Rapport om jobklausulloven Maj 2010
Indholdsfortegnelse 1. Indledning og resumé...4 2. Jobklausulloven: Baggrund og regelgennemgang...6 2.1. Indledning...6 2.2. Baggrunden for lovreglerne...6 2.3. Lovens formål og definitioner...8 2.4. Direkte aftale med lønmodtageren og ret til kompensation...10 2.5. Rimelige vikargebyraftaler og virksomhedsoverdragelsesklausuler.11 2.6. Eksisterende jobklausuler omfattes efter 1 år...12 2.7. Forholdet til kollektive overenskomster og anden lovgivning, samt sanktionering og revision...13 3. Anden relevant lovgivning...15 3.1. Indledning og resume...15 3.2 Ansættelsesbevisloven...15 3.3. Funktionærloven...17 3.4. Aftaleloven...18 3.5. Markedsføringsloven...19 3. 6. Konkurrenceloven...20 3.7 Persondataloven...22 4. Synspunkter fra arbejdsmarkedets parter mv...23 4.1. Høringen...23 4.2. Høringssvarene...24 4.3. Generelt om høringssvarene...25 4.4. Bemærkninger og synspunkter fra høringssvarene...25 a. Advokatrådet...25 b. Akademikernes Centralorganisation (AC)...28 c. Business Danmark...29 d. Danmarks Rejsebureau Forening (DRF)...30 e. Dansk Arbejdsgiverforening (DA)...30 f. Dansk Erhverv (DE)...32 g. Danske Forsikringsfunktionærer Landsforening (DFL)...33 h. Dansk Journalistforbund (DJ)...33 i. Finanssektorens Arbejdsgiverforening (FA)...34 j. Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR)...34 k. Funktionærernes og Tjenestemændenes Fællesråd FTF...34 l. Håndværksrådet...36 m. Ingeniørforeningen (IDA)...36 n. Kristelig Arbejdsgiverforening (KA)...40 o. KL...40 p. Kristelig Fagbevægelse KRIFA...40 q. Landsorganisationen i Danmark (LO)...42 r. Ledernes Hovedorganisation...42 n. Plesner Advokatfirma...44 n. SALA...47 5. Bilag...48 A. Høringsnotatet til L 81...48 2
B. Jobklausulloven (som vedtaget)...57 3
1. Indledning og resumé Jobklausulloven (lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler - lov nr. 460 af 17. juni 2008) blev vedtaget med det formål at begrænse brugen af jobklausuler og at sikre, at nødvendige klausuler indgås på en loyal måde over for de berørte lønmodtagere. Lovens udgangspunkt er, at jobklausuler kun er gyldige, når arbejdsgiveren har indgået en direkte aftale med den berørte lønmodtager, herunder om ret til kompensation svarende til reglerne om konkurrence- og kundeklausuler i funktionærloven. Loven trådte i kraft 1. juli 2008 og har siden 1. juli 2009 også fundet anvendelse på gamle jobklausuler indgået før lovens ikrafttræden. I forbindelse med lovens vedtagelse i juni 2008 gav daværende beskæftigelsesminister Claus Hjort Frederiksen tilsagn om, at man i forligskredsen bag loven senest den 1. juni 2010 skulle drøfte og vurdere behovet for justeringer. Til brug herfor blev det bestemt forinden at gennemføre en høring af arbejdsmarkedets parter. I denne rapport gennemgås lovreglerne og retsudviklingen efter lovens ikrafttræden. Rapporten gennemgår desuden resultatet af den høring, Beskæftigelsesministeriet gennemførte i januar måned 2010 til brug for den kommende lovevaluering. Kapitel 2 indeholder en gennemgang jobklausulloven, herunder dens baggrund og dens forhold til kollektive overenskomster og anden lovgivning. Der er endnu ikke kendskab til retssager rejst på baggrund af lovens regler, og loven har indtil videre kun givet anledning til få vejledende udtalelser fra Beskæftigelsesministeriet om lovens arbejdsgiverbegreb, om virksomhedsoverdragelse ved aktiesalg og om ekspropriationserstatning ved jobklausuler gyldigt indgået før lovens ikrafttræden. En nyere voldgiftskendelse har endvidere fastslået, at jobklausuler ikke sig selv er overenskomststridige ud fra et forudsat princip om arbejdstagernes frie bevægelighed. Kapitel 3 følger op i forhold til anden relevant lovgivning, som medvirker til at begrænse brugen af jobklausuler: Ansættelsesbevisloven er med henvisning til en nyere Sø- og Handelsretsdom fundet anvendelig i forhold til jobklausuler, der holdes hemmelige for de ansatte. Dommen resulterede i en rekordstor godtgørelse, idet arbejdsgiveren ikke på behørig vis havde informeret lønmodtageren om en indgået jobklausul. Jobklausullovens krav om en direkte aftale med den berørte medarbejde har åbnet nye muligheder for, at en lønmodtager kan indbringe denne aftale for domstolene efter funktionærlovens regler om konkurrence- og kundeklausuler og efter aftalelovens 36 og 38. Markedsføringsloven beskytter i et vist omfang allerede virksomheder mod illoyal markedsføring fra en ansat eller en tidligere ansat, uanset om der er indgået en jobklausul. Konkurrenceloven er anvendelig i forhold til jobklausuler og rekrutteringsforbud. Konkurrencerådet har her i en afgørelse fra 2008 konstateret, at en 4
brancheforening havde overtrådt konkurrencelovgivningen i en jobklausulkartelsag. Persondataloven er til hinder for, at en virksomhed uden lønmodtagerens samtykke må videregive oplysninger om, at denne person har søgt nyt arbejde, til lønmodtagerens nuværende arbejdsgiver. Det ventes, at Folketinget i 2011 skal behandle et lovforslag til implementering af EU's vikardirektiv med ny særlig regulering af aftaler på vikarområdet. Kapitel 4 gennemgår resultatet af den høring, Beskæftigelsesministeriet i januar 2010 gennemførte blandt et bredt udvalg af organisationerne på arbejdsmarkedet. Der er fortsat stor variation i vurderingen af jobklausulernes udbredelse, og det er ikke muligt at sige noget konkluderende om det faktiske niveau eller udviklingen siden lovens ikrafttræden. Der er blandt organisationerne meget delte holdninger til loven og dens effekt. Mange lønmodtagerorganisationer foretrækker stadig et egentligt strafsanktioneret forbud mod at bruge jobklausuler på arbejdsmarkedet, mens arbejdsgiverne omvendt gerne ser loven helt afskaffet. Overvejende er det tale om kritikpunkter og forslag til ændringer, som også blev rejst i forbindelse med lovens tilblivelse. Høringen påviser efter Beskæftigelsesministeriets vurdering ikke et urimeligt højt niveau i jobklausulernes nuværende udbredelse. Ministeriet ser derfor ikke grund til at foreslå justeringer i loven. Beskæftigelsesministeriet ser fortsat et behov for loven og dens regulering af en arbejdsgivers brug af jobklausuler. Der er med jobklausulloven sket en ensartet regulering i forhold til funktionærlovens regler ved brugen af erhvervsbegrænsende klausuler på det danske arbejdsmarked. 5
