NOTAT OM UDSKILLELSE AF SYDHAVNEN ADVOKATFIRMA WWW.KROMANNREUMERT.COM Norddjurs Kommune ("NK") ejer 100% af aktiekapitalen i Grenaa Havn A/S ("GH"). GH ejer havnearealerne ved Grenaa Havn, som kan opdeles i sydhavnen ("Sydhavnen") og nordhavnen ("Nordhavnen"). På nuværende tidspunkt udgør de aktiviteter, der drives fra Sydhavnen i det væsentligste udlejning af havnerelaterede bygninger og arealer, mens der i Nordhavnen drives almindelig havnevirksomhed. NK ønsker at udskille Sydhavnen fra GH, således at NK opnår ejerskab til Sydhavnen enten direkte eller indirekte via et af NK ejet aktieselskab, der alene skal eje Sydhavnen. NK har bedt Kromann Reumert undersøge, om der i henhold til: CVR-NR. DK 62 60 67 11 ADVOKAT MARIE HOLST KØBENHAVN TLF.: +45 38 77 46 51 MOB.: +45 23 31 15 12 MHO@KROMANNREUMERT.COM ANSVARLIG PARTNER KIM TRENSKOW 1. Havneloven eller Kommunalfuldmagten; 2. Vedtægterne for GH; eller 21. JULI 2015 SAGSNR. 1032584 MHO/MHO DOK. NR. 22777372-5 3. Relevante skatteretlige regler, er noget til hinder for at NK opnår ejerskab til Sydhavnen enten direkte eller indirekte via et af NK ejet aktieselskab enten (i) ved køb til markedspris, (ii) ved en udbytteudlodning eller (iii) ved en spaltning, herunder om der er risiko for, at GH vil miste sin skattefritagelse. 1. AD 1 - HAVNELOVEN OG KOMMUNALFULDMAGTEN 1.1 Havneloven GH's nuværende aktiviteter udøves i henhold til tilladelse efter havneloven meddelt af Kystdirektoratet (efter delegation fra Trafikministeriet). Som anført nedenfor i afsnit 2.3 vil NK's overtagelse af (direkte eller indirekte) ejerskab til Sydhavnen i givet fald skulle ske ved ophørsspaltning af GH. Dette nødvendiggør indhentelse af samtykke fra Kystdirektoratet. Vi ser ikke umiddelbart noget til hinder for at samtykke meddeles, men bemærker, at det kan give anledning til fastsættelse af nye vilkår i forhold til den gældende tilladelse.
1.2 Kommunalfuldmagten Det lægges til grund, at de aktiviteter, der i dag udøves af GH, ligger inden for rammerne af kommunal opgavevaretagelse. En opdeling af aktiviteterne på to selvstændige 100 % ejede selskaber frem for et vil ikke indebære at aktiviteterne ikke længere kan anses for omfattet af kommunalfuldmagten. Ved den fortsatte udvikling af Sydhavnen skal NK naturligvis sikre sig at de videre udviklede aktiviteter ligger inden for kommunalfuldmagten. 2. AD 2 - VEDTÆGTERNE FOR GH 2.1 Udbytteudlodning af arealerne Det følger af GH's vedtægter, at selskabets overskud alene kan anvendes til opfyldelse af selskabets formål, bortset fra udbytte, der svarer til normal forrentning af selskabskapitalen. GH kan således alene udlodde midler til dets ejere i begrænset omfang. Da de skatteretlige konsekvenser af en udbytteudlodning, som anført nedenfor i afsnit 3.3 er usikre og det derfor anbefales ikke at overdrage Sydhavnen ved en udbytteudlodning, behandles denne mulighed ikke yderligere. 2.2 Almindelig overdragelse Der er i henhold til GH's vedtægter ikke noget til hinder for, at NK køber Sydhavnen af GH, men en sådan overdragelse vil skulle ske ved NK's betaling af markedsprisen for Sydhavnen. På grund af de meget begrænsede muligheder for at udlodde udbytte, vil købesummen (bortset fra den del heraf, der svarer til en almindelig forrentning af selskabskapitalen) skulle forblive indestående hos GH. Endvidere vil der skulle betales variabel tinglysningsafgift, dvs. 0,6% af købesummen (eller den offentlige ejendomsvurdering afhængig af hvilken af disse, der er højest). Af disse grunde anser vi ikke denne mulighed for at være attraktiv for NK. 2.3 Spaltning