Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2015-8535 (Poul Holm, Michael Jacobsen) 19. april 2016 K E N D E L S E Zøllner A/S (advokat Peter Stig Jakobsen, København) mod Hundested Havn I/S (advokat Anders Drachmann, Helsingør) og Halsnæs Kommune (advokat Jens R. Andersen, Frederiksværk) Den 12. juni 2015 iværksatte COWI A/S på vegne af Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S en begrænset licitation vedrørende renovering af Nordmolen på Hundested Havn. Licitationen skete med henvisning til tilbudsloven (bekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007 med senere ændringer af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (nu lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren) 1. Tildelingskriteriet var fastsat til laveste pris. En del af den molestrækning, der skulle renoveres, tilhører Halsnæs Kommune, resten tilhører Hundested havn I/S, der er et selvstændigt virkende interessentskab, hvori ingen offentlig myndighed er interessent. Licitationsbetingelserne blev udsendt til Zøllner A/S (klageren), CG Jensen A/S og Per Aarsleff A/S og 2 andre entreprenørselskaber. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde Zøllner A/S, CG Jensen A/S og Per Aarsleff A/S indgivet tilbud. Hundested Havn I/S besluttede at 1 Jf. lov nr. 1564 af 15. december 2015.
2. indgå kontrakt med CG Jensen A/S, og entreprisekontrakt blev underskrevet den 9. og 10. juli 2015. Den 13. juli 2015 indgav Zøllner A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Hundested Havn I/S. I et supplerende klageskrift, modtaget i klagenævnet den 16. juli 2015 anmodede Zøllner A/S om, at der blev tillagt klagen opsættende virkning, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (nu lov om Klagenævnet for Udbud), 12, stk. 1. I forbindelse med fremsendelsen af det supplerende klageskrift oplyste Zøllner A/S, at Halsnæs Kommune også blev indklaget i sagen. Den 13. august 2015 tog klagenævnet stilling til anmodningen om opsættende virkning og bemærkede, at da Hundested Havn I/S havde indgået kontrakt med CG Jensen A/S, savnede det mening at tillægge klagen opsættende virkning. Den 23. september 2015 traf klagenævnet afgørelse om, at den fremgangsmåde, som Zøllner A/S havde benyttet for at inddrage Halsnæs Kommune i klagesagen, ikke kunne føre til, at klagen skulle afvises for så vidt angår kommunen. Klagen støttes på, at tilbuddet fra CG Jensen A/S burde være afvist som følge af forbehold, der gjorde tilbuddet ukonditionsmæssigt. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Zøllner A/S har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise CG Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig den i udbudsvilkårene indeholdte tidsplan, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [t]idsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten. Påstand 2
3. Klagenævnet skal konstatere, at Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise CG Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig de almindelige og særlige betingelser og den særlige arbejdsbeskrivelse i sammenhæng med besvarelse af spørgsmål 2, hvor det var angivet, at entreprenøren skulle løse opgaven ved at anvende egnet materiel, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [d]er kan anvendes 50t gravemaskine, 20t læssemaskine og 4 akslede betonbiler på køreplader på eksisterende mole, hvormed risikoen for, at materiellet kunne anvendes på molen, var overvæltet på Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise CG Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig den i tilbuds- og afregningsgrundlaget fastsatte afregningsmetode for stenarbejder, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [s]ten afregnes efter leverede mængder. Påstand 4 Klagenævnet skal annullere Halsnæs Kommunes og Hundested Havns beslutning af 25. juni 2015 om at tildele kontrakten til CG Jensen A/S. Påstand 5 Halsnæs Kommune og Hundested Havn I/S tilpligtes in solidum at betale til Zøllner A/S 1.000.000 kr., subsidiært et mindre beløb fastsat af klagenævnet, med tillæg af procesrente fra indleveringen af processkrift 1 den 24. august 2015 og til betaling sker. Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har vedrørende påstand 1-4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge og har påstået frifindelse for erstatningspåstanden. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 5, indtil klagenævnet har taget stilling til påstand 1-4.