2. Jobklausulloven: Baggrund og regelgennemgang 2.1. Indledning Den 1. juli 2008 trådte en ny lov i kraft lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler 1. Loven blev vedtaget med det formål at begrænse brugen af jobklausuler og at sikre, at nødvendige klausuler indgås på en loyal måde over for de berørte lønmodtagere. Lovens udgangspunkt er, at jobklausuler kun er gyldige, når arbejdsgiveren har indgået en direkte aftale med den berørte lønmodtager, herunder om ret til kompensation svarende til reglerne om konkurrence- og kundeklausuler i funktionærloven. Reelt sikrer loven altså en ensartet regulering af en arbejdsgivers brug af erhvervsbegrænsende klausuler. Det sker ved at manifestere et overordnet princip om, at principperne i funktionærloven skal følges. Loven undtager vikarbureauers brug af rimelige vikargebyraftaler og virksomheders brug af jobklausuler i en overdragelsessituation. Loven har med virkning fra den 1. juli 2009 også fundet anvendelse på de eksisterende jobklausuler, der er gyldigt indgået før lovens ikrafttræden. 2.2. Baggrunden for lovreglerne Jobklausuler er en relativt nyobserveret aftalefænomen. Typeeksemplet er den aftale, der indgås mellem virksomheder om i en periode ikke at ansætte eller rekruttere hinandens medarbejdere. Brud herpå sanktioneres i aftalen - oftest ved at der fastsættes en afskrækkende konventionalbod. Jobklausuler tiltrak sig gennem en årrække en del opmærksomhed og kritik, ikke mindst fra lønmodtagerside. Dels fordi de omfattede medarbejdere typisk aldrig blev spurgt eller inddraget, før de ved jobklausuler blev begrænset i deres fremtidige muligheder for ansættelse. Dels fordi medarbejderne oftest slet ikke blev gjort bekendt med, at de var omfattet af en jobklausul. Tværtimod fortrolighedsstemplede virksomhederne jobklausulerne, og hele hemmelighedskræmmeriet herom bevirkede samtidig, at der var et yderst sparsomt kendskab til jobklausulerne, deres udbredelse og det reelle problems omfang. Mere generelt gik kritikken fra lønmodtagerside navnlig på, at jobklausulerne var mobilitetshæmmende for arbejdskraften, løntrykkende for de omfattede lønmodtagere og undergravende for de regler, der allerede fastlagde rammerne for en arbejdsgivers brug af konkurrence- og kundeklausuler aftalt direkte med den enkelte lønmodtager. 1 Lov nr. 460 af 17. juni 2008. 6
Problemstillingen omkring jobklausuler kom særligt frem i lyset i forbindelse med en dom af 28. juli 2006 fra Sø- og Handelsretten 2. Her tog retten stilling til rækkevidden af en aftale indgået mellem to virksomheder om ikke aktivt at rekruttere hinandens medarbejdere. Sø- og Handelsretten fastslog, at aftalen var overtrådt, hvilket udløste betaling i form af en aftalt konventionalbod. Boden blev dog nedsat fra 1,5 mio. kr. til 500.000 kr. Sagen blev anket til Højesteret, men siden forligt. Denne dom vakte en del opsigt. Dels på grund af dommerflertallets fortolkning af rekrutteringsforbuddet, dels på grund af, at de to omhandlede medarbejdere netop var overgået til ansættelse i virksomheden som følge af et virksomhedsopkøb. Dommen gav anledning til en del politisk opmærksomhed og en generel debat om brugen af de såkaldte hemmelige klausuler. Regeringen nedsatte på den baggrund i efteråret 2006 et tværministerielt udvalg sammensat af repræsentanter fra Justitsministeriet, det daværende Ministerium for Familie- og Forbrugeranliggender, Økonomi- og Erhvervsministeriet og Beskæftigelsesministeriet. Udvalget fik til opgave at kortlægge klausulernes anvendelse og udbredelse samt vurdere behovet for regulering. Udvalget måtte imidlertid i sin rapport af 2. april 2007 konkludere, at det - selv ikke på baggrund af de indkomne høringssvar fra arbejdsmarkedets parter - var muligt at vurdere aftalernes udbredelse og virkning. Af samme grund kunne udvalget ikke vurdere behovet for en eventuel regulering, men oplistede i stedet en række elementer, som efter udvalgets opfattelse i den forbindelse kunne komme på tale, bl.a. at virksomhederne i en virksomhedsoverdragelsessituation kunne have et legitimt behov for at indgå og hemmeligholde sådanne erhvervsbegrænsende aftaler 3. Forskellige lovgivningsinitiativer blev herefter overvejet og foreslået 4, men det var ikke muligt i folketingsåret 2006/2007 at nå til politisk enighed om en lovregulering. Den 7. september 2007 underkendte Arbejdsretten en jobklausul 5. Retten fandt, at virksomheden ved at anvende en sådan jobklausul havde handlet i strid med Hovedaftalen mellem DA og LO. En vikarbureauvirksomhed havde i en samarbejdsaftale med en kunde aftalt, at kunden og virksomheder med en nærmere tilknytning til kunden i indtil 12 måneder efter samarbejdsaftalens ophør ikke måtte ansætte de vikarer, som blev udlejet i henhold til samarbejdsaftalen. Arbejdsretten henviste til, at man skjult havde søgt at begrænse et grundvilkår ved vikarbureauansættelse, nemlig at vikarer skal kunne anses for fritstillet over for bureauerne og være berettiget til at tage fast ansættelse hos den kunde, hvortil de er udlejet af et 2 Sag. nr. H0066001 ASN. Dommen er utrykt, men en gennemgang findes i rapporten fra klausuludvalget, nævnt nedenfor i note 3. 3 Se Rapport fra Udvalget om brugen af hemmelige klausuler mv., der begrænser lønmodtagermobiliteten på arbejdsmarkedet - udgivet april 2007 af Beskæftigelsesministeriet. Rapporten findes på Beskæftigelsesministeriets hjemmeside www.bm.dk 4 Der blev den 29. marts 2007 fra oppositionens side fremsat forslag til folketingsbeslutning om forbud mod brugen af hemmelige jobklausuler (B 131), mens regeringen den 18. april 2007 fremsatte sit forslag til lov om oplysningspligt ved brug af erhvervsbegrænsende aftaler (L 212). 5 Sag nr. A2005.721, som findes på Arbejdsrettens hjemmeside www.arbejdsretten.dk. 7