af GH Som beskrevet i afsnit 3.1 vil NK's ønske om udskillelse af Sydhavnen fra GH, kunne opnås gennem en ophørsspaltning af GH, hvorved Nordhavnen og Sydhavnen hver især placeres i to nye selskaber, der opstår som led i spaltningen, mens GH ophører som en juridisk enhed. En spaltning af GH som beskrevet i afsnit 3.1 kan gennemføres inden for rammerne af GH's vedtægter. Ophørsspaltningen skal vedtages med 2/3's flertal på en generalforsamling i GH. Idet NK råder over samtlige stemmer, kan spaltningen således vedtages uden videre. Forud for vedtagelsen af spaltningen på generalforsamlingen, skal GH's bestyrelse underskrive en spaltningsplan, som skal offentliggøres i Erhvervsstyrelsens IT-system. Generalforsamlingen kan tidligst vedtage spaltningen fire uger efter spaltningsplanens offentliggørelse. SIDE 2
3. SKATTEMÆSSIGE OVERVEJELSR GH, som er 100% ejet af NK, driver havnevirksomhed samt havnerelateret virksomhed som fx erhvervsmæssig transport af gods, køretøjer og personer. Efter det oplyste er GH skattefritaget i medfør af selskabsskattelovens 3, stk. 1, nr. 4. Efter denne bestemmelse er havne skattefritaget, hvis det ved vedtægtsbeslutning er bestemt, at indtægter alene kan anvendes til havnens formål (bortset fra normal forrentning eller tilbagebetaling af indskudskapital), og havnen er åben for offentlig trafik. 3.1 Ophørsspaltning af GH Efter vores opfattelse kan NK s ønske om rådighed over Sydhavnen opnås ved en skattefri ophørsspaltning af GH. I forbindelse med spaltningen stiftes to nye selskaber, (her kaldet Newco 1 og Newco 2), som skal fungere som modtagende selskaber for GH s aktiver og passiver, herunder eventuel goodwill og øvrige immaterielle aktiver. Newco 1 vil være modtagende selskab for de aktiver og passiver, som i dag betegnes Nordhavnen, og Newco 2 vil være modtagende selskab for de aktiver og passiver, som vedrører Sydhavnen. NK, der er eneaktionær i GH, vil efter spaltningen eje alle aktierne Newco 1 (Nordhavnen/Grenaa Havn) og Newco 2 (Sydhavnen). Det er vores vurdering, at omstruktureringen kan gennemføres som en skattefri spaltning uden tilladelse i medfør af fusionsskattelovens kapitel 4. Vi lægger vægt på, at GH som et dansk A/S er omfattet af kredsen af selskaber, som kan anvende fusionsskattelovens regelsæt. Den omstændighed at GH er skattefritaget i medfør af selskabsskattelovens 3, stk. 1, nr. 4 ændrer ikke på, at GH har adgang til at benytte fusionsskattelovens regler jf. fx SKM 2011.831SR. En skattefri spaltning er betinget af, at en række betingelser er opfyldt. Som eksempel kan det nævnes, at NK som udgangspunkt skal vederlægges med aktier i de modtagende selskaber (Newco 1 og Newco 2). Herudover er det en betingelse, at forholdet mellem de aktiver og de forpligtelser, der overdrages ved spaltningen, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i GH. Newco 1 kan videreføre GH s skattefritagne aktivitet hvis betingelserne i selskabsskattelovens 3, stk. 1, nr. 4 er opfyldt. Det betyder, at det skal fremgå af NewCo 1 s vedtægter, at havnens indtægter, bortset fra normal forrentning eller tilbagebetaling af en eventuel indskudskapital, udelukkende kan anvendes til havnens formål, og at havnen fortsat er åben for offentlig trafik. Selve spaltningen er efter vores opfattelse ikke til hinder for, at der fortsat kan drives havnevirksomhed omfattet af skattefritagelsesbestemmelsen, da spaltningen gennemføres ved en skattefri omstrukturering. For både Newco 1 og Newco 2 indebærer spaltningen, at de overførte aktiver og passiver anses for anskaffet på det tidspunkt og til de anskaffelsessummer, som var gældende for GH (succession). For Newco 2 indebærer spaltningen, at der indtræder skattepligt af det økonomiske resultat af selskabets virksomhed efter de almindelige regler i selskabsskatteloven (medmindre Sydhavnen isoleret set kan opfylde betingelserne for skattefritagelse - det antager vi ikke vil være tilfældet). Det betyder fx, at de indtægter som Sydhavnen genererer, er skattepligtige. SIDE 3