4. Sagens nærmere omstændigheder I indbydelsen til licitationen hedder det: På vegne af Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune indbyder COWI Dem herved til at afgive tilbud i indbudt licitation på Renovering af Nordmolen på Hundested Havn. Hundested Havn agerer som bygherre for denne entreprise. Der er indbudt i alt fem virksomheder til at give tilbud. Udbudsmaterialet består af følgende dokumenter: (1) Udbudsvilkår (2) Almindelige og Særlige Betingelser (AB92 med tilføjelser) (AB og SB) (3) Særlig arbejdsbeskrivelse (SAB) (4) Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG) og Tilbudsliste (TBL) (5) Tegninger: Af udbudsvilkårene fremgår følgende: 1.2.1 Basis Entreprisen omfatter udbedring og udbygning af en beskadiget stenskråning samt udskiftning af en beskadiget bølgeskærm af beton langs den nordlige læmole (bølgebryder) på Hundested Havn. 1.2.2 Optioner 1.3 Tidsplan Den bydende skal i sit tilbud bekræfte, at han accepterer milepælene: Kontrakttildeling: 29. juli 2015 Arbejdets påbegyndelse på pladsen: Det færdige arbejdets aflevering: 14 kalenderdage fra kontrakttildeling 63 kalenderdage fra kontrakttildeling 1.4 Regelgrundlag Udbuddet sker i overensstemmelse med:
5. Lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter 1.7 Forbehold Forbehold, der strider mod udbudsmaterialet eller medfører ændringer i det udbudte projekt, vil medføre at tilbuddet vurderes som ikkekonditionsmæssigt. Konditionsmæssige forbehold, dvs. forbehold som ikke findes at stride mod udbudsmaterialet eller medfører ændringer i det udbudte projekt, vil blive vurderet og prissat, og den skønnede pris vil blive medregnet ved sammenligning af tilbudssummer. 2 Afgivelse og vurdering af tilbud 2.2. Tilbuddets indhold 1 Tilbudsbrevet skal oplyse: 1.4 Bekræftelse af, at milepæle, jf. afsnit 1.3 vil blive overholdt. 2.4 Vurdering og tildelingskriterium Kontrakten [vil blive] tildelt på grundlag af den laveste samlede pris, vurderet som summen af: Den samlede tilbudssum pris for et konditionsmæssigt tilbud, ekskl. optioner Den skønnede værdi af eventuelle konditionsmæssige forbehold I Almindelige Betingelser, AB92 med tilføjelser og fravigelser, hedder det i afsnit C om entreprisens udførelse og afsnit E om tidsfristforlængelser og forsinkelse: Arbejdsplan og afsætningen 9 Entreprenøren skal snarest muligt i samarbejde med bygherren udarbejde en arbejdsplan. Stk. 2 Ad 9, stk. 1: Arbejdsplanen skal være i overensstemmelse med udbudsmaterialets milepæle. Entreprenørens ret til tidsfristforlængelse
6. 24. Entreprenøren har ret til forlængelse af tidsfrister ved forsinkelse af arbejdet, der er en følge af 1) ændringer i arbejdets art og omfang, som kræves af bygherren, jf. 14, 2) bygherrens forhold eller anden entreprenørs forsinkelse, 3) forhold, der opstår uden entreprenørens skyld, og over hvilke entreprenøren ikke er herre, f.eks. krig, usædvanlige naturbegivenheder, brand, strejker, lock-out eller hærværk, 4) nedbør, lav temperatur, stærk vind eller andet vejrlig, som forhindrer eller forsinker arbejdet, når sådant vejrlig forekommer i væsentligt større omfang, end det er sædvanligt for den pågældende årstid og egn, eller 5) offentlige påbud eller forbud, som ikke skyldes entreprenørens egne forhold. Stk. 2 Ad 24, stk. 1 Tidsfristforlængelse efter pkt. 4) kan kun kræves, hvis arbejdet er påviseligt forsinket af vejrlig, herunder vandstand og strøm og bølger, som statistisk forekommer i Hundested på den aktuelle årstid med en hyppighed på mindre end 1 gang hver 10. år. Den statistiske hyppighed[en] vurderes på grundlag af officielle målinger og statistikker (DMI). Anser entreprenøren sig berettiget til forlængelse af en frist, skal entreprenøren foranledige, at krav om tidsfristforlængelse behandles på førstkommende byggemøde og I dokumentet Særlige arbejdsbeskrivelser (SAB) hedder det om udførelsen af stenarbejder, at [u]dlægning af sten skal foretages med egnet materiel, således at det forudsatte profil kan opnås. Entreprenøren skal forud for arbejdets start udarbejde metodebeskrivelse med en detaljeret aktivitetsbeskrivelse og angivelse af maskinbestykning og maskinplacering for udførelsen i de forskellige faser af arbejdet. I et afsnit om udbygning af eksisterende bølgebryder gentages bemærkningen om, at [u]dlægning af sten skal foretages med egnet materiel, således at det forudsatte profil kan opnås. Af Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG) fremgår følgende: 1.4 Mængdefastsættelse 1.4.1 Tilbudslistens mængder Alle mængder Mængder anført i TBL er fastsat som:
