretten, der ikke fandt grundlag for at tilsidesætte Naturklagenævnets afgørelse. Dommen blev senere stadfæstet af Højesteret. I dommen tages der i realiteten stilling til 3 spørgsmål: 1) Forudsætter en ændring af regulativet, hvorved der åbnes mulighed for en ekstra årlig grødeskæring, dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1?

2 2) Kan den ekstra årlige grødeskæring anses for at udgøre sædvanlige vedligeholdelsesarbejder, idet der så ikke kræves dispensation? 3) Er der grundlag for at tilsidesætte Naturklagenævnets afgørelse om, at betingelserne for at meddele dispensation ikke var opfyldt? Bemærkninger til de tre spørgsmål Ad 1) Det fremgår af dommen, at der i sagen foreligger en detaljeret vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt den ekstra grødeskæring, der foretages tidligt på grødesæsonen, må anses for at medføre en ændring af tilstanden i vandløbet. Sønderjyllands Amts forvaltnings vurdering af dette spørgsmål er helt klar og entydig med det resultat, at en sådan ekstra grødeskæring vil medføre en ændring af tilstanden. Landsretten anfører, at den lægger vægt på denne vurdering, og at det af denne fremgår, at en ekstra årlig grødeskæring i begyndelsen af maj måned vurderes at ville sænke vandstanden i åen i de efterfølgende måneder og medføre en hurtigere afdræning og udtørring af enge og andre lavbundsarealer omkring Gammelå i foråret og forsommeren. Landsretten henviste til en række andre forhold, der indebærer samme resultat. Højesteret tilslutter sig denne vurdering. Der er således tale om, at der på grundlag af en helt konkret vurdering i den foreliggende sag nås til det resultat, at ændringen af regulativet forudsætter en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3, idet ændringen af regulativet vurderes at medføre en ændring af tilstanden, hvilket der i 3 i naturbeskyttelsesloven er forbud imod. Ad 2) Både Landsretten og Højesteret når også til det resultat, at den ekstra grødeskæring ikke kan anses for sædvanligt vedligeholdelsesarbejde. Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at der siden 1990, hvor man overgik til vedligeholdelse i form af grødeskæring, er foretaget en årlig grødeskæring i åen, bortset fra i 1994, 1995 og 2003, hvor der blev foretaget to grødeskæringer pr. år. På det grundlag konkluderer Landsretten, at sædvanlig vedligeholdelse af åen må antages at bestå i en årlig grødeskæring. Den omhandlede ekstra grødeskæring er således ikke umiddelbart omfattet af undtagelsesbestemmelsen i naturbeskyttelseslovens 3, hvorefter sædvanlige vedligeholdelsesarbejder er undtaget. Tre ekstra grødeskæringer i en periode på 15 år ses således umiddelbart ikke at kunne anses for sædvanlig vedligeholdelse. Der ses ikke at foreligge oplysninger om, hvilke omstændigheder der forelå ved de tre ekstra skæringer. Ad 3) Der er ikke tvivl om, at naturbeskyttelseslovens 3 administreres restriktivt. I den foreliggende sag når både Landsretten og Højesteret til det resultat, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte Naturklagenævnets afgørelse, hvorefter betingelsen for en dispensation ikke var opfyldt. Resultatet kan ikke undre, da vandløbet er beliggende i et område, der er udpeget som internationalt naturbeskyttelsesområde. Landsretten citerer fra forarbejderne til naturbeskyttelsesloven. Det fremgår heraf, at det ikke er nok til en dispensation, at der er påvist en væsentlig jordbrugs- eller anden økonomisk interesse i, at et indgreb finder sted. Der må tillige enten være tale om et område, som ud fra fredningsmæssige hensyn vurderes uden særlig interesse, for at man eventuelt kan acceptere, at der sker indgreb i dets tilstand, eller at det påtænkte indgreb i sig selv ikke skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden i området. Dog vil det naturligvis 2 / 5

