Kursgevinstloven Danske Skatteadvokater 22. og 23. november 2016, Henrik Peytz
Program Overblik over KGL (HP) Udvalgte problemstillinger og nyere praksis om KGLs regler om gevinst og tab på personers fordringer og gæld, herunder i forbindelse med realkreditlån (JBØ) Udvalgte problemstillinger og nyere praksis om KGLs regler om gevinst og tab på selskabers fordringer og gæld, herunder også om køb af fordringer til underkurs (HP) Ændring af lånevilkårene - hvornår anses en fordring for indfriet (JBØ) Frokost Kort om reglerne om finansielle instrumenter (HP) KGLs betydning i rekonstruktioner (JBØ) KGL og forholdet til anden skattelovgivning (HP) KGL og EU-retten (HP) Afrunding/Case study (JBØ/HP) 2
Overblik over KGL 3
Kapitel 1 Kapitel 2 Kapitel 3 Kapitel 4 Kapitel 4 a Kapitel 5 Kapitel 6 Kapitel 7 Kapitel 8 Lovens anvendelsesområde Selskaber m.v. Personer Eftergivelse af gæld ved akkord m.v. Ikke indbetalt selskabskapital Opgørelse af gevinst og tab på fordringer og gæld Finansielle kontrakter Andre bestemmelser Ikrafttrædelses- og overgangsbestemmelser 4
Loven omfatter 1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve, 2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld og 3) gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv. 4) afdrag på og afståelsessummer for fordringer på koncernforbundne selskaber, jf. ligningslovens 2 Loven omfatter ikke - gevinst og tab på fordringer og gæld, der indgår i beskatningen af avance ved salg af fast ejendom, der henhører til den skattepligtiges næringsvej, jf. statsskattelovens 4, jf. 5 a. - gevinst og tab på konvertible obligationer og præmieobligationer. Loven omfatter også pengefordringer og gæld, der ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt, når betingelserne i ligningslovens 6 B, stk. 1, er opfyldt. 5
Fordringer og gæld omfattet af KGL Alle retlige krav på betaling i form af penge, eksempelvis: Tilgodehavender Lønkrav Lejlighedslån Mellemregningskonti Spillegevinstkrav Eventualkrav Regreskrav SKM 2016.322 SR, profit sharing lån Erstatningskrav, der ikke er en løbende ydelse, beskattes typisk som det, erstatningen træder i stedet for Hvad med køb af en rejse eller en håndværkerydelse? Hvad med tilbagebetalingskrav eller erstatning ved aflysning/mangler/konkurs? 6
SKM 2013.779 HR Nordrus Et selskab havde indgået en betinget købsaftale om aktiekapital i et russisk selskab, der skulle eje og drive et hotel i Rusland. Selskabet skulle blive aktionær, når hotellet var opført, og hotelselskabet havde opnået tinglysning med fuldstændig og ubetinget adkomst til ejendommen. Aftalen blev misligholdt, og skatteyderselskabet fik ved en voldgiftskendelse tilkendt en erstatning på 13,2 mio. USD i form af positiv opfyldelsesinteresse. Højesteret fandt, at erstatningen måtte sidestilles med en gevinst ved afståelse, jf. aktieavancebeskatningslovens 31, stk. 2. Højesteret lagde vægt på at erstatningen var fastsat som positiv opfyldelsesinteresse. Selskabet blev herved økonomisk stillet som om aftalen var opfyldt efter sit indhold med erhvervelse og efterfølgende påtvungen afståelse. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at det danske selskab som følge af misligholdelsen ikke blev ejer af aktierne i det russiske selskab. Højesteret fandt, at selskabet skattemæssigt måtte anses for at have ejet aktierne i mindre end 3 år, hvorfor salget var skattepligtigt efter de dagældende regler om beskatning af selskabers salg af aktier. Erstatningen var derfor skattepligtig for det danske selskab. 7
Afståelse Forarbejderne: Enhver disposition, der medfører en overgang af ejendomsretten til fordringen TfS 1998.397 HD Afståelsestidspunktet : Tidspunktet for ejendomsrettens ophør ved overdragelse eller på anden måde I praksis salg, bytte, fusion, modregning, udlodning, gave, arv, arveforskud, indskud i pensionsordning, konvertering Fraflytning exitbeskatningsreglerne Hvad med eftergivelse, forældelse, konfusion og præklusion? Vilkårsændringer Hvad med karakterskifte? Hvad med debitorskifte? 8