7. enten teoretiske geometriske nettomængder i det færdige arbejde (t; lbm; m 2, m 3 ) beregnet ud fra tværsnitsgeometri som vist på tegningerne og ud fra en skønnet situation ved arbejdets start. eller som antal (stk.) optalt eller beregnet ud fra tegninger eller beskrivelse. 2 Tilbudslistens poster (TAG) 2.5 Tilbudssum Tilbudssummen angives på den angivne linje i TBL som summen af 2 Stenarbejder (HP 2) 3 Tilbudsliste (TBL) [nedenfor gengives et uddrag af Tilbudsliste for Renovering af Nordmolen i Hundested Havn ] 2 Stenarbejder Genopbygning af bølgebryder Enhed Mængde Levering /indbygning af dæksten klasse II m 3 500 Udbygning af bølgebryder Levering/indbygning af ral m 3 1450 Levering/indbygning af dæksten, klasse I m 3 475 Levering/indbygning af dæksten klasse II m 3 965 Tilbudslisten indeholder kolonner til angivelse af enhedspris og pris. COWI udsendte inden tilbudsfristens udløb en oversigt over spørgsmål fra byderne og COWI s besvarelse. Fra listen citeres: No. Byders spørgsmål 01 Vil det ikke være mere korrekt at hovedpost 2 Stenarbejder afregnes ton fremfor m 3 Alle vejesedler fra sten leverandør kommer i ton 02 Er der restriktioner med hensyn til færdsel på molen, tungt materiel? Svar Tilbud skal gives i kr./m 3. Endelig afregningsform og omregning mellem vægt (t/m 3 ) og volumen (m 3 ) for de forskellige stenklasser kan drøftes ved kontraktforhandling Nej, men de eksisterende konstruktioner er meget gamle, og der forefindes desværre ikke tegninger mm af deres design. Det forventes derfor, at de tilbudsgivende vælger grej, som giver mindst mulig belastning på de eksisterende kon-
8. struktioner, og som vil være i stand til at sikre arbejdets udførelse. 04 Der ligger noget tid i at afsøge stenmarkedet for den rette markedspris. Er der mulighed for at licitationen flyttes 14 dage? Licitationen kan desværre ikke flyttes, da sluttidspunktet for entreprisen er fastlagt til ultimo august 07 Tidsplanen for arbejderne er stram. Omlægning og supplering af 300 lbm mole + ny bølgeskærm på to måneder!! Sluttidspunktet er fastlagt til ultimo august. 17 Under besigtigelsen blev der givet udtryk for en kneben tidsplan. Der er opnået tilsagn om EU-støtte til projektet, og denne mulighed om EU-støtte udløber samtidigt med tidsplanen ifølge udbudsmateriale. Tilbuddet fra CG Jensen A/S blev fremsendt med en følgeskrivelse, hvori det hedder: Med tak for henvendelsen fremsendes hermed vort tilbud på ovennævnte iflg. vedlagte tilbudsliste. Følgende er gældende for tilbuddet: Udbudsmateriale iflg. udbudsbrev af 12. juni 2015. Rettelsesblad nr. 1. At sten afregnes efter leveret mængde. At pejlinger foretages med gravemaskinens GPS-udstyr. At tidsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten. At der kan anvendes 50 t gravemaskine, 20 t læssemaskine og 4 akslede betonbiler på køreplader på eksisterende mole. Tilbudslisten er udfyldt korrekt med angivelse af en pris pr. m 3.
9. Af en e-mail af 25. juni 2015 fra Annette Oelert Pedersen, COWI A/S, til 2 medarbejdere hos Hundested Havn I/S fremgår, at: CG Jensen har den laveste pris, også når der skønnes en værdi af deres forbehold: Sten afregnes efter leverede mængder Allerede accepteret i udbudsprocessen Pejlinger foretages med gravemaskine og GPS udstyr Der skønnes en ekstraomkostning af ca. 45.000kr for en ekstra opmåling under og over vand Tidsplan tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten Det vurderes at stenene kan leveres indenfor den planlagte frist Der kan anvendes 50t gravemaskine, 20t læssemaskine og 4 akslede betonbiler - det skønnes at kan anvendes, dog med en vis risiko som skal dækkes af entreprenørens forsikring Vi vil derfor anbefale at aftale kontraktforhandlinger med CG Jensen snarest, gerne på mandag, så at byggeriet kan starte op i uge 29. (I den fremlagte e-mail er tilføjelserne/bemærkningerne ikke kursiverede, men anført med anden skriftfarve) I e-mail ligeledes af 25. juni 2015 til tilbudsgiverne meddelte COWI, at resultatet af licitationen var følgende: Tilbud modtagetioner Pris Pris på op- Bemærkninger/Forbehold CG Jensen 2.872.000,00 576.000,00 Sten afregnes efter leveret mængde. Pejlinger foretages med gravemaskinens GPS-udstyr. Tidsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten. Der kan anvendes 50 t gravemaskine, 20 t læssemaskine og 4 akslede betonbiler på køreplader på eksisterende mole. Zøllner 3.522.276,00 311.580,00 ingen Aarsleff 3.599.156,00 882.000,00 ingen