bureau. Dette var i overensstemmelse med, hvad også Højesteret tidligere i en konkret dom havde lagt til grund 6. Arbejdsretten lagde herefter vægt på: at den omhandlede arbejdsstyrke omfattet af samarbejdsaftalen bestod af vikarer, at disse vikarer hverken var gjort bekendt med aftalevilkåret eller havde modtaget nogen økonomisk kompensation herfor, og at aftalen var egnet til at påføre dem en ikke uvæsentlig begrænsning i deres muligheder for at opnå fastansættelse. I hvert fald under disse omstændigheder fandt Arbejdsretten, at det omtvistede aftalevilkår indebar en sådan urimelig og illoyal begrænsning af arbejdstagernes arbejdsmuligheder, at vilkåret måtte anses for stridende mod Hovedaftalens 9, stk. 2. Fortolkningstvivl og sagens omstændigheder gjorde dog, at der ikke skulle udredes bod for brud på hovedaftalen. Den 13. september 2007 blev et svar fra EU-Kommissionen af 18. juli 2007 offentliggjort om visse EU-retlige aspekter ved brugen af jobklausuler. Svaret var foranlediget af en skriftlig forespørgsel fra det danske parlamentsmedlem Ole Christensen 7. Kommissionen tilkendegav, at virksomheders brug af jobklausuler sandsynligvis kan være alvorlige konkurrencebegrænsninger i strid med EU s konkurrenceregler (forudsat at grænseoverskridende handel også påvirkes). Endvidere tilkendegav Kommissionen, at en aftale, som lovligt eller ej potentielt begrænser medarbejdernes fremtidige muligheder for at blive ansat hos andre, kan have virkning svarende til en konkurrenceklausul, og derfor på grund af dens vigtighed for de omfattede lønmodtagere kan ses som et væsentligt vilkår i ansættelsen, som arbejdsgiveren skal oplyse om efter ansættelsesbevisdirektivet 8. Det var på baggrund af denne noget uklare retstilstand, at regeringen fandt det nødvendigt at lovgive og med få ændringer kunne lovforslaget L 81, fremsat 27. februar 2008, vedtages med fuld opbakning fra alle Folketingets partier. 2.3. Lovens formål og definitioner Lovens formål er indsat i lovens 1 nemlig: Loven skal begrænse brugen af jobklausuler og sikre, at nødvendige jobklausuler indgås på en loyal måde over for de berørte lønmodtagere. Et andet hovedsigte var at modvirke, at brugen af jobklausuler skulle udvikle sig til et gratis og attraktivt alternativ til de velkendte konkurrence- og kundeklausuler, der er reguleret i funktionærlovens 18 og 18a. Loven tjener altså til at sikre en ensartet regulering af en arbejdsgivers brug af erhvervsbegrænsende aftaler. Det sker ved at manifestere et princip om, at sådanne erhvervsbegrænsninger kræver en direkte aftale med lønmodtageren selv, herunder at lønmodtageren samtidig får ret til kompensation. 6 Dommen er omtalt i Ugeskriftet for Retsvæsen 1997, s. 1495. 7 Ref. nr. E-1840/2007. 8 Rådets direktiv 91/533 EF af 14. oktober 1991. 8
Omvendt er der ikke tale om en udtømmende regulering, idet det udtrykkeligt i lovforslaget L 81 er tilkendegivet, at de nye regler er at betragte som et supplement til de retlige grænser, der allerede gælder for jobklausuler 9. Loven indeholder desuden en legal definition af selve begrebet jobklausuler. Herved forstås der ifølge lovens 2, stk. 1: aftaler, som en arbejdsgiver indgår med andre virksomheder med henblik på at hindre eller begrænse en lønmodtagers muligheder for at opnå ansættelse i en anden virksomhed, og aftaler, som en arbejdsgiver indgår med en medarbejder med henblik på at hindre eller begrænse andre lønmodtageres muligheder for at opnå ansættelse i en anden virksomhed. Bestemmelsen dækker over at undgå omgåelse af loven og den mangfoldighed, som allerede er observeret omkring jobklausulernes udformning. For eksempel kendes der til aftaler, der ikke direkte forbyder ansættelse, men reelt har denne virkning, fordi der til lønmodtagerens ansættelse i bestemte virksomheder er knyttet en betaling, der har afskrækkende effekt. Loven medtager også de såkaldte medarbejder- eller kollegaklausuler. Herved forstås aftaler, der typisk indgås med ledende nøglemedarbejdere, fx i direktørkontrakter. Disse jobklausuler går typisk ud på at hindre en nøglemedarbejder i at tage andre medarbejdere med, hvis nøglemedarbejderen forlader virksomheden eller starter egen virksomhed i konkurrence med den nuværende arbejdsplads. Beskæftigelsesministeriet har på baggrund af en henvendelse vejledende udtalt sig om, hvordan arbejdsgiverbegrebet skal afgrænses. I henvendelsen var der spurgt til, i hvilket omfang fx aktionærer kan sidestilles med en arbejdsgiver, sådan at en aftale, der indgås mellem en aktionærkreds om ikke at ansætte medarbejdere i et andet selskab er omfattet af loven. Det fremgår af svaret, at der ikke i loven er taget stilling til spørgsmålet, om hvorvidt en arbejdsgiver kan omfatte aktionærer. Hovedformålet med loven er at begrænse virksomheders brug af jobklausuler. Loven skal endvidere sikre, at den eller de lønmodtagere, som ikke er direkte aftalepart i jobklausulaftalen, orienteres og kompenseres for de bindinger, som pålægges dem via en tredjemands aftale. Som det ydereligere fremgår af lovens forarbejder, skal loven også sikre mod omgåelse af funktionærlovens 18 og 18 a om konkurrence- og kundeklausuler. På den baggrund er det ministeriets opfattelse, at arbejdsgiverbegrebet henset til lovens formål ikke bør fortolkes indskrænkende. Det må i sidste ende være en konkret vurdering i forhold til selskabets konstruktion og forholdet mellem aktionærkredsen og den virksomhed, hvis medarbejdere pålægges en binding. I en situation, hvor aktionærkredsen som i det givne eksempel ejer 100 pct. af driftsselskabet, vil aktionærkredsen efter Beskæftigelsesministeriets umiddelbare opfattelse kunne betragtes som en arbejdsgiver i lovens forstand 10. 9 Se hertil nedenfor i afsnit 7. 10 Jf. Beskæftigelsesministeriets brev af 24. november 2009 J.nr. 2009-0007531. 9
2.4. Direkte aftale med lønmodtageren og ret til kompensation Efter loven kan en arbejdsgiver kun gøre en jobklausul gældende i forhold til en lønmodtager, hvis arbejdsgiveren har indgået en skriftlig aftale herom med lønmodtageren, jf. lovens 3. Aftalen skal indeholde oplysninger om, hvorledes lønmodtagerens jobmuligheder konkret begrænses som følge af jobklausulen, og om lønmodtagerens ret til en kompensation. Kompensationen, der mindst skal udgøre halvdelen af lønnen på fratrædelsestidspunktet, udbetales løbende efter lønmodtagerens fratræden i den periode, hvor lønmodtagerens jobmuligheder begrænses som følge af jobklausulen, jf. lovens 4. At jobklausulen ikke kan gøres gældende i forhold til lønmodtageren, betyder, at jobklausulen ikke i forhold til denne lønmodtager kan håndhæves ved domstolene. Aftalen er dermed ikke gyldigt indgået mellem aftaleparterne dvs. arbejdsgiveren og den anden part, som har underskrevet jobklausulen. Aftaleparten kan herefter