Selskaber, fonde og foreninger m.v. Kapitel 2: Selskaber, fonde og foreninger m.v., der er skattepligtige efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven Gevinst og tab på fordringer medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 4, 5 og 24 A ( 3) Tab på fordringer på koncernforbundne selskaber kan som hovedregel ikke fradrages. Dette gælder tillige tab på fordringer på sambeskattede selskaber og selskaber, der vil kunne sambeskattes, jf. selskabsskattelovens 31 og 31 A. Fradrag, som hovedregel, såfremt fordringen er erhvervet som skattepligtigt vederlag for leverede varer og andre aktiver samt tjenesteydelser, og kreditor ikke har været sambeskattet med debitor, eller fordringen er stiftet efter ophør af sambeskatning. ( 4) Særregler om renter, ( 4, stk. 4), om næringsdrivende (banker), ( 4, stk. 5), og fradragsbegrænsning for fordringer, hvor gevinsten er skattefri i kraft af en dobbeltbeskatningsoverenskomst ( 5) 9
Eksempel 1 Et selskab S køber nom. 100.000 kr. obligationer til kurs 70 og sælger til kurs 80. Gevinsten på 10.000 kr. er skattepligtig. Eksempel 2 Et selskab S køber nom. 100.000 kr. obligationer til kurs 80 og sælger til kurs 70. Tabet på 10.000 kr. er fradragsberettiget. Eksempel 3 Et selskab S har 100.000 kr. til gode hos D, der ikke er koncernforbundet. S må acceptere indløsning til kurs 50 på grund af svigtende betalingsevne. Tabet på 50.000 kr. er fradragsberettiget. 10
Koncerninternt udlån i udenlandsk valuta Eksempel 4 Et moderselskab udlåner 100.000 $ til et datterselskab, hvoraf 50.000 $ ikke tilbagebetales, og var dollarkursen ved udlånet 700, men ved tilbagebetalingen 650, kan regnestykket opgøres på følgende måde: - Udlån 100.000 $ til kurs 700 = 700.000 kr. - Tilbagebetalt 50.000 $ til kurs 650 = 325.000 kr. - Tab = 375.000 kr. Tab, der skyldes manglende tilbagebetaling, opgjort på grundlag af oprindelig valutakurs (700) = 50.000 $ = 350.000 kr. Valutakurstab på den del af lånet, der tilbagebetales = 50.000 $ (700-650) /100 = 25.000 kr. Fradragsret = 25.000 kr. 11
Eksempel 5 Er dollarkursen i samme eksempel i stedet steget til 750, da lånet tilbagebetales med 50.000 $, udløses i stedet en skattepligtig valutakursgevinst: Udlån 100.000 $ til kurs 700 Tilbagebetalt 50.000 $ til kurs 750 Tab = 325.000 kr. = 700.000 kr. = 375.000 kr. Tab, der skyldes manglende tilbagebetaling, opgjort på grundlag af oprindelig valutakurs (700) = 50.000 $ = 350.000 kr. Valutakursgevinst på den del af lånet, der tilbagebetales = 50.000 $ (750-700)/100 = 25.000 kr. Skattepligtig gevinst = 25.000 kr. 12
Selskaber, fonde og foreninger m.v. Gevinst og tab på gæld medregnes som hovedregel ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 8, 24 og 24 A om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v. ( 6) Gevinst på gæld til koncernforbundne selskaber, jf. 4, stk. 2, og sambeskattede selskaber, jf. selskabsskattelovens 31 og 31 A, skal ikke medregnes, såfremt kreditor efter 4, stk. 1, eller efter pensionsafkastbeskatningslovens 6 eller 7 ikke kan fradrage det tilsvarende tab på fordringen. ( 8) Særregler for realkreditinstitutter ( 10) 13
Eksempel 6 Et selskab S optager lån på grundlag af nom. 100.000 kr. obligationer til kurs 80. Senere indfries lånet til kurs 70. Gevinsten på 10.000 kr. er skattepligtig. Eksempel 7 Et selskab S optager lån på grundlag af nom. 100.000 kr. obligationer til kurs 70. Senere indfries lånet til kurs 80. Tabet på 10.000 kr. er fradragsberettiget. 14
Personer og dødsboer Kapitel 3: Personer og dødsboer, der er skattepligtige efter kildeskatteloven eller dødsbobeskatningsloven Hvis personen eller dødsboet udøver næring ved køb og salg af fordringer eller driver næringsvirksomhed ved finansiering, medregnes gevinst og tab på fordringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 18 ( 13) Gevinst og tab på andre fordringer medregnes som hovedregel ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder dog kun, hvis årets nettogevinst eller nettotab sammenlagt med nettogevinster og nettotab omfattet af 23 og gevinst og tab på investeringsbeviser i obligationsbaserede investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. aktieavancebeskatningslovens 22, overstiger 2.000 kr. ( 14, stk. 1) - Samspil med 17 samt SL 5 og 6 Se SKM 2016.134-138 SR 15
Personer og dødsboer Tab på fordringer på selskaber, hvorover den skattepligtige har eller har haft en indflydelse som omhandlet i aktieavancebeskatningslovens 4, eller tab på fordringer på den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer kan ikke fradrages. ( 14, stk. 2) Særregler om indberetning som forudsætning for fradrag ( 15) For tab på fordringer, der er erhvervet som vederlag i næring og for tab på fordringer, der i øvrigt er erhvervet i tilknytning til den erhvervsmæssige drift af virksomheden, finder reglerne i statsskattelovens 6 a anvendelse, jf. dog 18. ( 17) Særregler om fradragsbegrænsning for fordringer, hvor gevinsten er skattefri i kraft af en dobbeltbeskatningsoverenskomst ( 18) 16