10. Det fremgår ikke direkte af e-mailen, at Hundested Havn I/S havde tildelt kontrakten til CG Jensen A/S. I e-mail af 26. juni 2015 til COWI A/S gav Zøllner A/S udtryk for, at CG Jensen A/S tilbud burde erklæres ukonditionsmæssigt, da forbeholdene om sten og tidsplanen var i strid med udbudsmaterialet. COWI A/S svarede i en mail samme dag, at forbeholdene blev undersøgt nøje af COWI A/S udbudsjurister. Som bilag B til duplikken fra Hundested Havn I/S er fremlagt følgende oversigt med COWIs bemærkninger til de punkter, som klageren mener, skal føre til, at CG Jensen A/S tilbud skal kasseres : Prissætning af forbehold Forbehold CG COWI kommentar Jensen Sten afregnes Mængder afregnes ud fra efter leverede teoretisk tværsnitsgeometri længder som vist på tegningerne, men korrigeret for situation ved start (TAG 1.4.2). Det er dog normal praksis at lægge de leverede mængder til grund og lave en kontrolberegning for at kunne afregne mængderne. COWI vurderer, at de leverede mængder svarer til de reelt indbyggede mængder med en hvis tolerence. Mængder som er leveret men ikke indbygget overgå til bygherren. Vurdering ift. udbudsmateriale Der er i udbudsmateriale lagt op til at mængderne beregnes ud fra teoretisk tværsnitsgeometri som vist på tegninger (TAG 1.4.2). Det er vurderingen at de leverede mængder svarer til de reelt indbyggede mængder med en indenfor en acceptabel tolerance, hvorfor dette ikke strider imod udbudsmateriale. De teoretiske mængder vil agere som kontrol for de leverede mængder. Pejlinger foretages med gravemaskinens GPS-udstyr Det er ikke formuleret i udbudsmaterialet hvordan fladeopmålingen skal foretages. Et outsurvey ønskes med f.eks. multibeam udstyr, og ansloges til at kunne tilkøbes til ca. 50.000 kr Der er er i udbudsmateriale ikke stillet krav til udstyr, hvorfor dette ikke strider imod udbudsmateriale. En fladedækkende outsurvey kræves dog, og dette vil derfor blive kapitaliseret med 80.000 kr
11. Tidsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten Der kan anvendes 50t gravemaskine, 20t læssemaskine og 4 akslede betonbiler på køreplader på eksisterende mole COWI gør opmærksom på, at forbehold for tidsplan er forbehold for et grundlæggende element, som bør medføre tilbuddets afvisning. Ved ikke at afvise tilbuddet risikerer bygherre at blive erstatningsansvarlig over for de øvrige tilbudsgivere. Risiko vil hermed påhvile bygherren. CG Jensens bemærkning om at Tidsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten vurderes af bygherren således, at entreprenøren indenfor tidsrammen kan vælge, hvilke arbejder, der udføres hvornår, for at opnå leverancen af stenene på kort tid. Der er ikke givet udtryk for at den overordnede tidsplan ikke overholdes, hvorfor det ikke vurderes, at der er taget forbehold for den overordnede tidsplan. Da der i udbudsmateriale ikke [er] defineret om opgaven skal udføres til søs eller til lands, hvorfor dette forbehold ikke strider mod udbudsdokumenterne. Hundested Havn I/S har i et sammenfattende processkrift oplyst, at bilaget er udarbejdet af COWI. Kystdirektoratet gav den 9. juni 2015 tilladelse til renovering af Nordmolen i Hundested Havn. Som anført ovenfor indgik Hundested Havn I/S entreprisekontrakt med CG Jensen A/S. Kontrakten er vedhæftet udbudsdokumenterne og CG Jensen A/S tilbud. I 8 om entreprenørens tilbud hedder det: Entreprenøren er enig i, at tilbuddet (bilag 1) er i overensstemmelse med de i udbuddet stillede krav til bl.a. tidsplan, ansvar for anvendelse af egnet materiel til færdsel på molen, og afregningsmetoden for stenarbejder. Hvis en eller flere formuleringer i tilbuddet kan læses som om de ikke er i fuld overensstemmelse med udbuddet, skal de fortolkes i overensstemmelse med udbuddet. Entreprenøren erklærer tillige, at tilbuddet skal forstås som værende i overensstemmelse med udbuddet, og
