Den nye udbudslov - hvad skal du vide som tilbudsgiver? v/ partner Anders Birkelund Nielsen og advokatfuldmægtig Stinna Mohr Uddannelsesdagen 2016 2 Overblik - de udvalgte temaer Del I Introduktion Mulighed for direkte salg til ordregiver (uden udbud) Nye udelukkelsesgrunde og relaterede overvejelser Del II Dokumentation af egnethed praktiske råd om bl.a. ESPD Optimering af tilbud på baggrund af offentliggjort evalueringsmetode Klagemuligheder 1
Del I 4 Introduktion til udbudsloven Udbudsloven implementerer udbudsdirektivet (direktiv 2014/24/EU) Enkelte ændringer i tilbudsloven Ikrafttræden pr. 1. januar 2016 Ændringsbestemmelserne finder (også) anvendelse på kontrakter indgået før 1. januar 2016 Ca. 500 udbud er igangsat siden 1. januar 2016 Gamle udbudsregler Udbudsdirektivet (2004/18/EF) Forsyningsvirksomhedsdirektivet (2004/17/EF) Tilbudsloven (afsnit 1 og 2) Nye udbudsregler Udbudsdirektivet (2014/24/EU) Implementeret ved udbudsloven (LOV nr. 1564/15) Forsyningsvirksomhedsdirektivet (2014/25/EU) Implementeret ved BEK 1624/15 Koncessionsdirektivet (2014/23/EU) Implementeret ved BEK 1625/15 Tilbudslovens afsnit 2 afskaffes (erstattes til dels af nye forpligtelser i UBL afsnit IV) 2
5 Hvilke kontrakter skal konkurrenceudsættes? Der er udbudspligt, hvis: Offentlig kontrakt (eller kontrakt til brug for forsyningsvirksomhed), udbudspligtig ydelse, kontraktværdi overstiger relevant tærskelværdi, og ingen undtagelser finder anvendelse Udbudspligtige ydelser Bygge- og anlæg Tjenesteydelser Varer Tærskelværdier 2016 UBL afs. II UBL afs. III UBL afs. IV UBL afs. V FVD TBL Bygge- og anlæg (DKK) Varer og tjenester (DKK) 38.960.213 N/A N/A N/A 38.960.213 0 1.558.409/1.006.628 5.583.000 + grænseoverskridende interesse 500.000 3.116.817 N/A 6 Overblik - væsentligste ændringer Nyskabelserne Ændringer i de udbudspligtige ydelser (delvis FVD) Ændring af formalia - tidligere adgang til udbudsmaterialet og kortere frister (+ FVD) Nye forhandlingsmuligheder Nye udelukkelsesgrunde (+ FVD) Nye krav ved egnethedsvurderingen (+ FVD) Nye tildelingskriterier - og pligt til offentliggørelse af evalueringsmetode (+ FVD) Ændringer i indgåede kontrakter (+ FVD) Ny pligt til at bringe kontrakten til ophør (ikke FVD) 3
7 Mulighed for direkte salg til ordregiver Ophævelse af tilbudslovens afsnit 2 Mulighed for at markedsføre sig til kontrakter om varer og tjenesteydelser, der tidligere var annonceringspligtige efter tilbudslovens afsnit 2 (værdi DKK 500.000-1.006.628/1.558.409) Har kontrakten grænseoverskridende interesse? Hvad er markedsmæssige vilkår? DKK 0-499.999 DKK 500.000-1.006.628/1.558.406 DKK 1.006.628/ 1.558.406 eller mere Ingen særlige pligter Markedsmæssige vilkår Fuldt udbud (UBL afsnit II) Ophævelsen af sondringen mellem bilag IIA- og B-tjenesteydelser Sociale ydelser er nu udbudspligtige efter de lempeligere regler i light-regimet (UBL afsnit III), hvis værdien overstiger DKK 5.592.375 (eller grænseoverskridende interesse) Enkelte ydelser undtages helt fra udbudspligt, fx optagelse af lån (UBL 21) 8 Mulighed for direkte salg til ordregiver Salg af tillægsydelser via en ændring af en bestående kontrakt Bagatelregel (UBL 180/ FVD art. 89, stk. 2) Værdi lavere end i) tærskelværdien, og ii) 10 % (tjenesteydelser/ varer)/ 15 % (bygge- og anlæg) af oprindelig kontrakt Uforudsete forhold (UBL 183/ FVD art. 89, stk. 1, litra c) Ikke grundlæggende ændring, når i) behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver, ii) den samlede værdi af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt, og iii) kontraktens overordnede karakter ikke ændres 4