frit ansætte lønmodtageren, som har været genstand for jobklausulen, også uden at behøve at bekymre sig om risikoen for at blive mødt med krav fra arbejdsgiveren (typisk i form af en aftalt konventionalbod). Kun ved at opfylde lovens 3 og 4, kan arbejdsgiveren sikre sig, at jobklausulen er bindende, og at den kan håndhæves ved domstolene. Loven følger i alt væsentligt principperne i funktionærlovens regler, der regulerer konkurrence- og kundeklausuler. Det gælder: Arbejdsgivers adgang til at modregne lønmodtagerens indtægt fra andet passende arbejde i kravet på kompensation ( 4, stk. 4). Herved overføres samtidig forudsætningsvis de almindelige, uskrevne tabsbegrænsningsregler, hvorefter lønmodtageren har pligt til (aktivt og efter evne) at begrænse det tab, lønmodtageren modtager kompensation for. Det betyder i praksis som minimum, at lønmodtageren i klausulperioden bør være jobsøgende og stå til rådighed for arbejdsmarkedet og ikke uden fyldestgørende grund gå ledig for arbejdsgiverens regning 11. Bortfald af kompensation, hvis arbejdsgiveren berettiget har bortvist lønmodtageren, eller hvis lønmodtageren i forvejen har krav på tilsvarende kompensation i medfør af funktionærlovens regler om konkurrence- og kundeklausuler ( 5) 12. Visse tidsmæssige forudsætninger, hvorefter jobklausuler enten slet ikke eller kun i en begrænset periode kan gøres gældende i forhold til kortvarigt ansatte ( 6) 13. En lempelig adgang for arbejdsgiveren til at opsige jobklausulen ( 7). En arbejdsgiver kan herefter til enhver tid opsige aftalen med lønmodtageren, når det sker med det varsel, der gælder for ansættelsesforholdet efter 3 måneders ansættelse. Opsigelsesvarslet kan dog højest udgøre 1 måneds varsel til en må- 11 Bestemmelsen har samme ordlyd som den tilsvarende regel i funktionærlovens 18, stk. 3, og 18a, stk. 3. 12 Bestemmelsen modsvarer, hvad der gælder for kundeklausuler, herunder at der heller ikke skal svares kompensation for en kundeklausul, hvis funktionæren modtager kompensation for en konkurrenceklausul i medfør af funktionærlovens 18, jf. funktionærlovens 18a, stk. 2, 3. pkt. og 5. pkt. 13 Bestemmelsen har samme ordlyd som den tilsvarende for konkurrence- og kundeklausuler, jf. funktionærlovens 18, stk. 4, og 18a, stk. 4. 10
neds udgang. Bestemmelsens ændrede ordlyd i forhold til den tilsvarende bestemmelse i funktionærloven 14 dækker alene over, at bestemmelsen også skal dække ikke-funktionærer, hvor det ville stride mod lovens formål at fastholde et usædvanligt langt opsigelsesvarsel. 2.5. Rimelige vikargebyraftaler og virksomhedsoverdragelsesklausuler Loven undtager vikarbureauers brug af rimelige vikargebyraftaler og virksomheders brug af jobklausuler i en overdragelsessituation. Det har været alment kendt, at vikarbureauerne opkræver et gebyr eller et honorar, hvis den virksomhed, som vikaren er udsendt til, inden for kort tid vælger at fastansætte vikaren. Loven undtager ikke vikarbureauer som en særlig branche, men alene de ordninger, hvor vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af en udsendt vikar, jf. 2, stk. 2. Der er altså lagt op til, at domstolene kan efterprøve, om et vikargebyr er rimeligt. Det er ikke muligt på forhånd at fastsætte konkrete beløbsgrænser for, hvad der skal forstås ved rimelig betaling. Gebyrets størrelse må ses i sammenhæng med de udgifter, som vikarbureauet med en gebyraftale forsøger at få dækket ind, dvs. typisk omkostningerne til rekruttering (annoncering, samtaler, tests og oplæring), eller hvad en tilsvarende rekrutteringsydelse ville have kostet kunden. Det er op til vikarbureauet at dokumentere, at der er tale om et rimeligt gebyr 15. Der er nu vedtaget et direktiv om vikararbejde i EU (direktiv 2008/104/EC). Direktivet fastsætter grænser for brugen af jobklausuler på vikarområdet, men er ikke til hinder for, at vikarbureauer kan aftale en rimelig kompensation for, at en brugervirksomhed ansætter en udsendt vikar, jf. artikel 6, stk. 2, 2. pkt. Direktivet skal implementeres til dansk ret senest 5. december 2011. Der ventes derfor nu særskilt lovregulering heraf. Lovens 8 fritager også virksomheder, som indgår jobklausuler i forbindelse med forhandlinger om en virksomhedsoverdragelse, men indebærer dog en aftaleretlig regulering, hvorved den tidsmæssige udstrækning af sådanne klausuler begrænses. En jobklausul indgået under sådanne forhandlinger kan opretholdes i op til 6 måneder efter indgåelsen af jobklausulen, uanset om forhandlingerne resulterer i en aftale om virksomhedsoverdragelse. Hvis forhandlingerne resulterer i en aftale om virksomhedsoverdragelse, kan jobklausulen yderligere opretholdes i op til 6 måneder efter tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen. Bestemmelsen tilgodeser særligt de virksomheder, hvor handlen ikke bliver til noget, og hvor virksomheden kan have et legitimt behov for at sikre sig mod, at fortroligt udvekslede oplysninger om medarbejderforhold ikke siden bliver misbrugt, sådan at kvalificerede medarbejdere herefter bliver rekrutteret. Ligeledes tilgodeses den erhverver, der i den første tid efter en overtagelse kan have et legitimt 14 Jf. funktionærlovens 18, stk. 2, 1. og 2. pkt., og 18a, stk. 5. 15 Jf. Arbejdsmarkedsudvalgets betænkning over lovforslaget, afgivet den 4. juni 2008 L 81, bilag 17. 11
behov for at sikre sig i forhold til medarbejdernes tidligere arbejdsgiver, således at erhververen fuldt ud kan anvende og skaffe sig overblik over de overdragne medarbejderressourcer. Beskæftigelsesministeriet har på baggrund af et spørgsmål om, hvorvidt lovens undtagelsesbestemmelse i 8 vedrørende virksomhedsoverdragelse finder anvendelse, når en virksomhed overdrages ved aktier, kommet med en vejledende udtalelse. Af udtalelsen fremgår, at dette ikke er nærmere defineret i loven eller dens forarbejder. Det er ministeriets opfattelse, at hensynene bag en virksomhedsoverdragelse med aktier kan være de samme som hensynene bag en virksomhedsoverdragelse med aktiver. Det kan være, at forhandlingerne foregår på ens præmisser, at der i begge situationer udleveres konfidentielle oplysninger om virksomhederne og deres personale, og at behovet for hemmeligholdelse og for et fortroligt forhandlingsmiljø er identisk. Det er derfor Beskæftigelsesministeriets umiddelbare opfattelse, at begrebet virksomhedsoverdragelse i forhold til 8 kan omfatte aktieoverdragelser. Det er imidlertid ikke enhver aktieoverdragelse, der vil være en virksomhedsoverdragelse. For at 8 kan finde anvendelse, og lovens almindelige krav dermed ikke skal følges, må der efter ministeriets opfattelse være tale om en endog betydelig aktiepost. 