Kontrakt havde ikke klar grænseoverskridende interesse klage afvist

Resumeer af samtlige, offentliggjorte kendelser fra Klagenævnet for Udbud Perioden 1. december 2014-31. december 2014 Resumeer og kommentarer er skrevet af Jacob Georg Naur og Pernille Aagaard Truelsen fra Advokatfirmaet Energi & Miljø. Udbud og Indkøb Kontrakt havde ikke klar grænseoverskridende interesse klage afvist At der allerede fandtes en udenlandsk leverandør i Danmark, medførte ikke, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet afviste derfor at behandle klagens øvrige punkter. Sagen drejede sig om et udbud af en kontrakt om udførelse af måtteservice, som omfattede leje, vask, levering af måtter samt udskiftning af defekte måtter på en række adresser. Den samlede kontraktværdi inklusiv optioner var anslået til 1,2 mio. kr. Der var således tale om en bilag II B-tjenesteydelse, der ikke var udbudspligtig efter udbudsdirektivet eller tilbudsloven. Alligevel havde Høje Taastrup Kommune valgt at gennemføre udbuddet efter tilbudslovens regler. En forbigået tilbudsgiver indsendte en klage over en række punkter ved evalueringen og tildelingen af kontrakten. Klagenævnet tog imidlertid ikke stilling til klagepunkter, men afviste at behandle klagen, da kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Dermed var indkøbet ikke underlagt principperne om forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet og det EU-retlige ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde. Klagenævnet udtalte følgende: Høje Taastrup Kommune har oplyst, at ingen udenlandske virksomheder afgav tilbud på den annoncerede opgave, eller under annonceringsprocessen tilkendegav at have interesse for opgaven. På den baggrund og henset til det oplyste om den begrænsede økonomiske værdi af kontrakten, samt at måttehåndteringen kræver jævnlig fysisk tilstedeværelse af en chauffør, der kan kommunikere på dansk, finder klagenævnet ikke, at kontrakten frembød en sådan interesse for tjenesteydere i andre EU-lande, at kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Det forhold, at der kunne være en generel interesse fra et firma i Kiel for det danske marked for måttehåndtering, og at Malmø ligger i relativt kort afstand fra indklagedes adresse i Høje Taastrup, kan ikke i sig selv føre til en anden vurdering. Læs kendelse af 2. december 2014, A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/a-vask_as_mod_hoeje_taastrup_kommune.pdf Side 1 af 11

Ordregivers revurdering af tilbuds konditionsmæssighed fik ingen betydning: tildeling annulleret Efter delkendelse, hvor klagenævnet udtalte, at der var udsigt til annullation af tildelingsbeslutning, fordi ordregiver havde prissat forbehold med en usikkerhedsmargin på +/- 10 %, revurderede ordregiver tilbuddet. Ordregiver vurderede nu, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold. Klagenævnet annullerede alligevel. Sagen her er den endelige afgørelse i en klage over et udbud iværksat af Hillerød Spildevand A/S. Klagenævnet traf den 25. august 2014 afgørelse om, at klager havde udsigt til at få medhold. Ved udbudsbekendtgørelse af 19. august 2013 udbød Hillerød Spildevand A/S som begrænset udbud efter udbudsdirektivet en offentlig kontrakt om Nyt renseanlæg på Solrød-gård med kapacitet på ca. 100 000 PE. Ved gennemgang af tilbuddene vurderede Hillerød Spildevand A/S, at det tilbud, som selskabet ønskede at benytte sig af, indeholdt et forbehold (dvs. indeholdt en afvigelse fra udbudsbetingelsernes krav), der skulle prissættes. Forbeholdet gik ud på, at det tilbudte anlæg ikke havde den kapacitet på 100.000 PE, som var et krav efter udbudsbetingelserne. Resultatet af prissætningen blev, at tilbuddet på ca. 270 mio. kr. skulle tillægges ca. 18,6 mio. kr. Det fremgik imidlertid af prissætningsnotatet, som blev udarbejdet af Hillerød Spildevand A/S rådgivere, at beløbet var behæftet med en vis usikkerhed: Det skal understreges at overslagsberegning er behæftet med nogen usikkerhed MOE A/S skønner at usikkerheden er i størrelsesordenen +/- 10 %. Efter klagenævnet den 25. august 2014 udtalte, at der var udsigt til annullation som følge af usikkerheden ved prissætningen, ændrede Hillerød Spildevand A/S (dvs. rådgiverne) opfattelse. Det var herefter Hillerød Spildevand A/S opfattelse, at tilbuddet ikke indeholdt forbehold i forhold til kravet om 100.000 PE. Klagenævnet accepterede ikke den nye vurdering og annullerede tildelingsbeslutningen. Det ændrede ikke klagenævnets opfattelse, at tilbuddet, der indeholdt forbehold, var vedlagt underskrevne proces og funktionsgarantier, som skulle fungere som en indeståelse for, at anlægget kunne håndtere 100.000 PE: Klagenævnet bemærker, at en nærmere gennemgang af de enkelte tilbud ville savne mening, såfremt afgivelse af de krævede proces- og funktionsgarantier betragtes som tilbudsgivernes hovedydelse, hvis opfyldelse i det hele skulle gardere mod påstande om ukonditionsmæssighed, som de i sagen omhandlede. De afgivne tilbud overholdt mindstekravene om proces- og funktionsgarantier, men det har ikke frataget indklagede pligten til at påse, om tilbudsgiverne afgav tilbud på det, der var udbudt. Læs kendelse af 8. december 2014 (udbudsdirektivet), Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/konsortiet_1_ncc_construction_danmark_as_og_2_k rueger_as.pdf Side 2 af 11