9 Nye udelukkelsesgrunde og relaterede overvejelser Kun tilbud fra pålidelige og egnede virksomheder må tages i betragtning Obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde (gælder også FVD) Vurdering af egnethed på baggrund af virksomhedens økonomiske og faglige/ tekniske formåen Domme mod personer i ledelsen Pligt til udelukkelse, hvis en person i virksomhedens ledelse er dømt for en handling opført under de obligatoriske udelukkelsesgrunde (bestikkelse, svig, hvidvaskning mv.) UBL 135, stk. 2: Ordregiveren skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, når en person, der er dømt ved endelig dom eller vedtaget bødeforlæg for de handlinger, som er nævnt i stk. 1, er medlem af ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsråd. [ ] Misligholdelse af offentlige kontrakter Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden væsentligt har misligholdt en offentlig kontrakt (eller kontrakt med forsyningsvirksomhed), og dette har (eller kunne have) medført ophævelse UBL 137, stk. 1, nr. 5: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt [ ], og misligholdelsen har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller en lignende sanktion Væsentlig skærpelse ift. (tidligere) udelukkelsesmulighed om alvorlige fejl, jf. U2013.2551H (Vestforbrænding mod DSV) Én misligholdelse medfører (mulig) udelukkelse fra alle offentlige kontrakter Behov for (yderligere) kontraktstyring? Håndtering af konkrete konflikter (ordlyd af evt. forligstekst)? 10 Nye udelukkelsesgrunde og relaterede overvejelser Konkurrencebegrænsende aftaler Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden har indgået en konkurrencebegrænsende aftale UBL 137, stk. 1, nr. 4: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning Hvornår har ordregiver tilstrækkelige plausible indikationer? Ordregivers bevisbyrde (men lempelige krav) Pas på med konsortieaftaler Dansk Vejmarkeringskonsortium, Konkurrenceankenævnet af 11. april 2016 Konkurrencelovens 6 (konkurrencebegrænsende aftaler) Kan virksomheden selv (alene) byde på opgaven (eller én af flere delkontrakter)? Overstiger effektivitetsgevinsterne konkurrencetabet? Erhvervs- og vækstministeren har indkaldt til dialogmøde om konsortiedannelse den 7. juni 2016 Hvor længe kan eller skal ordregiver udelukke virksomheden? Obligatoriske udelukkelsesgrunde Fire år fra datoen for endelig dom eller vedtaget bødeforlæg Frivillige udelukkelsesgrunde To år fra datoen for den relevante hændelse eller handling Hvis man er omfattet af en udelukkelsesgrund, så kan man allerede nu påbegynde self-cleaning Mulighed for at blive pålidelig igen (konkret vurdering) Dokumentation: 1) Erstatning for evt. tab, 2) samarbejde med undersøgelsesmyndigheder og 3) interne foranstaltninger 5
11? Del II 6
13 Dokumentation af egnethed praktiske råd om bl.a. ESPD Historien bag og formålet med ESPD Foreløbigt bevis, som ordregiver skal kræve fra ansøgerne/ tilbudsgiverne Udelukkelse Egnethedskrav Papirudgaven af ESPD? Den elektroniske eespd? 1. januar 2016 Papir eller eespd 18. april 2018 eespd 14 Den elektroniske eespd sådan ser den ud Kilde: Kommissionens website: www. ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=da. Dato: 25. maj 2016. 7
15 Den elektroniske eespd sådan (kan) den se ud Kilde: Kommissionens website: www. ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/response/eo/selection Dato: 25. maj 2016. 16 ESPD hvornår skal den anvendes? Anvendelsesområde Regelsæt Udbudslovens afsnit II Udbudslovens afsnit III Udbudslovens afsnit IV Udbudslovens afsnit V Forsyningsvirksomhedsdirektivet Tilbudsloven Anvendelse? Ja Nej Nej Nej Ja/ nej Nej 8
17 ESPD hvem og hvordan? Hvem skal aflevere ESPD? Ansøgere/ tilbudsgivere Konsortiedeltagere Underleverandører Hvilke dele skal udfyldes? Del II til VI, men husk, at udbudsmaterialet er normerende! Underskrift? Kun hvis ordregiver kræver det! 18 ESPD håndtering i praksis Må der vedlægges bilag? Nej! Udfordringer? Mange! Er der mulighed for at reparere på mangelfulde oplysninger? Ansøger/ tilbudsgiver har ikke krav på det Men ordregiver kan reparere til en vis grænse Hvad kan repareres? Omsætningstal? Højst sandsynligt. Referencer? Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen; nok næppe. Gode råd 9