Personer og dødsboer Hvis personen eller dødsboet driver næringsvirksomhed ved finansiering, og gælden vedrører denne virksomhed, medregnes gevinst og tab på gæld ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. dog 24 om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v. ( 19) Gevinst og tab på anden gæld skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter 21-23. ( 20) Gevinst ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion af gæld medregnes i det omfang, gælden nedskrives til et lavere beløb end fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen m.v., jf. tillige 24 om gevinst som følge af gældseftergivelse ved akkord m.v. ( 21, stk. 1) 17
Personer og dødsboer 21, stk. 2: Gevinst ved eftergivelse, forældelse, konfusion eller præklusion af gæld til selskaber m.v., hvori den skattepligtige eller dennes nærtstående som nævnt i aktieavancebeskatningslovens 4, stk. 2, direkte eller indirekte ejer eller på noget tidspunkt siden påtagelsen af gælden har ejet aktier, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder også gevinst på gæld, hvor gælden tidligere har været til et sådant selskab, og hvor debitor var insolvent ved overdragelsen fra selskabet. Disse regler gælder ikke, hvor det långivende selskab er et pengeinstitut, og personen direkte og indirekte højst ejer eller har ejet 5 pct. af aktiekapitalen. Reglerne gælder ikke, i det omfang den påtagne forpligtelse er omfattet af ligningslovens 16 E (aktionærlån). 18
Personer og dødsboer 22 Særregler for overkurslån, knæklån, indfrielse af kontantlån m.v. 22 A Særregel om mulighed for udsat beskatning af debitors gevinst på gæld på visse realkreditlån m.v. med nulrentegulv (indført 2015) 23 - Gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af 22 eller 24 A. Dette gælder dog kun, hvis årets nettogevinst eller nettotab sammenlagt med nettogevinster og nettotab omfattet af 14 og gevinst og tab på investeringsbeviser i obligationsbaserede investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. aktieavancebeskatningslovens 22, overstiger 2.000 kr. Gæld i danske kroner anses som gæld i fremmed valuta, hvis restgælden reguleres i forhold til en eller flere valutakurser. Gæld i fremmed valuta betragtes som gæld i danske kroner, hvis restgælden reguleres i forhold til danske kroner. 19
Eftergivelse af gæld ved akkord m.v. 24. Gevinst på gæld som følge af tvangsakkord i en rekonstruktion eller aftale om en samlet ordning mellem en debitor og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af debitors gæld (frivillig akkord) medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattefri gevinst opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen og fordringens værdi for kreditor på tidspunktet for gældseftergivelsen. Med gældsnedsættelse sidestilles hel eller delvis konvertering af gælden til aktier eller konvertible obligationer. Stk. 2. Stk. 1, 1. pkt., gælder tilsvarende for gevinst på gæld som følge af gældssanering. Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse på gæld, der er omfattet af 21, stk. 2. 24 A. Gevinst og tab på fordringer og gæld vedrørende ikke indbetalt selskabskapital medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. 20
Opgørelse af gevinst og tab Gevinst og tab på fordringer og gæld, der skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, medregnes som hovedregel i det indkomstår, hvori gevinsten eller tabet realiseres (realisationsprincippet). Skattepligtige omfattet af 2 skal som hovedregel anvende lagerprincippet ved opgørelsen af gevinst og tab på fordringer. Særregler for fordringer omfattet af 4 (koncerninterne fordringer) og fordringer, der er erhvervet som skattepligtigt vederlag for leverede varer og andre aktiver samt tjenesteydelser. fordringer omfattet af 25, stk. 5 (realkreditinstitutter) fordringer omfattet af 25, stk. 7 (fradrag for regnskabsmæssige nedskrivninger på udlån og hensættelser til tab på garantier m.v. for penge- og realkreditinstitutter) fordringer, hvor den skattepligtige efter 25, stk. 8-10 har valgt at anvende reglerne i 25, stk. 7 (finansieringsselskaber) livsforsikringsselskaber. 21