12. at entreprisen leveres og afregnes i overensstemmelse med det i udbuddet anførte. Om Halsnæs Kommunes medvirken i udbuddet har kommunen oplyst, at kommunen som ejer en del af nordmolen på Hundested Havn var ansvarlig for istandsættelsen af denne del af havnen. Istandsættelsen var nødvendiggjort af de beskadigelser, som var en følge af stormen Bodil ultimo 2013. Hundested Havn I/S tog initiativ til istandsættelse af hele molen, således at den fremover ville fremstå mere attraktiv end tidligere. Halsnæs Kommune bidrog med betaling af et beløb for den nødvendige reparation af kommunens del af molen, men ikke med finansiering af den del af istandsættelsen, som alene havde til formål at gøre molearealet mere attraktivt. Hundested Havn I/S indgik rådgivningskontrakt med COWI A/S, og COWI A/S fremsendte den 16. april 2015 udkast til udbudsmateriale til kommunen til gennemsyn og kommentering. COWI A/S bemærkede i fremsendelsesmailen, at [s]om bygherre er p.t. kun Hundested Havn anført. Men dette kan uddybes i udbudsbrevet mht. Halsnæs Kommune. Kommunen svarede den 22. april 2015, at kommunen stort set ingen bemærkninger havde til udbudsmaterialet, men så ingen indikering af kommunens medvirken i udbudsbrevet. I øvrigt var det udbudsformen og tildelingskriteriet, der blev drøftet. Kommunen blev den 12. juni 2015 underrettet om, at udbudsmaterialet samme dag var udsendt til de indbudte entreprenørfirmaer. Kommunen blev også orienteret om udsendelse af rettelsesblad og dokumentet med spørgsmål og svar. Den 25. juni 2015 blev kommunen orienteret om COWI A/S bemærkninger til de forbehold, som CG Jensen A/S havde taget, og med anbefaling af, at kontraktforhandlinger blev indledt med CG Jensen A/S. Kommunen svarede samme dag, at kommunen regnede med, at Hundested Havn I/S svarede COWI A/S, om projektet kunne gå videre til de næste faser. Halsnæs Kommune var ikke involveret i den videre proces, herunder COWI A/S bemærkninger til CG Jensen A/S forbehold (sagens bilag B) eller tildelingsbeslutningen. Den 15. september 2015 frigav Halsnæs kommune en anlægsbevilling på 1 mio. kr. og 250.000 kr. til istandsættelse af træmolen. Kommunen modtog den 9. oktober 2015 kopi af afleveringsforretningen. Parternes anbringender Generelt
13. Zøllner A/S har om det retlige grundlag for licitationen anført, at udbuddet var omfattet af reglerne i tilbudslovens afsnit I, fordi tilbudsloven udtrykkeligt var vedtaget for licitationen, jf. tilbudsloven 1, stk. 4. Det er således uden betydning, om Hundested Havn I/S er er et selvstændigt virkende interessentskab eller en offentlig myndighed. I klagenævnets praksis er det antaget, at en angivelse i udbudsmaterialet om, at tilbudsloven skal finde anvendelse, udgør en utvetydig tilkendegivelse om, at tilbudsloven skal være gældende. Halsnæs Kommune har ikke bestridt, at Hundested Havn I/S var forpligtet til at følge reglerne i tilbudslovens afsnit I. Kommunen var anført som en af ordregiverne i indbydelsen til licitationen, og der er derfor ikke tvivl om, at kommunen også var ordregiver på licitationen og dermed også forpligtet til at følge reglerne i tilbudsloven, jf. tilbudslovens 1, stk. 2 Det bestrides heller ikke af Halsnæs Kommune, at kommunen i kraft af sit samarbejde med Hundested Havn I/S om renoveringen var en ordregivende myndighed og derfor omfattet af ordregiverkredsen i tilbudsloven. Halsnæs Kommune kan ikke fralægge sig sit ansvar ved at overlade gennemførelsen af udbudsprocessen til Hundested Havn I/S, eller ved at henvise til, at kontrakten ikke er indgået med Halsnæs Kommune. Det er også forudsat i lovbemærkningerne til udbudslovens 24, nr. 28, at det er uden betydning for lovens anvendelse, om en omfattet ordregiver overlader det til andre at udføre udbuddet eller indgåelsen af kontrakten. Det er også uden betydning, at Halsnæs Kommune ikke har været involveret i beslutningen om, hvem der skulle tildeles kontrakten, da manglende kendskab til den ulovlige tildelingsbeslutning ikke fører til, at Halsnæs Kommune er uden ansvar. Det er også uden betydning, at der kun er indgået entreprisekontrakt mellem Hundested Havn I/S og CG Jensen A/S, da der ikke kan stilles lighedstegn mellem parterne i en kontrakt og de forpligtede efter tilbudslovens afsnit I. Hundested Havn I/S har mere overordnet gjort gældende, at havnen har oplyst sagen, i det omfang en klager kan forvente. Havnen har ikke pligt til at afgive alle oplysninger, og en klager må som udgangspunkt selv være i besiddelse af de nødvendige dokumenter. Havnen har ikke de samme pligter som en offentlig myndighed. Hundested Havn I/S er ikke omfattet af tilbudsloven og kan ikke stilles til ansvar for en eventuel overtrædelse af loven. Hundested Havn I/S kan henholde sig til den vurdering, som COWI A/S har foretaget af tilbuddet fra CG Jensen A/S. Forbehold er prisfastsat, og det følger heraf, at CG Jensen A/S ikke har taget forbehold over for grundlæggende elementer i udbuddet. Der har ingen problemer været i forbindelse med kontraktindgåelsen.