3 ikke kunne udelukkes, at andre særlige forhold må tages i betragtning, f.eks. at der foreligger specielt store landbrugsmæssige interesser i et givet projekt, samtidig med at den pågældende naturlokalitet er af mindre interesse. Generelle bemærkninger På trods af formuleringen om, at der med ændringen af regulativet åbnes mulighed for en ekstra grødeskæring inden den 15. maj, er der i realiteten tale om, at domstolene lægger til grund, at der er tale om udvidelse af mulighederne for grødeskæringer fra en til to årlige skæringer. Eksempelvis bruger Højesteret følgende formulering: Spørgsmålet er herefter, om den nævnte ekstra årlige grødeskæring kræver dispensation efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, og i givet fald om Naturklagenævnets afslag på dispensation skal tilsidesættes. Der er således ikke tale om stillingtagen til, om der i helt ekstraordinære situationer foretages en ekstra grødeskæring. Det skal endvidere påpeges, at der er tale om en ændring af et regulativ, hvorefter der er mulighed for en årlig grødeskæring til et nyt regulativ, hvor der bliver mulighed for to årlige grødeskæringer. Der er således ikke tale om, at der sker en fastholdelse af en mange- eller flerårig bestemmelse om, at der er mulighed for en ekstraordinær grødeskæring. I den foreliggende sag er der således tale om en ændring, der åbner mulighed for en øget aktivitet, nemlig at gå fra en til to årlige grødeskæringer. Der er i den situation korrekt foretaget en vurdering af, om denne øgede aktivitetsmulighed må forventes at indebære en ændring af tilstanden i vandløbet. Forvaltningen i Sønderjyllands Amt når klart til det resultat, idet forvaltningen vurderer, at den ekstra grødeskæring vil kunne forringe de natur- og miljømæssige forhold i vandløb og engarealer i væsentlig grad. Endvidere er der tale om et vandløb med omkringliggende arealer, der også er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Endvidere er området udpeget til internationalt naturbeskyttelsesområde. På den baggrund er det ikke overraskende, at Naturklagenævnet kan nå til det resultat, at der ikke meddeles dispensation. Bemærkninger til Silkeborg Kommunes fortolkning af dommen Det fremgår af det materiale, som jeg har modtaget, at Silkeborg Kommune i et forslag til et nyt fællesregulativ for vandløb har anført følgende: Regulativet kan alene beskrive og bestemme sædvanlig vedligeholdelse. Ekstraordinær vedligeholdelse kan ikke omfattes af regulativets vedligeholdelsesbestemmelser, da disse kun kan omhandle sædvanlig vedligeholdelse. Ekstraordinær vedligeholdelse skal håndteres i henhold til vandløbslovens øvrige bestemmelser, herunder bestemmelser i anden lovgivning, f.eks. naturbeskyttelsesloven. Dette har Højesteret slået fast i dom af 20. januar 2012 (sag 92/2009 Gammelå). Alle bestemmelser om ekstraordinær vedligeholdelse udgår derfor af såvel fællesregulativ som specifikke regulativer. Silkeborg Kommune bruger således den ovenfor omtalte dom til at konkludere, at vandløbsregulativer kun kan indeholde bestemmelser om sædvanlig vedligeholdelse, og at ekstraordinær vedligeholdelse ikke kan omfattes af vandløbsregulativets vedligeholdelsesbestemmelser. Det rejser spørgsmålet om, hvorvidt denne fortolkning af dommen er korrekt. Det er min vurdering, at det ikke er tilfældet. Dommen angår en helt konkret sag. Det udelukker naturligvis ikke, at der kan uddrages generelle konklusioner fra dommen, men spørgsmålet er, om disse konklusioner er så vidtgående, som Silkeborg Kommune anfører. 3 / 5

4 Professor dr. jur. Peter Pagh har i Tidsskrift for Miljø, august 2015, skrevet en artikel med titlen Hvor og hvornår gælder forbuddet mod tilstandsændringer i naturbeskyttelseslovens 3 og hvad betyder forbuddet? Her anfører han på side 227 sammenfattende hvilke aktive handlinger, der er omfattet af 3. Peter Pagh peger på følgende forhold: 1. at undladelser ikke er omfattet 2. at hidtidig lovlig anvendelse kan fortsætte 3. at den aktive handling kan forventes at medføre en tilstandsændring, idet der kan ses bort fra bagateller og midlertidige ændringer 4. at forbuddet kun er overtrådt, hvis der faktisk er sket en tilstandsændring 5. og at forbuddet også gælder, når tilstandsændringen har en naturforbedrende karakter, men denne positive virkning kan ofte begrunde dispensation efter 65, stk. 3. Som anført under pkt. 2, kan hidtidig lovlig anvendelse fortsætte. Det peger på en tydelig forskel imellem, om der er tale om en fortsættelse af en tidligere bestemmelse, hvorefter der kan foretages ekstraordinær grødeskæring, og en situation, hvor der er tale om at supplere den hidtidige bestemmelse med en mulighed for at skære grøde to gange i stedet for kun en gang årligt. Ifølge pkt. 3 er det et afgørende forhold, om den aktive handling kan forventes at medføre en tilstandsændring, der ikke er bagatelagtig, og som medfører varige og ikke kun midlertidige ændringer. I den situation, der er behandlet i den ovenfor omtalte dom, foreligger der en konkret vurdering, hvorefter