19 ESPD endelig dokumentation UP: Inden kontrakten tildeles, skal den vindende tilbudsgiver fremlægge endelig dokumentation Modifikation: Pligt til at fremlægge dokumentationen på et tidligere tidspunkt, hvis ordregiver har vurderet, at det er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt U: Der er ikke pligt til at fremlægge dokumentation, hvis: Ordregiver selv kan få adgang til oplysningerne, eller ordregiver allerede har dokumentationen Dokumentationen skal være ordregiver i hænde inden for en passende frist Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skal fristen mindst være 2,5 uge Konsekvens af fristoverskridelse Udelukkelse (UBL 136, nr. 3) Serviceattest? Tro- og loveerklæring? Straffeattest? 20 Optimering af tilbud - på baggrund af evalueringsmetode Udbudsloven indeholder nye (obligatoriske) tildelingskriterier, jf. UBL 162, stk. 1: Pris Omkostninger Bedste forhold mellem pris og kvalitet De nye kriterier indebærer formentlig ikke væsentlige reelle ændringer ift. den nugældende retsstilling Men ordregiver er nu også forpligtet til på forhånd at beskrive evalueringsmetoden (UBL 160) Gælder også udbud omfattet af FVD Gælder muligvis også ved licitationer efter TBL, jf. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Forpligtelserne er endnu ikke afklaret i praksis - og lovbemærkningerne er uklare Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i vejledning af marts 2016: Udbudsmaterialet skal indeholde en meget detaljeret beskrivelse af evalueringsmetoden, og hvis der anvendes en evalueringsmodel baseret på en matematisk formel, udgør formlen en del af den evalueringsmetode, der skal oplyses i udbudsmaterialet Ordregiver er forpligtet til at oplyse mere end blot underkriterier, indhold af underkriterier og vægtning heraf Udbudsmaterialet må fremadrettet forventes at indeholde væsentlige oplysninger af betydning for disponering af tilbud og prioritering af pris ift. kvalitet 10
21 Optimering af tilbud - på baggrund af evalueringsmetode Det vil være lettere at udarbejde gode tilbud, der rammer rigtigt ift. ordregivers ønsker Forudsætter, at man fortolker angivelserne om evalueringsmetoden rigtigt Mulighed for strategisk prissætning? Afhænger af den konkret valgte evalueringsmodel (der findes uendeligt mange) Model med fastlagt prisspænd Tilbudsgiver kan på forhånd udregne sine point Model med laveste pris + X % Tilbudsgiver kender konkurrencesituation (prisspænd i %) ift. sædvanlige konkurrenter Vil ordregivere ofte offentliggøre maksimumpriser, target-sum eller omvendt licitation? Mulighed for efterfølgende kontrol af ordregiver Eksempel på en lineær pointmodel laveste pris + X % 22 Klagemuligheder Få, men væsentlige ændringer ift. tidligere Hvornår skal man indgive en evt. klage? Mulighed for automatisk opsættende virkning Ordregivers evt. forlængede standstill-periode er afgørende Ufravigelige klagefrister Manglende prækvalifikation: 20 dage fra begrundet meddelelse Klager over almindelige udbud: 45 dage fra bekendtgørelse om indgået kontrakt i EU-Tidende Hvad kan man opnå med en klage? Før udbudsloven Uden virkning (kun særlige overtrædelser) Erstatning (svær bevisbyrde) Efter udbudsloven Uden virkning (kun særlige overtrædelser) Erstatning (svær bevisbyrde) Ophør af indgået kontrakt UBL 185, stk. 2: Er en tildelingsbeslutning annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller en rammeaftale, som er indgået på grundlag af beslutningen, til ophør med et passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. [ ] (Gælder ikke for FVD) 11
23? 24 Kontakt Anders Birkelund Nielsen Stinna Mohr Partner København Advokatfuldmægtig København EU- og Konkurrenceret EU- og Konkurrenceret T +45 72 27 34 04 M +45 25 26 34 04 E abn@bechbruun.com T +45 72 27 34 88 M +45 25 26 34 88 E stm@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 12