14. Halsnæs Kommune har gjort gældende, at indbydelsen til licitationen blev udsendt på vegne af Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune som ejere af Nordmolen, men det var udtrykkeligt anført i indbydelsen, at det alene var Hundested Havn I/S, der var bygherre for entreprisen, og at det alene var Hundested Havn I/S, der var ordregivende myndighed. Zøllner A/S har derfor ikke haft udsigt til at opnå en kontrakt med andre end Hundested Havn I/S, som havde valgt at være omfattet af reglerne i tilbudsloven. Ad påstand 1 (forbeholdet for tidsplanen) Zøllner A/S har gjort gældende, at Hundested Havn I/S har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at antage CG Jensen A/S tilbud, da tilbuddet klart tog forbehold for tidsplanen. Havnen havde stillet krav om, at tilbudsgiverne skulle bekræfte at kunne overholde den på forhånd fastsatte tidsplan. Det var udtømmende angivet i de almindelige og særlige betingelser, hvilke forhold der kunne føre til, at tidsfristen blev forlænget, jf. 24. Hundested Havn I/S havde som et grundlæggende element i udbudsmaterialet fastsat præcise og detaljerede krav til tidsplanen, der skulle overholdes af de bydende. Allerede inden tilbudsbeslutningen blev truffet, blev Hundested Havn I/S advaret af COWI A/S mod at tildele kontrakten til CG Jensen A/S. Det er ikke rigtigt, at der ikke er taget forbehold for den overordnede tidsplan, idet forbeholdet netop gik på, at tidsplanen skulle tilpasses mulig opnåedelig tid for levering af sten. Det ændrer ikke på forbeholdet, at CO- WI A/S har vurderet, jf. mailen af 25. juni 2015, at stenene kan leveres inden for den planlagte frist. COWI A/S har ikke haft kendskab til CG Jensen A/S leverandøraftaler. Hundested Havn I/S har ikke dokumenteret, hvem der har udarbejdet kolonne 3 i skemaet om prissætning af forbehold, og det gøres derfor gældende, at det er havnen selv, der har udarbejdet teksten i kolonne 3. Et forbehold over for tidsplanen udgør et forbehold for et grundlæggende element og forpligter ordregiveren til at afvise tilbuddet, og forbeholdet kan ikke prissættes. Hundested Havn I/S synspunkt må forstås således, at det bestrides, at der er taget noget forbehold. Zøllner A/S har ikke forstået den indgåede kontrakt. Skulle der være taget noget forbehold, kan forbeholdet ændres ved en senere forhandling.
15. Halsnæs Kommune er enig i, at forbeholdet angår et grundlæggende element i udbuddet, der kan medføre, at tilbuddet er ukonditionsmæssigt. Halsnæs Kommune har dog ingen viden haft om, at forbeholdet kunne være ukonditionsmæssigt og har ikke forholdt sig til de indkomne tilbud. Da kommunen ikke kan anses for udbyder af kontrakten, har kommunen heller ikke handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3. Ad påstand 2 (egnet materiel) Zøllner A/S har gjort gældende, at det klart fremgår af udbudsmaterialet, at Hundested Havn I/S havde pålagt tilbudsgiverne risikoen for, at det valgte materiel kunne anvendes i forbindelse med renoveringen af molen. Der er i tilbuddet fra CG Jensen A/S taget forbehold for det anvendte materiel. COWI A/S havde advaret bygherren om, at risikoen hermed ville påhvile bygherren. Den omstændighed, at COWI A/S havde skønnet, at materiellet kunne anvendes på molen, ændrer ikke på, at CG Jensen A/S havde betinget sit tilbud af, at materiellet kunne anvendes på molen, hvorved risikoen blev overvæltet på Hundested Havn I/S. Dertil kommer, at COWI A/S ikke på tidspunktet for kontraktindgåelsen kunne vide, om der rent faktisk var en forsikringsdækning. Hundested Havn I/S har forsøgt at løfte bevisbyrden for, at CG Jensen A/S tilbud ikke indeholdt forbehold ved i dokumentet om prissætning af forbeholdene at henvise til, at det ikke af udbudsmaterialet fremgik, om opgaven skulle udføres til søs eller til lands. Dertil kommer, at det tydeligt fremgår af udbudsmaterialet, herunder Hundested Havn I/S besvarelse af spørgsmål 2, at entreprenøren skulle løse opgaven ved at anvende egnet materiel, der rent faktisk kunne anvendes på molen. Hundested Havn I/S har ikke været i stand til at prissætte forbeholdet, navnlig fordi havnen ikke havde konstruktionstegninger af molen eller anden detaljeret viden om dennes konstruktion. Det er også uden betydning, at CG Jensen A/S i entreprisekontrakten har erklæret sig enig i, at tilbuddet er i overensstemmelse med de i udbudsmaterialet stillede krav. Ved ikke at afvise CG Jensen A/S tilbud som ukonditionsmæsigt, har Hundested Havn I/S handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3. Om Hundested Havn I/S synspunkter henvises til det, der er anført ovenfor.