16 2.6. Eksisterende jobklausuler omfattes efter 1 år Loven har siden 1. juli 2009 fundet anvendelse på de eksisterende jobklausuler, der er gyldigt indgået før lovens ikrafttræden, jf. lovens 10, stk. 2. Under folketingsbehandlingen blev der tilkendegivet et klart politisk ønske om at lade loven gælde også for allerede eksisterende jobklausuler. Dette tema var genstand for flere spørgsmål og drøftelser i Arbejdsmarkedsudvalget, herunder et åbent samråd med den daværende beskæftigelsesminister og den daværende justitsminister, særligt efter at Justitsministeriet i et notat af 13. maj 2008 gjorde opmærksom på de ekspropriative aspekter forbundet hermed 17. Hovedkonklusionen i notatet var, at en sådan lovgivning havde tilbagevirkende kraft og kunne udgøre et ekspropriativt indgreb over for arbejdsgivere, som med en gyldig indgået jobklausul måtte blive ramt atypisk hårdt heraf. Dette kunne udløse krav om ekspropriationserstatning efter grundlovens 73. Løsningen blev at lade loven åbne mulighed for at foretage ekspropriation i forhold til de virksomheder, der måtte blive ramt atypisk hårdt. Staten skal herefter betale fuldstændig erstatning efter grundlovens 73 om ekspropriation, hvis lovens indgreb over for eksisterende klausuler rammer en virksomhed atypisk hårdt i det enkelte tilfælde, sådan at der vil være tale om et ekspropriativt indgreb. Overgangsperioden på 1 år blev dog samtidig fastsat for at sikre virksomhederne en rimelig mulighed for at indrette sig på den nye retstilstand og for at reducere antallet af tilfælde, hvor loven risikerer at udgøre ekspropriation over for eksisterende aftaler. Beskæftigelsesministeriet har i den anledning modtaget en enkelt henvendelse, hvor ministeriet blev bedt om at bekræfte, at en virksomhed kunne friholdes for eventu- 16 Jf. Beskæftigelsesministeriets brev af 24. november 2009 J.nr. 2009-0007531. 17 Jf. L 81 bilag 9. 12
elle udgifter, der måtte følge af, at der også for en allerede indgået jobklausul skulle tilbydes adgang til kompensation. Det forhold, at virksomheden, som det også efter loven måtte anses for forudsat, indrettede sig på den retstilstand, hvorefter loven efter 1 år skulle gælde også for allerede indgåede jobklausuler, medførte imidlertid efter ministeriets opfattelse ikke i sig selv, at virksomheden havde ret til erstatning efter grundlovens 73 om ekspropriation. Det, som er forudsat i forarbejderne til L 81 for, at der vil være tale om et ekspropriativt indgreb, er således, at vedkommende virksomhed skal være ramt atypisk hårdt, og vurderingen af, om dette er tilfældet, kan i almindelighed ikke foretages på et tidspunkt, hvor virksomhedens pligt til at betale kompensation efter loven ikke er aktualiseret. 18 2.7. Forholdet til kollektive overenskomster og anden lovgivning, samt sanktionering og revision Lovens 9 åbner mulighed for, at arbejdsmarkedets parter kan fravige reglerne ved kollektiv overenskomst. Dette kan ske ved regler, der udtrykkeligt er vedtaget som en afvigende regulering, men også ved mere generelle bestemmelser, når disse ud fra en fortolkning begrænser jobklausuler. Dette var tilfældet i den føromtalte sag, hvor Arbejdsretten i dom af 7. september 2007 tog stilling til forståelsen af 9, stk. 2 i Hovedaftalen mellem DA og LO. Det er også muligt ved kollektiv overenskomst at regulere, hvorledes vikargebyraftalerne nævnt i 2, stk. 2, skal håndteres i forhold til den vikaransatte 19. I en nyere faglig voldgiftskendelse af 2. september 2009 20 søgte LO at få fastslået, at en jobklausul inden for byggesektoren uden videre i sig selv var overenskomststridig, uanset hvad der var aftalt med de berørte vikarer. Synspunktet var, at jobklausulen stred mod overenskomstens opsigelsesregler, herunder den forudsatte frie bevægelighed for lønmodtagerne. Uanset opmanden fandt støtte i Arbejdsrettens praksis for et princip om arbejdstagernes frie adgang til at søge beskæftigelses som overenskomstforudsætning, fandt opmanden ikke holdepunkter for en forståelse af dette princip som noget absolut. Opmanden bemærker, at det også i den arbejdsretlige litteratur om erhvervsfriheden som overenskomstforudsætning må antages, at fastlæggelsen af, hvad der er tilladeligt efter overenskomsten kan være uhyre vanskeligt, eftersom hensynet til den fulde erhvervsfrihed ofte må afvejes over for andre tyngende hensyn. For vikarbureauet, der udsendte medarbejdere til andre virksomheder, som kunne have en interesse i selv at ansætte de pågældende medarbejdere, gjorde der sig sådanne særlige hensyn gældende, at en overenskomstforudsætning om arbejdstagernes frie bevægelighed ikke kunne gøre en jobklausul overenskomststridig uden hensyn til, hvorledes den anvendes i forhold til vikarerne, herunder om den indgår i deres ansættelsesgrundlag med rimelig kompensation for den påtagne begrænsning. I øvrigt blev det fra den daværende beskæftigelsesministers side understreget, at det ikke med lovforslaget L 81 var tilsigtet at lempe de retlige grænser, der allerede 18 Jf. Beskæftigelsesministeriets svar af 30. oktober 2009 i sagsnr. 2009-0008075. 19 Jf. Arbejdsmarkedsudvalgets betænkning over lovforslaget, afgivet den 4. juni 2008 L 81, bilag 17. 20 Jf. FV 2007.88 (Forbundet Træ-Industri-Byg i Danmark mod Dansk Byggeri) 13