Opgørelse af gevinst og tab Skattepligtige omfattet af 2 kan vælge at anvende lagerprincippet ved opgørelsen af gevinst og tab på følgende fordringer og gæld: 1) Fordringer, der ikke er omfattet af 25, stk. 3, 1. pkt., stk. 5 eller stk. 7-10, 2) gæld optaget til handel på et reguleret marked og 3) gevinst og tab på fordringer og gæld som følge af valutakursændringer. Skattepligtige omfattet af 12 kan vælge at anvende lagerprincippet ved opgørelsen af gevinst og tab på obligationer optaget til handel på et reguleret marked og på gevinst og tab som følge af valutakursændringer på fordringer og gæld i fremmed valuta. 22
Opgørelse af gevinst og tab Gevinst og tab på fordringer og gæld opgøres efter reglerne i 26, stk. 2-5, jf. dog 25, stk. 2-5, om lagerprincippet og 25, stk. 7-10. Gevinst eller tab på fordringer opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen. Som anskaffelsessum anvendes kursværdien på erhvervelsestidspunktet, medmindre den skattepligtige godtgør at have erhvervet fordringen for et højere beløb. Gevinst eller tab på gæld opgøres som forskellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved frigørelsen eller indfrielsen. Sker indfrielsen gennem afdrag, medregnes en så stor del, som svarer til forholdet mellem på den ene side indfrielsessummen med fradrag af anskaffelsessummen og på den anden side indfrielsessummen. Særregler for bl.a. realkreditinstitutter 23
Styresignal vedrørende selskabers tab på vederlagsfordringer SKM 2011.586 Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 indførtes, at lagerprincippet som altovervejende hovedregel skal anvendes ved opgørelse af gevinst og tab på selskabers fordringer. Fra og med indkomståret 2010 skal beskatning af gevinst og tab på selskabers fordringer derfor som udgangspunkt ske efter lagerprincippet. Det vil sige, at beskatningen sker på baggrund af forskellen i værdien primo og ultimo indkomståret. Skattemæssig indregning af tab på disse fordringstyper er ikke betinget af, at der er konstateret et endeligt tab. For vederlagsfordringer og koncerninterne fordringer skal selskaber som udgangspunkt benytte realisationsprincippet. Det vil sige, at tabet først kan fratrækkes, når tabet er konstateret og kan gøres endeligt op. Selskaber kan imidlertid vælge lagerprincippet for vederlagsfordringer og for koncerninterne fordringer (omfattet af kursgevinstlovens 4, stk. 1) Valget skal træffes samlet for fordringer i hver af de nævnte kategorier. 24
SKM 2009.318 HR I forbindelse med et rejseselskabs overtagelse af en konkurrerende virksomhed, stillede selskabets aktionærer garanti for tredjemands fordring på den konkurrerende virksomhed. Sikkerheden stilledes ved oprettelsen af et depot, der efter en given dato skulle frigives til tredjemand, hvis sælgeren ikke selv havde indfriet fordringen. Herefter skulle tredjemand transportere fordringen til rejseselskabets hovedaktionærer. Dette skete, hvorefter det kun lykkedes hovedaktionærerne at inddrive en mindre del af kravet imod sælgeren. SKAT nægtede hovedaktionærerne fradrag for tab efter kursgevinstloven, fordi man fandt at betingelsen om sikkerhedsstillelse skulle anses for at være en nødvendig forudsætning for fastsættelsen af købesummen for aktierne. Højesteret tiltrådte denne afgørelse og fastslog, at sikkerhedsstillelsen og den kursværdi, som fordringen imod sælgeren havde på tidspunktet for transporten, skulle medregnes ved beregningen af hovedaktionærernes avance på aktierne. Ved opgørelsen af kursgevinsten på fordringen imod sælgeren, var det derfor kursværdien af fordringen på transporteringstidspunktet, der måtte lægges til grund, jf. kursgevinstlovens 26, stk. 1. Da det ikke kunne godtgøres, at værdien af fordringen på dette tidspunkt oversteg de beløb, der faktisk blev inddrevet fra sælgeren, havde hovedaktionærerne ikke lidt et fradragsberettiget tab på fordringen. 25