16. Halsnæs Kommune har henvist til de synspunkter, der er gjort gældende vedrørende påstand 1. Ad påstand 3 (afregningsmetode for stenarbejder) Zøllner A/S har gjort gældende, at Hundested Havn I/S på forhånd i udbudsbetingelserne havde fastsat afregningsmetoden for stenarbejder, hvorefter stenarbejder skulle afregnes ud fra en teoretisk tværsnitsgeometri som vist på tegningerne, men korrigeret for situationen ved start, jf. punkt 1.4.2. i Tilbuds- og afregningsgrundlag (TAG). Der var således ikke mulighed for at afregne sten på anden måde, og Hundested Havn I/S har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at antage CG Jensen A/S tilbud til trods for, at der var taget forbehold for afregningsmetoden for stenarbejder, idet sten skulle afregnes efter leveret mængde. Forbeholdet angår et grundlæggende element, der ikke har kunnet prissættes af Hundested Havn I/S. Det ændrer ikke herpå, at COWI A/S/Hundested Havn I/S vurderede, at de leverede mængder ville svare til de reelt indbyggede mængder med en acceptabel tolerance, således at de teoretiske mængder vil agere som kontrol for de leverede mængder. Det er også uden betydning, at CG Jensen A/S i kontrakten har erklæret sig enig i, at tilbuddet er i overensstemmelse med de krav, der er stillet i udbudsmaterialet. Hundested Havn I/S har gjort gældende, at havnen har været i stand til at prissætte forbeholdet, og at der er foretaget en prissætning. Halsnæs Kommune har gjort gældende, at forbeholdet ikke vedrører et grundlæggende element i udbudsbetingelserne. Forbeholdet kan ikke betragtes som reelt, da det allerede i udbudsprocessen (spørgsmål 1 og Hundested Havn I/S svar) var blevet accepteret, at en anden afregningsform kunne anvendes. Der foreligger derfor ingen overtrædelse af tilbudslovens 2, stk. 3. Ad påstand 4 (annullationspåstanden) Zøllner A/S har gjort gældende, at da CG Jensen A/S tilbud indeholdt forbehold for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, skal tildelingsbeslutningen annulleres. Hundested Havn I/S har ikke særskilt kommenteret denne påstand.
17. Halsnæs Kommune har anført, at kommunen skal frifindes for denne påstand, da kommunen ikke har truffet tildelingsbeslutningen, som alene er truffet af Hundested Havn I/S. Klagenævnet udtaler: Kontrakten om renovering af Nordmolen i Hundested Havn blev udbudt af COWI A/S på vegne af Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune, der begge må anses som udbydere. Halsnæs Kommune er som offentlig myndighed umiddelbart omfattet af tilbudsloven, jf. lovens 1, stk. 2, nr. 1, og Hundested Havn I/S er omfattet af loven i kraft af den entydige henvisning i udbudsbetingelserne til tilbudsloven, jf. tilbudslovens 1, stk. 4. Den omstændighed, at Halsnæs Kommune ikke har deltaget i evalueringen af de indkomne tilbud og ikke har medvirket ved tildelingsbeslutningen, men overladt disse opgaver til Hundested Havn I/S og havnens rådgiver, medfører ikke, at kommunen ikke er ansvarlig for overtrædelser af tilbudsloven. Bedømmelsen af, om CG Jensen A/S i sit tilbud har taget forbehold over for udbudsbetingelserne, og hvilken betydning et eller flere forbehold har, må ske på grundlag af tilbudsbetingelserne og det afgivne tilbud. Det er derfor uden betydning, om et forbehold er fastholdt eller frafaldet i forbindelse med kontraktindgåelsen. Ad påstand 1 CG Jensen A/S har i sit tilbud anført, at [t]idsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten. Det følger af udbudsbetingelserne, at tilbudsgiveren skal levere de materialer, herunder sten, der skal anvendes til renoveringen af molen, og bemærkningen må derfor anses for et forbehold over for den tidsplan, der er angivet i udbudsbetingelserne. Allerede fordi forbeholdet ikke kan prissættes, må det anses for et for et forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Tilbuddet er derfor ukonditionsmæssigt. Ved ikke at afvise tilbuddet har Hundested Havn I/S og dermed også Halsnæs Kommune handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3. Påstanden tages derfor til følge. Ad påstand 2