i dag var gældende for jobklausuler. Det var heller ikke meningen, at en arbejdsgiver skulle kunne pålægge en lønmodtager konkurrence- og kundeklausuler i videre omfang end før. De hidtidige retlige grænser gælder altså stadig også selv om disse ikke nødvendigvis har været endelig fastlagt, men fortsat er under fortolkning ved de retslige instanser 21. Loven indskrænker heller ikke udstrækningen af forbuddet mod konkurrencebegrænsende adfærd i konkurrenceloven. Uanset en jobklausul er i overensstemmelse med den nye lov, kan jobklausulen altså være i strid med anden lovgivning eller retlige grænser, som følger af anden retskilde, såsom kollektiv overenskomst, dommerskabt ret mv. Et tema, der optog særlig opmærksomhed i forbindelse med lovforslagets behandling, var spørgsmålet om at indføre yderligere sanktioner over for arbejdsgiveren i form af godtgørelse eller bøde, særligt hvis kravet om en direkte aftale med den berørte lønmodtager ikke blev fulgt. Partierne bag forslaget nåede dog til enighed om, at i det omfang jobklausuler allerede udgør et væsentligt vilkår i ansættelsesbevislovens/-direktivets forstand, så vil en arbejdsgivers manglende orientering af lønmodtageren om en jobklausul medføre, at lønmodtageren kan tilkendes en godtgørelse ved de retslige instanser. Beskæftigelsesministeren gav her tilsagn om at ville ændre reglerne, hvis domstolene skulle nå frem til, at jobklausuler ikke allerede udgør et væsentligt vilkår efter ansættelsesbevisreglerne 22. Se nærmere herom i kapitel 3.2. Som opfølgning på de drøftelser, der gik forud for vedtagelsen af loven, gav beskæftigelsesministeren yderligere tilsagn om, at partierne bag det samlede forslag senest den 1. juni 2010 skulle mødes for at vurdere behovet for justeringer 23. Til brug herfor ville Beskæftigelsesministeriet foretage en ny høring hos arbejdsmarkedets parter. 21 Se bemærkninger til L 81, fremsat den 27. februar 2008, og også beskæftigelsesministerens svar på Arbejdsmarkedsudvalgets spørgsmål nr. 25 og 29 til L 81. 22 Jf. Arbejdsmarkedsudvalgets betænkning over lovforslaget, afgivet den 4. juni 2008 L 81, bilag 17. 23 Jf. Arbejdsmarkedsudvalgets betænkning over lovforslaget, afgivet den 4. juni 2008 L 81, bilag 17. 14
3. Anden relevant lovgivning 3.1. Indledning og resume Som nævnt i kapitel 2 var det ikke med klausulloven tilsigtet at lempe de retlige grænser, der allerede inden lovens ikrafttræden begrænsede brugen af jobklausuler. Dette kapitel følger op i forhold til anden relevant lovgivning, som allerede blev behandlet i det tværministerielle udvalgs rapport fra 2007. Der skal særligt nævnes: Ansættelsesbevisloven er fundet anvendelig i forhold til jobklausuler, der holdes hemmelige for de ansatte. Domstolene har således tilkendt en rekordstor godtgørelse i en sag, hvor arbejdsgiveren ikke havde informeret lønmodtageren om en indgået jobklausul. Selvom jobklausulloven nu stiller krav om en egentlig aftale med den berørte lønmodtager, har dommen formentlig stadig betydning i tilfælde, hvor en jobklausul måtte blive håndhævet uden lønmodtagerens accept. Jobklausullovens krav om en direkte aftale med den berørte medarbejde åbner nye muligheder for, at en lønmodtager kan indbringe denne aftale for domstolene efter funktionærlovens regler om konkurrence- og kundeklausuler og efter aftalelovens 36 og 38. Markedsføringsloven beskytter i et vist omfang allerede virksomheder mod illoyal markedsføring fra en ansat eller en tidligere ansat, uanset om der er indgået en jobklausul. Konkurrenceloven er anvendelig i forhold til jobklausuler og rekrutteringsforbud. Konkurrencerådet har således i en afgørelse fra 2008 konstateret, at en brancheforening overtrådte konkurrencelovgivningen i en jobklausulkartelsag. Persondataloven er til hinder for, at en virksomhed uden lønmodtagerens samtykke må videregive oplysninger om, at denne person har søgt nyt arbejde, til lønmodtagerens nuværende arbejdsgiver. Der ventes som nævnt i kapitel 2, at Folketinget næste år skal behandle et lovforslag med ny særlig regulering på vikarområdet til implementering af EU's vikardirektiv. 3.2 Ansættelsesbevisloven Ansættelsesbevisreglernes anvendelighed i forhold til jobklausuler tiltrak sig særlig opmærksomhed i forbindelse med vedtagelsen af jobklausulloven. Det gjaldt særligt spørgsmålet om, hvorvidt en jobklausul udgør et væsentligt vilkår i ansættelsesbevislovens 24 /-direktivets 25 forstand med den følge at en manglende 24 Jf. lovbekendtgørelse nr. 1011 af 15. august 2007 om arbejdsgivers pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene for ansættelsesforholdet. 15
orientering af lønmodtageren kan medføre, at der tilkendes lønmodtageren en godtgørelse. Samtidig med behandlingen af L 81, behandlede domstolene en sag vedrørende ansættelsesbevislovens anvendelighed på jobklausuler (den såkaldte Prosa-sag). Beskæftigelsesministeren gav samtidig tilsagn om at ville ændre reglerne, hvis domstolene skulle komme frem til, at jobklausuler ikke udgør et væsentligt vilkår efter ansættelsesbevisreglerne. Der var herefter under udvalgsbehandlingen i Folketinget flertal for at afvente denne domstolsafklaring. I Prosasagen havde en tidligere medarbejder stævnet sin arbejdsgiver for, at han under sin ansættelse havde været omfattet af en eller flere jobklausuler. Der skulle navnlig være indgået en jobklausul i forbindelse med et virksomhedssalg. Sagen var genstand for en del omtale, da det var bestridt af virksomheden, at den anvendte jobklausuler, men et tidsskrift var kommet i besiddelse af en indgået jobklausul, som blev offentliggjort. I dommen af 4. december 2008 blev virksomheden frifundet, idet Landsretten begrundede sin dom med, at jobklausulen efter sin egen ordlyd netop ikke omfattede det selskab, hvor medarbejderen var ansat. Landsretten undlod dermed at tage stilling til det principielle spørgsmål om ansættelsesbevis- lovens anvendelighed i forhold til jobklausuler 26. Der er imidlertid med Sø- og Handelsrettens dom fra 19. december 2008 27 truffet en principiel afgørelse om, at en arbejdsgiver efter ansættelsesbevisreglerne har pligt til at oplyse sine ansatte om brugen af jobklausuler. Sagen angik en konsulentansat dyrlæge, som fik afslag på en fastansættelse med henvisning til en jobklausul, som virksomheden havde indgået med arbejdsgiveren. Jobklausulen havde dermed i sagen haft konkret betydning for den pågældende. Sø- og Handelsretten fastslog, at en jobklausul var et væsentligt vilkår i ansættelsesbevislovens forstand. Der blev tilkendt 75.000,00 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Dommen er klar i forhold til ansættelsesreglernes anvendelighed tilmed er der tale om en rekordstor godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Beskæftigelsesministeriet har ikke kendskab til andre verserende eller afgjorte sager. Der blev ikke med jobklausulloven lagt op til nye oplysningspligter. Dels kunne sådanne bestemmelser i højere grad tages til indtægt for, at der samtidig skete en blåstempling af jobklausuler, når blot der var oplyst herom, hvilket ikke var til- sigtet. Dels var man opmærksom på allerede gældende oplysningspligter, særligt efter ansættelsesbevisloven, hvis anvendelighed i forhold til jobklausuler dog endnu ikke var klart fastslået ved lovens tilblivelse. 28 25 Rådets direktiv 91/533/EF af 14. oktober 1991 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet. 26 Dommen er yderligere omtalt i note 48 nedenfor. 27 Dommen er omtalt i Ugeskriftet for Retsvæsen 2009, s. 817f. 28 For fuldstændighedens skyld skal nævnes, at der også gælder en informationspligt efter 5 i virksomhedsoverdragelsesloven (lovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002). Denne bestemmelses anvendelighed i forhold til jobklausuler er fortsat usikker, herunder hvor vidt bestemmelsen vil have et selvstændigt indhold henset til underretningspligten efter ansæt- 16