Ordregiver begik fejl: Tilbud var ikke ukonditionsmæssigt annullation af tildelingsbeslutning Et tilbud viste sig ikke at være ukonditionsmæssigt og skulle derfor ikke have været taget med ved tilbudsvurderingen. Problemet opstod på grund af uklarhed i ordregivers vejledning til udfyldning af en referenceliste. Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen. Ved udbudsbekendtgørelse af 30. april 2014 udbød Brøndby Kommune, som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale med 2 aktører vedrørende levering af praktisk hjælp og personlig pleje til borgere i Brøndby Kommune. Brøndby Kommune vurderede, at kontrakten havde grænseoverskridende interesse. Udbudsbekendtgørelsen blev således - foruden offentliggørelsen i supplement til EU-tidende offentliggjort på www.udbud.dk, selvom der var tale om en bilag II B-tjenesteydelse, der ikke var udbudspligtig. Human Care ApS tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, fordi en referenceliste efter Brøndby Kommunes opfattelse var forkert udfyldt. Human Care ApS klagede over afvisningen og fik medhold. Under annonceringsprocessen blev der således stillet to stort set enslydende spørgsmål (spørgsmål 12 og 14) til Brøndby Kommune om, hvorvidt omsætningen for leverancen/leverancerne skulle opgives pr. år eller for hele kontraktperioden i referenceliste-skemaet. Kommunen besvarede spørgsmål 12 med, at den samlede omsætning skal angives pr. år for det annoncerede område, og med en direkte henvisning til skemaet vedrørende økonomisk og finansiel formåen gav kommunen et eksempel på, hvordan omsætningen pr. år for det annoncerede område kunne udfyldes. Spørgsmål 14 blev besvaret ved en henvisning til spørgsmål 12. Besvarelserne vedrørte således omsætningen pr. år for det annoncerede område og ikke omsætningen for den enkelte leverance i henhold til referencelisten. Brøndby Kommunes besvarelse af spørgsmål 12 (og 14), der var rettet mod et andet bilag end det, der blev spurgt til, gav derfor ikke tilbudsgiverne nogen vejledning i udfyldelsen af referencelisten. Herefter udtalte klagenævnet: Da indklagede bærer risikoen for uklarheder i annonceringsbetingelserne, kan det ikke komme klageren til skade, at klageren har udfyldt feltet Kontraktperiode i referencelisten ud fra en naturlig sproglig forståelse af dette begreb og desuden har angivet den samlede omsætning i kontraktperioden i feltet Samlet omsætning, som i øvrigt står direkte under Kontraktperiode i skemaet. Brøndby Kommune skulle herefter ikke have afvist tilbuddet fra Human Care ApS. Klagenævnet udtalte desuden, at Brøndby Kommune ved vurderingen af referencerne ikke kunne lægge vægt på det antal borgere, som hver reference vedrørte på trods af, at kommunen havde beskrevet det formodede antal borgere, der var behov for hjælp til. Det fremgik således ikke af annonceringsbetingelserne, at der ville blive lagt vægt på antal borgere ved vurderingen af referencerne. Brøndby Kommune kunne heller ikke lægge vægt på, at referenceleverancerne var påbegyndt inden den 3- årige periode, som referencerne skulle være sket i løbet af, jf. ordlyden af Brøndby Kommunes annonceringsbetingelser: i løbet af de sidste tre år. Side 3 af 11