SKM 2014.87 HR En kapitalfond havde foretaget opkøb gennem to danske selskaber, hvoraf det ene var stiftet til brug for opkøbet. De to selskaber havde afholdt udgifter til et antal advokater og revisorer. Herudover havde selskaberne betalt kapitalfondsforvalteren for dennes bistand i forbindelse med tilrettelæggelsen og gennemførelsen af investeringsprojektet. Selskaberne gjorde gældende, at udgifterne kunne tillægges anskaffelsessummen for et antal lån, der var optaget i forbindelse med opkøbet, jf. kursgevinstlovens 26, stk. 3 (dengang stk. 4). Subsidiært gjorde selskaberne gældende, at advokat- og revisoromkostningerne var fradragsberettigede i henhold til den dagældende bestemmelse i ligningslovens 8 J. Højesteret fandt, at hvis rådgiverudgifterne angik bistand, som knyttede sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optoges, og til gennemførelsen af låneoptagelsen, så kunne udgifterne tillægges lånets hovedstol. Sådan bistand kunne alt afhængig af lånets karakter og størrelse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om aftalens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions), samt bistand ved berigtigelse af sikkerhedsstillelse. 26
Derimod kunne udgifter til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke tillægges lånets anskaffelsessum efter kursgevinstlovens 26, stk. 3. Højesteret fastslog, at det var skatteyderen, der havde bevisbyrden for, at de omkostninger til egne rådgivere, der ønskedes medregnet i anskaffelsessummen, angik bistand af en sådan art, at de kan medregnes. Det var også skatteyderens bevisbyrde, når det gælder opdelingen af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke kan, i tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer. Højesteret fastslog, at udgifterne i den konkrete sag havde karakter af honorar for den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet uden den fornødne direkte tilknytning til lånet. Udgifterne kunne derfor ikke tillægges lånets hovedstol efter kursgevinstlovens 26, stk. 3. Det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligenceundersøgelser selv om bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. Det er i denne forbindelse uden betydning, om långiveren i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntageren fremlægger sådant materiale. 27
SKM 2015.660 HR Sagen drejede sig om skattemæssigt fradrag på tab på lån efter kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4, herunder navnlig om og i hvilket omfang omkostninger til investeringsbanker kunne medregnes ved opgørelsen af gældens værdi ved påtagelsen. Der var tale om udstedelse af virksomhedsobligationer i forbindelse med et kapitalfondsopkøb. Højesteret fastslog, at det ikke var afgørende for fradragsretten efter kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4, om en finansiel virksomhed har virket som långiver eller som formidler af lån. Det afgørende var derimod, om de ydelser, som omkostningerne vedrører, kunne henføres til selve gældens etablering eller indfrielse. I den konkrete sag måtte vederlaget til investeringsbankerne anses for eller kunne sidestilles med et gebyr, en kurtage eller en stiftelsesprovision som anført i forarbejderne til kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4. Der var desuden ikke grundlag for at fastslå, at der i vederlaget indgik vederlag for den form for rådgivning, som ikke var fradragsberettiget efter kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4. Vederlaget til investeringsbankerne kunne herefter henføres til selve gældens etablering, og skatteyderen fik derfor medhold i, at omkostningerne var fradragsberettigede efter kursgevinstlovens dagældende 26, stk. 4. 28
SKM 2016.325 V En kommanditist havde afstået sin ideelle andel af et ejendomslån i udenlandsk valuta, hvor långiver alene kunne søge sig fyldestgjort i ejendommen (non recourse-vilkår). Skatteministeriet gjorde overordnet gældende, at der forelå en skattepligtig kursgevinst på gæld, fordi kommanditisten ved afståelsen af sine kommanditanparter ideelt set var blevet frigjort fra sin andel af kommanditselskabs gæld til en lavere værdi, end gælden havde på tidspunktet for påtagelsen. Kommanditisten gjorde gældende, at han i medfør af non recourse-vilkåret i låneaftalen alene hæftede for det optagne lån med værdien af ejendommen, og at han derfor ikke var civilretligt forpligtet til at betale mere end det, ejendommen indbragte ved salg. Efter kommanditistens opfattelse havde han således ikke opnået en gevinst, som kunne bringes til beskatning, idet der ikke i kursgevinstloven var hjemmel til at beskatte en fiktiv gevinst. 29