3.2 Grenspaltning Som et alternativ til en ophørsspaltning kan det overvejes at gennemføre en skattefri grenspaltning. Ved en skattefri grenspaltning overføres Sydhavnen til et nystiftet selskab, mens Nordhavnen fortsat drives af GH. I modsætning til hvad der er gældende ved en ophørsspaltning, opløses GH ikke ved en skattefri grenspaltning. En skattefri grenspaltning er blandt andet betinget af, at det aktiv som overføres, udgør en selvstændig gren af en virksomhed. Ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en selvstændig enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. Hvis Sydhavnen ikke opfylder betingelsen om at udgøre en gren af virksomheden, kan der gennemføres en ophørsspaltning som omtalt ovenfor i afsnit 3.1. Vi anser det umiddelbart for tvivlsomt om grenkravet kan opfyldes. 3.3 Udlodning af grundarealet til NK Reglerne om skattefrihed for havne tager sigte på, at indtægter som erhverves ved havnedrift alene anvendes til havnens formål. Det er dog tilladt at tilbagebetale indskudskapital jf. SKAT s juridiske vejledning afsnit C.D.1.3.1. I bemærkningerne til selskabsskattelovens 3, stk. 1, nr. 4 anføres (Folketingstidende 1982-83, Tillæg A, spalte 1586): "De i selskabsskattelovens 3, stk. 1, nr. 4, nævnte havne og værker er, uanset organisationsform - kun fritaget for beskatning, såfremt den del af indtægterne, der ikke medgår til normal forrentning af en eventuel indskudskapital, i henhold til vedtægterne udelukkende kan anvendes til havens eller værkets formål. I tilfælde af likvidation må der således ikke være tillagt andelshavere, aktionærer, eller lignende ret til at få udloddet mere end deres kapitalindskud." Hvis NK har indskudt Sydhavnen i GH ved stiftelsen, kan det ikke udelukkes, at arealet fra et skatteretligt perspektiv kan udloddes til NK, idet udlodningen i dette tilfælde eventuelt kan anses for at være tilbagebetaling af indskudskapital, som ikke er i strid med skattefritagelsesbestemmelsen. Da lovens forarbejder kan give anledning til tvivl om de skattemæssige konsekvenser af en udlodning anbefaler vi, at der ikke foretages udlodning af grundarealet uden forudgående bindende svar. Vi bemærker, at overførsel af Sydhavnen til NK ved udlodning indebærer betaling af både fast og variabel tinglysningsafgift. 3.4 Bindende svar Før der gennemføres en spaltning eller anden disposition hvorved Sydhavnen ovedrages til NK anbefaler vi, at der indhentes bindende svar om de skattemæssige konsekvenser hos SKAT. Herved sikres det, at der ikke gennemføres en disposition som indebærer, at der ikke kan drives skattefritaget havnevirksomhed i medfør af selskabsskattelovens 3, stk. 1, litra 4. SIDE 4
3.5 Tinglysningsafgift Ved skattefri spaltning betales alene tinglysningsafgift med DKK 1.400 jf. tinglysningsafgiftslovens 6 a. Der betales således ikke variabel tinglysningsafgift (0,6%) ved skattefri spaltning. Det gælder uanset om den skattefrie omstrukturering gennemføres ved en ophørs- eller grenspaltning. Hvis NK erhverver Sydhavnen ved en skattepligtig transaktion, skal der betales både fast og variabel tinglysningsafgift jf. tinglysningsafgiftslovens 4. SIDE 5