Læs kendelse af 10. december 2014 (udbudsdirektivet), Human Care ApS mod Brøndby Kommune, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/human_care_aps_mod_broendby_kommune.pdf Side 4 af 11

Beskrivelse af den ønskede ydelse var ikke uklar Klager fik ikke medhold i, at beskrivelsen af den ønskede ydelse var for uklar til, at tilbudsgiver vidste, hvordan tilbuddet skulle afgives. Ved udbudsbekendtgørelse af 18. juli 2014 udbød Beredskabsstyrelsen som offentligt udbud en 2-årig rammeaftale om indkøb af mobile dæmninger med mulighed for forlængelse i 2 gange 1 år. Rammeaftalen indeholdt en garanteret ordre på indkøb af 1000 m mobil dæmning efter kontraktindgåelsen. Herudover var der ikke nogen købsforpligtelser. Tildelingskriteriet var laveste pris. Klage blev indgivet af Environmental Solutions ApS, som ikke fik kontrakten. Klagen gik nærmere på, at Beredskabsstyrelsen ikke havde formuleret præcist, hvad der ønskedes tilbud på. Heroverfor indvendte Beredskabsstyrelsen, at tilbudsgiverne alene skulle afgive priser på de ønskede løsninger. Det var således ikke nødvendigt, at tilbudsgiverne dokumenterede overholdelsen af de opstillede krav, der gjaldt for de ønskede løsninger. Klagenævnet gav ikke klager medhold med følgende begrundelse: Kravet i MR003 må efter sin ordlyd og sammenhængen forstås sådan, at der til den enkelte leverance, som måtte blive bestilt, skal leveres nødvendigt udstyr, herunder udstyr i et sådant omfang, at kravet om maksimalt 30 minutters tidsforbrug til at opsætte dæmningen [..] kunne overholdes. Hvordan kravene opfyldes, er op til den enkelte tilbudsgiver. Der er ikke stillet krav om en beskrivelse af, hvordan de pågældende krav sikres overholdt af tilbudsgiveren. Læs kendelse af 12. december 2014 (udbudsdirektivet), Environment Solutions ApS mod Danish Emergency Management Agency (Beredskabsstyrelsen), her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/environment_solutions_aps_solutions_aps_mod_danis h_emergency_management_agency_%28beredskabsstyrelsen%29.pdf Side 5 af 11

Klager måtte trods overtrædelse nøjes med 5.000 kr. i erstatning Sagen udspringer af kendelse af 3. marts 2014, hvor BSN Medical AB fik medhold i, at Region Sjælland ikke skulle have afvist et tilbud på en delaftale om bandager under en rammeaftale vedrørende sårbehandling. Afvisningen af tilbuddet var uberettiget, fordi udbudsbetingelsernes beskrivelse af den pågældende type bandager var sket med angivelsen lite, der ikke har en fastlagt betydning, og som BSN Medical AB havde forstået anderledes end Region Sjælland. BSN Medical AB påstod betaling af 435.553,31 kr. (positiv opfyldelsesinteresse), subsidiært betaling af 186.900 kr. (negativ opfyldelsesinteresse). Kravet på positiv opfyldelsesinteresse forudsætter, at tilbudsgiveren kan godtgøre, at han ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren ikke havde handlet ansvarspådragende. Kravet på negativ kontraktinteresse forudsætter derimod, at tilbudsgiveren kan godtgøre, at ordregiverens overtrædelser har virket bestemmende på tilbudsgiverens dispositioner i forbindelse med tilbudsgivningen. Dvs. at tilbudsgiveren har afgivet tilbud på falske forudsætninger. Region Sjælland afviste kravene med henvisning til, at der ikke forelå den fornødne årsagssammenhæng. For så vidt angik kravet på positiv opfyldelsesinteresse gjorde Region Sjælland gældende, at, udbudsbetingelserne var uegnede til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. BSN Medical AB kunne med andre ord ikke have fået kontrakten. Derudover anførte Region Sjælland, at udbuddet ville have været annulleret, hvis regionen på udbudstidspunktet havde været klar over, at kravspecifikationen var uklar og dermed ikke sikrede leverance af de ønskede produkter i de forskellige kategorier, som tilbudslisten skulle have sikret. Region Sjælland afviste kravet på negativ kontraktinteresse med følgende begrundelse: BSN Medical AB var eller burde have været bekendt med de overtrædelser af udbudsreglerne, som medførte, at udbuddet ikke var egnet til at danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. BSN Medical AB burde således selv have indset, at uklarheden ville medføre, at det ville være forgæves at afgive tilbud. Klagenævnet gav BSN Medical AB medhold i påstanden om negativ kontraktinteresse, men reducerede kravet betydeligt: Indklagede havde ikke i udbudsbetingelserne defineret, hvad der efter indklagedes opfattelse skulle forstås ved lite. Der er derfor ikke grundlag for at antage, at klageren vidste eller burde vide, at indklagede eller i øvrigt dele af Medicoindustrien havde en anden forståelse af betegnelsen lite end klageren. Kravet om årsagssammenhæng mellem indklagedes overtrædelse af udbudsreglerne og klagerens tab i form af afholdte udgifter i forbindelse med udbuddet er derfor opfyldt. [..] Den største del af klagerens erstatningskrav vedrører de udgifter, som klageren har haft til advokat i forbindelse med klagesagen. I overensstemmelse med sædvanlig retspraksis og klagenævnspraksis tilkendes der ikke erstatning til dækning af udgifter til advokatbistand i forbindelse med den sag, der er til behandling. Disse udgifter må dækkes helt eller delvist af de sagsomkostninger, som en part måtte blive tilkendt ved sagens afgørelse. Side 6 af 11