Vestre Landsret fandt, at en hæftelsesbegrænsning som et non recoursevilkår ikke i sig selv udelukkede, at der kan realiseres en skattepligtig kursgevinst. Der måtte derimod foretages en konkret vurdering af, om der består en reel forpligtelse til at tilbagebetale lånet. Efter en samlet vurdering fandt landsretten, at kommanditisten havde påtaget sig en reel forpligtelse til at tilbagebetale lånet til långiver. Da kommanditistens andel af kommanditselskabets gæld ubestridt var ca. 1,25 mio. kr. mindre på tidspunktet for frigørelsen end på tidspunktet for optagelsen af gælden, forelå der en kursgevinst, som var skattepligtig efter kursgevinstlovens 20, jf. 23, 1. pkt., og 26, stk. 2 (nu stk. 3). Vestre Landsret gav derfor Skatteministeriet medhold i, at kommanditistens indkomst skulle forhøjes som påstået. 30
Finansielle kontrakter Skattepligtige omfattet af 2 eller 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i kapitel 6 og 7. ( 29, stk. 1) Tilsvarende regler for strukturerede fordringer, jf. 29, stk. 2. 31
Finansielle kontrakter 29 anvendes efter 30 ikke på 1) aftaler vedrørende fast ejendom, medmindre aftalens løbetid kan overskride 12 måneder, og aftalens parter er personer som nævnt i boafgiftslovens 22, 2) tegningsretter til aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven, 3) kurssikring ved optagelse, refinansiering, rentetilpasning eller indfrielse af lån med sikkerhed som nævnt i 22, stk. 1, 5. pkt., ydet af et selskab eller af en person eller et dødsbo, der driver næringsvirksomhed ved finansiering 4) konverteringsretter knyttet til obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer, 5) aftaler om køb og salg af aktier, 32
Finansielle kontrakter 6) valutakontrakter i forbindelse med køb og salg af værdipapirer, når valutakontraktens løbetid svarer til sædvanlig afviklingstid for handel med de værdipapirer, som valutakontrakten vedrører, 7) sædvanlige aftaler om levering af varer og andre aktiver samt tjenesteydelser til privat brug eller til brug i modtagerens virksomhed eller som produkt af egen virksomhed, samt valutakontrakter indgået i forbindelse hermed, når kontrakterne ikke er optaget til handel på et reguleret marked, og 8) aftaler om hel eller delvis afståelse af virksomhed og andele af en virksomhed. Det er en betingelse i 30, stk. 1, nr. 3, 5, 6 og 8, at kontrakten eller aftalen kun kan opfyldes ved levering. Det er endvidere for hver af parterne en betingelse, at kontrakten eller aftalen ikke afstås. Disse ekstra betingelser gælder ikke for køberetter til aktier, der er omfattet af ligningslovens 7 P eller 28 33
Finansielle kontrakter Uanset reglerne i 30, stk. 1, nr. 5, 6 og 7, finder 29 dog som hovedregel anvendelse, hvis der er indgået modgående kontrakter eller forretninger. Uanset reglerne i stk. 1, nr. 7, finder 29 anvendelse for skattepligtige, der udøver næring ved køb og salg af fordringer og finansielle kontrakter eller driver næringsvirksomhed ved finansiering. Kontrakter, der efter 30, stk. 1-5 ikke omfattes af 29, behandles efter skattelovgivningens almindelige regler 34
31: Finansielle kontrakter, tabsfradragsbegrænsning, selskaber 31. Skattepligtige omfattet af 2 kan fradrage tab på kontrakter, der indeholder ret eller pligt til at afstå aktier i det omfang, det angives i stk. 2-4. 1. pkt. omfatter kun kontrakter, der indeholder ret eller pligt til at afstå aktier i selskaber, hvori den skattepligtige eller koncernforbundne selskaber, jf. 4, stk. 2, ejer aktier, der er omfattet af definitionerne i aktieavancebeskatningslovens 4 A-4 C, og kontrakter, der indeholder ret eller pligt til at afstå aktier i det selskab, der er udsteder eller erhverver af kontrakten. 1. pkt. gælder dog ikke for kontrakter som nævnt i 2. pkt. vedrørende aktier, hvor den skattepligtige skal opgøre gevinst og tab efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens 23, stk. 5. 1. pkt. gælder endvidere ikke for livsforsikringsselskaber omfattet af selskabsskattelovens 13, stk. 4-9. Stk. 2. Tab på en finansiel kontrakt omfattet af 31, stk. 1, 1. pkt., kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakten, hvori der ikke i gevinsten er fradraget tab på andre kontrakter som nævnt i stk. 1, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002. 35
Stk. 3. Yderligere tab, der ikke kan fradrages efter stk. 2, kan fradrages i indkomstårets og de følgende indkomstårs nettogevinster på alle kontrakter omfattet af 29, der indeholder ret eller pligt til at afstå eller at erhverve aktier. Fradrag for tab kan kun fremføres til et senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i skattepligtig nettogevinst i et tidligere indkomstår. Stk. 4. Stk. 1-3 gælder tilsvarende kontrakter, som er baseret på: 1) Et aktieindeks, hvori indgår aktier i selskaber, hvor udsteder eller erhverver eller selskaber, der er koncernforbundne med udsteder eller erhverver, jf. 4, stk. 2, ejer aktier, der er omfattet af definitionerne i aktieavancebeskatningslovens 4 A-4 C. 2) Et aktieindeks, hvori indgår aktier i det selskab, der er udsteder eller erhverver af kontrakten. 36