der er tale om en tydelig tilstandsændring. Over for dette står muligheden for en bestemmelse, hvorefter der kan foretages ekstraordinær vedligeholdelse. Silkeborg Kommune omtaler ekstraordinær vedligeholdelse uden yderligere bemærkninger. Ekstraordinær vedligeholdelse kan i givet fald nærmere afgrænses til eksempelvis at være en mulighed for at foretage vedligeholdelse i tilfælde af ekstraordinært meget grøde eller ekstraordinær høj vandstand. I tilfælde, hvor der foretages ekstraordinær grødeskæring ved ekstraordinært store grødemængder eller ekstraordinært høje vandstande, vil der være tale om en handling, hvis formål er at tilvejebringe en mere almindelig tilstand i vandløbet og området. Hvis en sådan mulighed for ekstraordinær grødeskæring håndteres hensigtsmæssigt, vil den ikke indebære en varig tilstandsændring, som vil være i strid med naturbeskyttelseslovens 3. Angående dette forhold anbefales det, at der arbejdes mere detaljeret med en formulering af, hvornår der kan siges at foreligge en ekstraordinær situation, som berettiger til et vedligeholdelsestiltag. Hvis der er tale om vedligeholdelsestiltag, der må antages at medføre en ændring af tilstanden i vandløbet, vil det ikke som et generelt forhold kunne udelukkes, at der kan meddeles dispensation. Der henvises her til Landsrettens bemærkninger i den ovennævnte dom. Der henvises til, at der kan være tale om vandløb, som ud fra fredningsmæssige hensyn vurderes uden særlig interesse, og der kan være tale om specielt store landbrugsmæssige interesser i et givet projekt i kombination med, at den pågældende naturlokalitet er af mindre interesse. Med hensyn til spørgsmålet om, hvad der kan anses for at være sædvanlig vedligeholdelse, henvises til den praksis, der er fastlagt af Natur- og Miljøklagenævnet. Når der ses på oprensning af vandløb, anses det ikke for sædvanlig vedligeholdelse, hvis der er gået lang tid imellem, at der 4 / 5

5 foretages oprensning, og der samtidig er sket en udvikling af vandløbet, så det afviger meget fra de regulativmæssigt fastlagte dimensioner. Eksempelvis foreligger der en nyere afgørelse (NMK ), hvor der var tale om en periode på år og aflejringer på op til 40 cm i forhold til den regulativmæssige bund. Oprensning til regulativmæssige dimensioner i dette tilfælde ansås ikke for sædvanlig vedligeholdelse. Det fremgår af denne afgørelse, at en lang periode uden oprensning i sig selv ikke medfører, at der ikke er tale om sædvanlig vedligeholdelse, idet det skal være i kombination med en stor afvigelse af de regulativmæssige dimensioner. Der skal jo netop kun foretages oprensning, når der er sket aflejringer i et omfang, så vandløbet nærmer sig den øvre grænse for det fastlagte vedligeholdelsesinterval. På samme måde må en mulighed for ekstraordinær grødeskæring, eksempelvis ved særligt store grødemængder, kunne anses for sædvanlig vedligeholdelse, når forudsætningerne for den ekstraordinære vedligeholdelse er opfyldt, og kun i disse tilfælde. Samlet vurdering Under henvisning til det ovenstående er det min vurdering, at den omtalte dom ikke udelukker, at gældende bestemmelser om gennemførelse af ekstraordinær vedligeholdelse i ekstraordinære situationer videreføres ved en revision af det pågældende regulativ. I praksis vil det kunne ske i de specifikke regulativer. Der henvises til pkt. 2 i citatet fra Peter Pagh s artikel om at hidtidig lovlig anvendelse kan fortsætte. Endvidere er det min opfattelse, at der også for vandløb, hvor der ikke i dag gælder en bestemmelse om mulighed for ekstraordinær vedligeholdelse, er mulighed for i et kommende regulativ at fastsætte bestemmelser om ekstraordinær vedligeholdelse, hvis muligheden afgrænses på en sådan måde, at der ikke sker varige ændringer af vandløbet. Endvidere vil der også være mulighed for at medtage en bestemmelse om ekstraordinær vedligeholdelse i situationer, hvor der vil kunne ske varige ændringer, hvis der meddeles dispensation, eksempelvis i tilfælde, hvor der er tale om vandløb, som er uden særlig fredningsmæssig interesse og med væsentlige afvandingsinteresser. Det skal endvidere påpeges, at ikke alle vandløb er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Hvis der er forhold i det ovenstående, der ønskes uddybet, står jeg naturligvis fortsat til rådighed. Venlig hilsen Sten W. Laursen Landskonsulent Erhvervsjura Økonomi & Virksomhedsledelse D M F E [email protected] seges.dk 5 / 5