Klageren afgav tilbud på 17 af de 55 delaftaler, som udbuddet omfattede. Klagenævnet lægger derfor til grund, at kun en mindre del af det opgjorte beløb på 47.500 kr. kan antages at vedrører delaftale 5. Herefter, og da klageren ikke har redegjort for fordelingen af udgifterne på de enkelte delaftaler, fastsættes erstatningen skønsmæssigt til 5.000 kr. Læs kendelse af 15. december 2014, BSN Medical AB mod Region Sjælland, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/bsn_medical_ab_mod_region_sjaelland.pdf Side 7 af 11

Udbud af rammeaftale om handicapbiler var ikke omfattet af udbudsreglerne En rammeaftale om handicapbiler og indretning heraf var ikke omfattet af udbudsreglerne, da kontrakten omfattede køb eller bevilling efter servicelovens 114. Ved udbudsbekendtgørelse 2. april 2014 udbød Ringkøbing-Skjern Kommune som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale om handicapbiler og indretning heraf. Tildelingskriteriet var fastsat til laveste pris. En forbigået tilbudsgiver, Handicare Auto A/S, klagede over, at vinderens tilbud ikke overholdte visse mindstekrav. Ringkøbing-Skjern Kommune skulle således ikke have taget tilbuddet fra vinderen i betragtning. Klagenævnet tog ikke stilling til påstandene om manglende overholdelse af mindstekrav, da den udbudte rammeaftale slet ikke var en gensidigt bebyrdende aftale, der skal udbydes efter udbudsdirektivet, jf. udbudsdirektivets art. 1, stk. 2, litra a: For at der kan være tale om en gensidigt bebyrdende aftale i direktivets forstand, er det som anført i klagenævnets kendelse af 21. august 2013, Bandagist-Centeret A/S m.fl. mod Haderslev Kommune m.fl., og den deri anførte retspraksis fra EUdomstolen en betingelse, at den ordregivende myndighed får leveret en ydelse, som myndigheden har en direkte økonomisk interesse i, mod at betale et vederlag. [..] Af udbudsbetingelserne fremgår i overensstemmelse med servicelovgivningens regler, der er gennemgået ovenfor endvidere, at støtte til køb af bil/bus bevilges efter servicelovens 114 og ydes som et rentefrit lån, som ansøgeren kan anvende i henhold til reglerne i bekendtgørelse om støtte til køb af bil efter servicelovens 114. Dvs. at borgeren er frit stillet til at vælge anden leverandør mod selv at betale evt. merudgift. Det følger således af udbudsbetingelserne, at det er op til de støtteberettigede borgere at indgå konkrete aftaler om køb af en bil. På den baggrund, og da der ikke følger andet af servicelovgivningen, er det herefter borgeren selv, der bliver ejer af den pågældende bil. [..] Kommunens interesse i bilens værdi som følge af sin interesse i tilbagebetaling af det ydede lån (i det omfang dette kan kræves efter servicelovens regler), eller hvis borgeren senere ansøger om støtte til køb af en ny bil, indebærer alene en indirekte interesse i bilen. Kommunens udbetaling af støtte i form af et lån har herefter ikke karakter af betaling af en modydelse. [..] Klagenævnet bemærkede herefter, at det forhold, at en ordregiver direkte har angivet, at udbudsdirektivet vil blive anvendt ved tildeling af en opgave, ikke førte til, at ordregiver i henhold til direktivet bliver forpligtet til at overholde direktivets bestemmelser. Klagenævnet vurderede endeligt, at rammeaftalen ikke havde grænseoverskridende interesse. Læs kendelse af 16. december 2014 (udbudsdirektivet), Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/handicare_auto_as_mod_ringkoebing_skjer n_kommune.pdf Side 8 af 11