31 A: Finansielle kontrakter, tabsfradragsbegrænsning, selskaber Skattepligtige omfattet af 2, der har valgt realisationsbeskatning af porteføljeaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens 9, kan fradrage tab på kontrakter, der indeholder ret eller pligt til at afstå aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller på en multilateral handelsfacilitet, i det omfang det fremgår af 31 A, stk. 2-4. 37
32: Finansielle kontrakter, tabsfradragsbegrænsning, personer Skattepligtige omfattet af 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i 32, stk. 2-5. Uanset dette kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. Dette gælder dog ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5. Tab på en kontrakt som nævnt i 32, stk. 1, 1. pkt., kan fradrages i indkomstårets gevinst på kontrakter. Yderligere tab kan fradrages, i det omfang tabet ikke overstiger forudgående indkomstårs skattepligtige nettogevinster på kontrakter, dog ikke et tidligere indkomstår end 2002. Tab, der ikke kan fradrages efter 1. eller 2. pkt., kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster i indkomståret på kontrakter. Det er dog en betingelse, at ægtefællerne er samlevende ved indkomstårets udgang, jf. kildeskattelovens 4. 38
Finansielle kontrakter, tabsfradragsbegrænsning, personer Tab på kontrakter, der ikke kan fradrages efter stk. 2, kan fradrages i nettogevinster på aktier optaget til handel på et reguleret marked, hvis kontrakten udelukkende indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier eller er baseret på et aktieindeks. Det er endvidere en betingelse for fradrag efter 1. pkt., at enten kontrakten, de underliggende aktier eller de aktier, der indgår i det indeks, kontrakten er baseret på, er optaget til handel på et reguleret marked. Tab, der ikke kan fradrages efter 1. og 2. pkt., kan overføres til fradrag i en eventuel ægtefælles nettogevinster i indkomståret på aktier optaget til handel på et reguleret marked. Det er dog en betingelse, at ægtefællerne er samlevende ved indkomstårets udgang, jf. kildeskattelovens 4. Tab i det pågældende indkomstår efter aktieavancebeskatningslovens 13 A medregnes før tab efter 1.-4. pkt. Tab, der ikke er fradraget efter stk. 2 eller 3, kan fradrages i de følgende indkomstårs nettogevinster på kontrakter og derefter i nettogevinster på aktier efter reglerne i stk. 2, 2.-4. pkt., og stk. 3. Tab kan kun fremføres til et senere indkomstår, hvis det ikke kan rummes i skattepligtig nettogevinst på finansielle kontrakter i et tidligere indkomstår. 39
Finansielle kontrakter, tabsfradragsbegrænsning, personer 32, stk. 2 og 4 finder anvendelse på aftaler vedrørende fast ejendom, men tabene kan alene fradrages i gevinster på aftaler vedrørende fast ejendom. Yderligere tab, der ikke er fradraget, fradrages i sælgerens afståelsessum henholdsvis tillægges køberens anskaffelsessum på den faste ejendom, som aftalen vedrører. Tab kan ikke fremføres, hvis det er fradraget henholdsvis tillagt efter 2. pkt. 40
33: Finansielle kontrakter, opgørelse af gevinst og tab Gevinst eller tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen. Afvikles kontrakten ved levering, anses det overdragne aktiv eller passiv for erhvervet henholdsvis afstået på afviklingsdagen og til markedsværdien på afviklingsdagen. SKAT kan i ganske særlige tilfælde tillade, at gevinst og tab medregnes efter realisationsprincippet, jf. 25, stk. 1. Det er en betingelse for denne dispensation, at den pågældende kontrakt indgås som led i virksomhedens primære drift for at sikre leverancer til eller fra virksomheden, og at beskatning efter stk. 1 vil være til væsentlig økonomisk ulempe for virksomheden. 41
Andre bestemmelser Erhvervelse og afståelse af en fordring eller en kontrakt ved gave, arv eller arveforskud sidestilles med køb henholdsvis salg. ( 34) Særregler om statusskift ( 34 A) Indskud af en fordring eller en kontrakt i en rateopsparing i pensionsøjemed, i en opsparing i pensionsøjemed, i en aldersopsparing, i en selvpensioneringsordning eller i en børneopsparingsordning, der er omfattet af pensionsbeskatningsloven, og indskud af en obligation på en etableringskonto eller iværksætterkonto efter lov om indskud på etableringskonto og iværksætterkonto, sidestilles med afståelse. ( 35) 42