3.3. Funktionærloven Funktionærloven 29 regulerer retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. Loven gælder dermed kun for de lønmodtagere, som er funktionærer i lovens forstand, jf. 1, eller som har aftalt, at loven skal gælde i deres ansættelsesforhold 30. Af særlig relevans for de erhvervsbegrænsende klausuler er her funktionærlovens 18 og 18a, som tidligere er gennemgået i det tværministerielle udvalgs rapport fra april 2007. Konkurrence- og kundeklausuler er i funktionærlovens forstand aftaler, som indgås direkte mellem en arbejdsgiver og en funktionær. Det er aftaler, hvorved funktionæren i en aftalt periode og mod en aftalt kompensation afstår fra efter ansættelsen at foretage visse konkurrencehandlinger i forhold til sin tidligere arbejdsgiver. Aftalen vil almindeligvis indeholde en sanktion ved overtrædelse (typisk en konventionalbod) og evt. mulighed for fogedforbud. Funktionærlovens 18 og 18 a fik deres nuværende ordlyd ved en lovændring i 1999 31. Formålet var ud fra de modsatrettede hensyn til funktionærens mobilitet og arbejdsgiverens konkurrenceevne at sikre den generelle mobilitet på arbejdsmarkedet. Det skulle blive dyrere at pålægge en klausul, hvilket skulle tilskynde arbejdsgiveren til i hvert enkelt tilfælde nøje at overveje, om en klausul vitterlig var nødvendig. Men også særlige modregningsregler skulle motivere til, dels at en klausul ikke formuleres unødigt bredt, dels at funktionæren gør sit til at få andet job i klausulperioden - også for at undgå forbliven på offentlig forsørgelse 32. Beskyttelsen ved konkurrence- og kundeklausuler består i hovedtræk i visse gyldighedsbetingelser: At kun betroede funktionærer kan påtage sig en konkurrenceklausul, At såvel en konkurrence- som en kundeklausul skal indgås skriftligt, At der i aftalen skal indgå en løbende kompensation til funktionæren i den periode, klausulen løber. Kompensationen skal som minimum udgøre 50 pct. af lønnen på fratrædelsestidspunktet. telsesbevisloven. Bestemmelsen i virksomhedsoverdragelsesloven er strafsanktioneret, jf. 7. 29 Jf. lovbekendtgørelse nr. 68 af 21. januar 2005 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. 30 Loven er præceptiv, således at den ikke ved aftale kan fraviges til ugunst for funktionæren, jf. lovens 21. Dog er det udtrykkeligt i loven fastslået, at en række af bestemmelserne om konkurrence- og kundeklausuler kan fraviges ved kollektiv overenskomst. Der er dog ikke kendskab til kollektive aftaler, hvor arbejdsmarkedets parter har udnyttet denne adgang til at fravige reglerne. 31 Jf. lov nr. 1414 af 22. december 2004 ændring af lov om ændring af lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (Ophævelse af revisionsbestemmelsen). 32 Reglerne blev i medfør af en lovbestemt revisionsbestemmelse revideret i 2004 og forinden indgående behandlet i den redegørelse, som er udarbejdet i september 2004 til brug for lovrevisionen. Redegørelsen er udarbejdet af det særligt nedsatte udvalg om konkurrence- og kundeklausuler med deltagelse af arbejdsmarkedets parter. Redegørelsen findes på Beskæftigelsesministeriets hjemmeside på www.bm.dk 17
Ved en konkurrenceklausul har funktionæren dog krav på, at de første 3 måneders kompensation udbetales som et engangsbeløb i minimumskompensation. Herudover er der særlige regler om arbejdsgiverens adgang til at opsige en klausul og til i klausulperioden at modregne i funktionærens kompensation. Ligeledes er der visse begrænsninger for brug af disse klausuler ved kortvarige ansættelser, ligesom en arbejdsgiver ved en kundeklausul har pligt til at identificere de enkelte kunder, som udover funktionærens egne skal være omfattet af forpligtelsen. Med jobklausulloven er funktionærlovens principper videreført i forhold til en arbejdsgiveres brug af jobklausuler. Det er derfor også muligt at opfylde jobklausullovens krav om en direkte aftale med den berørte medarbejde i form af en konkurrence- eller kundeklausul, hvis denne klausul dækker området for jobklausulen. Omvendt vil der, i det omfang den direkte aftale udgør en konkurrenceklausul, fortsat også gælde et krav om, at kun betroede funktionærer gyldigt kan pålægges en konkurrenceklausul. Det har altså på ingen måde været hensigten med jobklausulloven, at der skulle kunne indgås kunde- og konkurrenceklausuler i videre omfang, end hvad der hidtil er bestemt i funktionærlovens gyldighedsbetingelser. Det bemærkes, at der tilsvarende i retspraksis uden for funktionærlovens område ved bedømmelsen af en konkurrenceklausul er lagt vægt på, om lønmodtageren har indtaget en betroet stilling 33. Sådanne hidtidige retlige grænser gælder altså stadig, jf. ovenfor i kapitel 2.7. I flere sager er det fra lønmodtagers side gjort gældende, at jobklausuler skulle bedømmes efter funktionærlovens regler herunder ud fra omgåelsesbetragtninger. Indtil videre kendes der dog ikke til retspraksis, hvor domstolene har givet medhold og fundet grundlag for at anvende funktionærlovens bestemmelser. Sagerne vedrører dog forhold, der ligger forud for jobklausullovens ikrafttræden. 34 Retspraksis efter funktionærlovens 18 og 18 a i funktionærloven vil i vidt omfang være relevant ved fortolkning af jobklausulloven 35. 3.4. Aftaleloven Aftaleloven 36 fastsætter regler om, hvorledes aftaler på det formueretlige område gyldigt indgås, herunder ved fuldmagt, men regulerer også de såkaldte ugyldige viljeserklæringer. Af særlig relevans for de erhvervsbegrænsende klausuler er her aftalelovens 36 og 38, som tidligere er gennemgået i det tværministerielle udvalgs rapport fra april 2007. 33 Der henvises til L 81 høringsnotatets punkt 3 og spørgsmål nr. 25. 34 Jf. den såkaldte Prosa-sag og sagen omtalt i note 27, hvor retten fandt, at jobklausulen ikke blev formuleret som en kundeklausul, men som en jobklausul, så funktionærloven kunne ikke finde anvendelse. 35 Se hertil gennemgangen af praksis i redegørelsen fra september 2004 til brug for den daværende lovrevision. 36 Jf. lovbekendtgørelse nr. 781 af 26. august 1996 om aftaler og andre retshandler på formuerettens område. 18