Annullation var ikke usaglig, da kontrakten skulle ændres Klager fik ikke medhold i påstand om, at annullation efter tilbudsfristen var uretmæssig på trods af at annullationen skyldtes ordregivers ønske om at tilrette kontraktgenstanden. Ved udbudsbekendtgørelse af 19. marts 2014 udbød NaturErhvervstyrelsen som offentligt udbud opgaven som kystfiskerfacilitator til EU s Hav- og fiskeriprogram. Udbudsbetingelserne blev udsendt den 19. marts 2014, og ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 30. april 2014 havde Business Consult Internationalv/ Kurt Krogsgaard, klager, samt Carsten Krog afgivet tilbud. Den 21. maj 2014 meddelte NaturErhvervstyrelsen imidlertid tilbudsgiverne, at udbuddet var annulleret. Den 10. juli 2014 genudbød NaturErhvervstyrelsen kontrakten med visse ændringer. Business Consult Internationalv/ Kurt Krogsgaard klagede herefter over annullationen og gjorde gældende, at annullationen skyldtes ordregivers fejl, og at de rettelser, som udbudsmaterialet havde fået under det følgende udbud ikke kunne begrunde annullationen af det første udbud. Klagenævnet gav ikke klager medhold med følgende illustrerende begrundelse: Ved EU-udbud er en ordregivende myndighed, hvis andet ikke følger af udbudsbetingelserne eller omstændighederne i øvrigt, som udgangspunkt berettiget til at annullere udbuddet, således at ingen af de afgivne tilbud antages. En annullation må dog ikke forfølge et formål, som er i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt må anses for usagligt. Der henvises herved til Højesterets dom af 18. august 2011 (trykt i Ugeskrift for Retsvæsen 2011, side 3129). Efter klagenævnets vurdering er der ikke grundlag for at antage, at NaturErhvervstyrelsen har forfulgt et formål, der er i strid med ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt må anses for usagligt. NaturErhvervstyrelsen var således berettiget til at annullere det første udbud. Det bemærkes, at beskrivelserne af de udbudte kontrakter i de 2 udbudsbekendtgørelsers punkt II.1.5 ikke er sammenfaldende, og de to sæt udbudsbetingelser adskiller sig indholdsmæssigt fra hinanden på væsentlige punkter. Således er bl.a. beskrivelsen i det andet udbud af facilitatorens opgaver og målgruppe ændret. Det er endvidere både i udbudsbekendtgørelsen og i udbudsbetingelserne i det andet udbud fastsat og beskrevet, at der skal være fokus på hele værdikæden, dvs. fra fiskeri og opdræt over forarbejdning og til afsætning af fisken. Ønsket om at inddrage dette element indgik også i begrundelsen for at annullere det første udbud, sådan som det fremgår af meddelelsen og bekendtgørelsen om annullationen. Læs kendelse af 17. december 2014 (udbudsdirektivet), Business Consult International v/ Kurt Krogsgaard mod NaturErhvervstyrelsen, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/buisness_consult_international_v_kurt_kro gsgaard_mod_naturerhvervstyrelsen.pdf Side 9 af 11