18. Det følger af tilbudsbetingelserne, at udlægningen af sten og udbygningen af den eksisterende bølgebryder skal foretages med egnet materiel. Heraf følger, at det er tilbudsgiveren, der har risikoen for, om det materiel, der er valgt til udførelsen af arbejdet, også er egnet hertil. Der var i udbudsbetingelserne ikke krav om, at tilbudsgiveren skulle angive, hvilket materiel tilbudsgiveren agtede at anvende. Angivelsen i tilbuddet fra CG Jensen A/S om, hvilket materiel der påtænktes anvendt ved udførelsen af arbejdet, kan derfor kun opfattes som et forbehold over for udbudsbetingelserne, således at risikoen for, at det materiel, som er nævnt i tilbuddet, ikke måtte vise sig egnet, ikke skulle påhvile CG Jensen A/S. Forbeholdet, der heller ikke i forbindelse med tilbudsevalueringen blev prissat, og heller ikke kunne prissættes, må derfor anses for et forbehold over for grundlæggende elementer i udbuddet. Tilbuddet fra CG Jensen A/S er derfor ikke konditionsmæssigt, og ved ikke at afvise tilbuddet har Hundested Havn I/S og dermed også Halsnæs Kommune handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 3, stk. 2. Påstanden tages derfor til følge. Ad påstand 3 Det er i udbudsbetingelserne fastsat, at afregning for leverede sten sker efter m 3. Denne afregingsform blev fastholdt i besvarelsen af et spørgsmål fra en tilbudsgiver. Samtidig blev det tilkendegivet, at den endelige afregningsform kunne drøftes ved kontraktstildeling. CG Jensen A/S udfyldte tilbudslisten korrekt, men anførte ved tilbudsafgivelsen, at sten afregnes efter leveret mængde. Denne tilkendegivelse må anses som et forbehold over for udbudsbetingelserne. Med Hundested Havn I/S besvarelse af spørgsmål 1 er der imidlertid skabt en sådan usikkerhed om forståelsen af dette tilbudsvilkår, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at forbeholdet angår et grundlæggende vilkår i udbuddet. Det kan derfor ikke fastslås, at Hundested Havn I/S på dette punkt har tilsidesat ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Påstand 3 tages derfor ikke til følge. Ad påstand 4 Hundested Havn I/S har tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at tage tilbuddet fra CG Jensen A/S i betragtning på trods af, at tilbuddet indeholdt to forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Hunde-
19. sted Havn I/S beslutning om at tildele kontrakten til CG Jensen A/S annulleres derfor, jf. håndhævelseslovens (klagenævnslovens) 13, stk. 1, nr. 2. Sagsomkostninger Efter klagesagens udfald skal Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune betale sagsomkostninger til dækning af Zøllner A/S omkostninger ved klagesagen, jf. bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud, 9, stk. 4. Efter sagens forløb og den værdi, sagen må antages at have for Zøllner A/S fastsættes omkostningsbeløbet til 20.000 kr. Herefter bestemmes: Påstand 1 De indklagede, Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise CG Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig den i udbudsvilkårene indeholdte tidsplan, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [t]idsplanen tilpasses mulig opnåelig tid for levering af sten. Påstand 2 Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i tilbudslovens 2, stk. 3, ved ikke at afvise CG Jensen A/S tilbud, uagtet at tilbuddet indeholdt forbehold for et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, nemlig de almindelige og særlige betingelser og den særlige arbejdsbeskrivelse i sammenhæng med besvarelse af spørgsmål 2, hvor det var angivet, at entreprenøren skulle løse opgaven ved at anvende egnet materiel, idet tilbuddet ifølge tildelingsbeslutningen indeholdt en forudsætning om, at [d]er kan anvendes 50t gravemaskine, 20t læssemaskine og 4 akslede betonbiler på køreplader på eksisterende mole, hvormed risikoen for, at materiellet kunne anvendes på molen, var overvæltet på Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune. Påstand 3 Påstanden tages ikke til følge. Påstand 4
20. Hundested Havn I/S beslutning af 25. juni 2015 om at tildele kontrakten til CG Jensen A/S annulleres. Klagegebyret tilbagebetales. Inden 14 dage efter modtagelsen af denne kendelse skal Hundested Havn I/S og Halsnæs Kommune i sagsomkostninger til Zøllner A/S betale 20.000 kr. Poul Holm Genpartens rigtighed bekræftes. Johannes Krogsgaard fuldmægtig