Efter 36 i aftaleloven den såkaldte generalklausul tilkommer der domstolene en forholdsvis fri adgang til at gribe regulerende ind i et aftaleforhold for helt eller delvist at tilsidesætte en aftale eller ændre den. Denne regulering vil finde sted, hvis det er urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre [aftalen] gældende. En delvis tilsidesættelse kan fx bestå i, at et enkelt vilkår i aftalen ændres eller tilsidesættes, eller at hele aftalen lempes. Aftalelovens 38 er en specialregel om konkurrenceklausuler. Efter 38, stk. 1, kan en konkurrenceklausul tilsidesættes, hvis den går videre end påkrævet for at værne imod konkurrence eller på en urimelig måde indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv. Efter 38, stk. 2, kan en konkurrenceklausul ikke gøres gældende af en arbejdsgiver, hvis den ansatte opsiges eller afskediges uden at have givet rimelig anledning til opsigelsen, eller den ansatte selv fratræder sin stilling, og arbejdsgiverens undladelse af at opfylde sine forpligtelser har givet den ansatte gyldig grund til at fratræde. En konkurrenceklausul vil dermed bortfalde, hvis den ansatte opsiges på grund af virksomhedens forhold, fx som følge af omstruktureringer eller nødvendige besparelser. Tilsvarende vil gøre sig gældende, hvis der er tale om en usaglig opsigelse af den ansatte. I Sø- og Handelsrettens dom af 28. juli 2006 fandt aftalelovens 36 anvendelse, idet domstolen nedsatte den aftalte konventionalbod fra 750.000 kr. til 250.000 kr. pr. overtrædelse, idet boden var usædvanlig høj for branchen. Problemstillingen i forhold til jobklausuler har dog især været knyttet til, at aftalelovens bestemmelser kun kan påberåbes af aftalens direkte parter. En berørt medarbejder menes dermed ikke at kunne få en jobklausul ændret eller tilsidesat efter aftalelovens 36, når medarbejderen ikke selv er part i aftalen. Jobklausulloven stiller nu krav om en direkte aftale mellem arbejdsgiver og den berørte medarbejder. Den berørte medarbejder vil dermed nu kunne indbringe denne aftale for domstolene efter aftalelovens bestemmelser, herunder med henblik på regulering efter aftalelovens 36. I den omfang den direkte aftale med medarbejderen udgør en konkurrenceklausul vil endvidere kunne ske tilsidesættelse eller bortfald efter aftalelovens 38. Bortfalder den direkte aftale mellem medarbejder og arbejdsgiver, bortfalder også arbejdsgiverens mulighed for at gøre jobklausulen gældende over for lønmodtageren 37. Justitsministeriet har i øvrigt oplyst, at man ikke er bekendt med nyere praksis efter aftaleloven af relevans for problematikken omkring jobklausuler. 3.5. Markedsføringsloven Markedsføringsloven 38 regulerer markedsføringsaktiviteter fra private erhvervsdrivende. Offentlig virksomhed, der kan ligestilles hermed, er tillige omfattet. Loven fastsætter minimumsstandarder for virksomhedernes markedsadfærd. Det 37 Jf. L 81 svar på spørgsmål nr. 25 og 27. 38 Jf. lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring. 19
overordnede formål er at sikre, at erhvervsvirksomhed drives tilbørligt og rimeligt under hensyn til såvel konkurrenter og andre erhvervsdrivende som til forbrugere og almene samfundsinteresser. Af særlig relevans i forhold til problematikken om jobklausuler er markedsføringslovens 1 og 19, der bl.a. angår beskyttelsen mod illoyal markedsføring fra en ansat eller en tidligere ansat. Ifølge markedsføringslovens 1 skal erhvervsdrivende omfattet af markedsføringsloven udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Markedsføringslovens 19 indeholder en regel til beskyttelse af erhvervsvirksomheders konkurrencemæssigt følsomme oplysninger, de såkaldte erhvervshemmeligheder. Bestemmelserne er tidligere nærmere gennemgået i det tværministerielle udvalgs rapport fra april 2007. Heraf fremgår det, at markedsføringsloven ifølge retspraksis har størst betydning i de situationer, hvor der ikke foreligger en særlig aftale med den ansatte, fx i form af en konkurrence- eller kundeklausul. En sådan særlig aftale må formentlig også omfatte en aftale efter jobklausullovens 3. Det fremgik også af rapporten, at markedsføringsloven i praksis også er blevet påberåbt i sager om affolkning af virksomheder, hvor nøglemedarbejdere eller hele afdelinger er overgået til ansættelse i en konkurrerende virksomhed. Indtil videre kendes der dog ikke til retspraksis, hvor domstolene har givet medhold og fundet grundlag for at nedlægge et fogedforbud i denne situation. Det fremgik endelig, at en række erhvervsorganisationer tidligere havde rettet kritik af markedsføringslovens 19 (den daværende 10), idet beskyttelsen ansås for utidssvarende og utilstrækkelig. Forbrugerstyrelsen har oplyst, at der siden lov om arbejdsgiveres brug af job klausuler trådte i kraft, ikke over for Forbrugerstyrelsen har været rejst yderligere kritik af 19 i markedsføringsloven. Forbrugerstyrelsen oplyser også, at man ikke er bekendt med nyere domspraksis i forhold til 19 af relevans for problematikken om jobklausuler. Det bemærkes dog, at 19 ikke falder ind under styrelsens kerneområde, som er forbrugerbeskyttelse, og at styrelsen derfor ikke er aktiv i forhold til at følge med i praksis på dette område. Tilsvarende gælder for Forbrugerombudsmanden, der navnlig ud fra hensynet til forbrugerne, fører tilsyn med, at loven overholdes. 3. 6. Konkurrenceloven Konkurrenceloven 39 har til formål at fremme effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. Loven omfatter enhver form for erhvervsvirksomhed, jf. 2. Loven omfatter imid- 39 Jf. lovbekendtgørelse nr. 1027 af 21. august 2007 som ændret ved lov nr. 375 af 27. maj 2008 og lov nr. 1336 19. december 2008. 20