Tilbud kunne antages trods forbehold kontrakt kunne ændres i løbetiden i ordregivers interesse Klager fik ikke medhold i påstande om, dels at vindertilbuddet indeholdt forbehold, der burde medføre afvisning, og dels at den endelige kontrakt var blevet ændret væsentligt i forhold til den kontrakt, som var en del af udbudsmaterialet, således at det udløste ny udbudspligt. Ved udbudsbekendtgørelse af 8. juli 2013 udbød Vejdirektoratet som begrænset udbud efter udbudsdirektivet en aftale om marine geotekniske for- og detailundersøgelser i forbindelse med design af en ny ca. 4 km lang Storstrømsbro, nedrivning af den eksisterende Storstrømsbro samt relaterede følgearbejder, herunder omlægning af søkabler og etablering af nye sejlrender. Den 8. november 2013 besluttede Vejdirektoratet på baggrund af tildelingskriteriet laveste pris at tildele kontrakten til Fugro Seacore Limited (herefter Fugro). Efter et møde mellem Vejdirektoratet og Fugro den 19. november 2013 blev der indgået kontrakt den 29. november 2013. Kontraktsummen var 25.301.498 kr. eksklusive moms. Den 1. april 2014 indgav GEO, som også havde givet tilbud, klage over Vejdirektoratet. Der er tale om en kendelse på 52 sider, som kun svært lader sig gengive kort. Visse dele af kendelsen er skønnet af mindre væsentlig betydning og er derfor ikke omtalt. Overordnet behandler kendelsen 2 spørgsmål: 1) Om vindertilbuddet indeholdt forbehold, der gav ordregiver pligt til at afvise det, og 2) om Vejdirektoratet kunne ændre i den indgåede kontrakt, uden det udløste ny udbudspligt. 1) Vedrørende spørgsmålet om forbehold gjorde GEO for det første gældende, at tilbuddet fra Fugro ikke gav mulighed for, at der kunne foretages undersøgelser på havbundsdybde på 1 1,5 m på trods af krav herom. Hertil udtalte klagenævnet, at det ikke efter udbudsbetingelserne var et krav, at der kunne foretages undersøgelser på 1 1,5 m vand. GEO gjorde for det andet gældende, at Fugros tilbud afveg fra udbudsbetingelserne, fordi Fugro havde rettet i tilbudslistens poster vedrørende avancerede laboratorieforsøg. Rettelserne gik nærmere bestemt ud på, at Vejdirektoratet - og ikke Fugro nu bar risikoen for den tidsmæssige udstrækning af forsøgene. Længere forsøg end få dage kostede således Vejdirektoratet ekstra. Klagenævnet accepterede imidlertid, at tilbuddet var blevet antaget på trods af, at ikke alle rettelser i tilbudslisten var blevet kapitaliseret efter forbeholdslæren: Klagenævnet finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at en behørig forsigtig kapitalisering af de forbehold, der er kommet til udtryk i posterne [..] i Fugros tilbudsliste ikke ville have ændret på udfaldet af udbuddet 2) Klagenævnet accepterede også, at ændringerne i kontrakten ikke indebar ny udbudspligt. Baggrunden herfor var, at de udbudte geotekniske undersøgelser skulle bruges som baggrund for VVMundersøgelse, indstilling og anlægslov vedrørende anlæggelse af ny Storstrømsbro. På grund af tidnød beskar Vejdirektoratet imidlertid den udbudte opgave væsentligt, således at der ikke længere var identitet mellem den udbudte kontrakt og den ydelse, som faktisk blev leveret. Klagenævnet udtalte følgende om beskæringen af kontrakten: Herefter og efter det oplyste om de større vanskeligheder med udførelsen af boringer i vinterhalvåret er der efter klagenævnets opfattelse ikke grundlag for at anse nedsættelsen af antallet af boringer, som skulle anvendes som grundlag for den fremrykkede foreløbige rapport, fra 22 til 9 for en ændring, som, hvis udbudsbetingelserne havde været udformet svarende til ændringen, ville Side 10 af 11

have givet mulighed for, at andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte var blevet prækvalificeret, eller for at acceptere et andet tilbud end tilbuddet fra Fugro, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren. Klagenævnet bemærker i den forbindelse, at det ikke blot var GEO, som hvis udbudsbetingelserne havde været udformet svarende til, det, som der blev indgået kontrakt om, og som Fugro rent faktisk udførte (angiveligt) ville have kunnet komme med et anderledes tilbud, men også Fugro og øvrige aktuelle og potentielle tilbudsgivere. Klagenævnet finder heller ikke, at ændringen har ændret kontraktens økonomiske balance til Fugros fordel, eller at ændringen har ændret på kontraktens omfang og anvendelsesområde. Klagenævnet undlod herefter at annullere tildelingsbeslutningen på trods af den manglende kapitalisering og kontraktændringen. Læs kendelse af 19. december 2014 (udbudsdirektivet), GEO mod Vejdirektoratet, her: https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/geo_mod_vejdirektoratet.pdf Side 11 af 11