Tilflytning En fordring eller gæld samt en kontrakt, der bliver omfattet af skattepligt her i landet, og som ikke i forvejen er omfattet af skattepligt her i landet, anses som hovedregel for anskaffet eller stiftet på det faktiske anskaffelsestidspunkt til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, jf. selskabsskattelovens 4 A og kildeskattelovens 9. ( 36) 43
Fraflytning (Exitbeskatning) For skattepligtige omfattet af 12 betragtes gevinst og tab på fordringer og kontrakter omfattet af denne lov som realiseret, hvis gevinsten eller tabet vedrører en fordring eller kontrakt, der omfattes af skattepligt her i landet, og denne skattepligt ophører af anden grund end den skattepligtiges død, jf. dog stk. 2 og 3. Når en person efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og en fremmed stat, Færøerne eller Grønland bliver hjemmehørende uden for Danmark, sidestilles dette ved anvendelse af reglen i 1. pkt., stk. 2-7 og 38-38 B med ophør af skattepligt. ( 37, stk. 1) Reglerne i stk. 1 gælder kun for personer, der på tidspunktet for skattepligtens ophør har en beholdning af fordringer og kontrakter med en samlet kursværdi på 100.000 kr. eller mere. ( 37, stk. 2) Reglerne i stk. 1 gælder kun for personer, der har været skattepligtige efter kildeskattelovens 1 eller 2 af gevinst på fordringer og kontrakter i en eller flere perioder på i alt mindst 7 år inden for de seneste 10 år før skattepligtsophøret eller flytningen af skattemæssigt hjemsted. ( 37, stk. 3) 44
Fraflytning (Exitbeskatning) Gevinst og tab, der anses for realiseret efter stk. 1, opgøres efter reglerne i 25-26 A og 32-34 A, dog således at værdien ved realisationen træder i stedet for afståelses- eller indfrielsessummen. ( 37, stk. 4) Personer kan få henstand med betaling af den beregnede skat, når betalingen skyldes ophør af skattepligt efter kildeskattelovens 1, eller at personen efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst er blevet hjemmehørende uden for Danmark. ( 38) Henstand er betinget af, at der ved fraflytning m.v. indgives selvangivelse og en beholdningsoversigt. Sker personens fraflytning m.v. til et land, der ikke er omfattet af overenskomst af 7. december 1989 mellem de nordiske lande om bistand i skattesager eller Rådets direktiv 2010/24/EU af 16. marts 2010, er henstand efter stk. 1 endvidere betinget af, at der stilles betryggende sikkerhed. Detaljerede regler om førelse af henstandssaldo og om tilbageflytning. ( 38 A og B) 45
Udvalgte problemstillinger og nyere praksis om KGLs regler om gevinst og tab på selskabers fordringer og gæld, herunder også om køb af fordringer til underkurs 46
TfS 1997.516 LSR Et selskab, der udgav en ugeavis, havde afholdt udgifter på 65.314 kr. for et sætteri. Udgifterne vedrørte blandt andet reparation af en sættemaskine, som sætteriet havde lejet af selskabet med forpligtelse til at holde maskinen ved lige. Efterfølgende gik sætteriet konkurs. Da selskabet havde afholdt udgifterne i henhold til en forpligtelse over for reparatøren, der var påtaget før konkursen, blev tabet anset for omfattet af kursgevinstloven og var dermed fradragsberettiget som tab på en pengefordring. 47
TfS 1999.346 HD En skatteyder, der tidligere havde været aktionær i et selskab i fiskeindustrien, havde i 1987 overtaget aktiekapitalen i dette selskab for 1 kr. Selskabet havde da negativ egenkapital. Samtidig havde skatteyderen opkøbt fordringer mod selskabet for 100 $. Efter indlægning af en overskudsgivende aktivitet modtog skatteyderen afdrag på de pågældende fordringer af midler, der ikke blev beskattet i selskabet på grund af et skattemæssigt underskud. Afdragene blev anset for maskeret udbytte, der var skattepligtigt efter ligningslovens 16 A, stk. 1. Højesteret begrundede dette med, at hvis en udbetaling fra et selskab til en aktionær i retlig henseende må anses som udbytte, er udbetalingen ikke omfattet af kursgevinstloven. Det lagdes til grund, at skatteyderens køb af aktierne og fordringerne var gensidigt betingede, således at købet af fordringerne havde været betinget af, at han samtidig blev aktionær, og at de pågældende afdrag kun var blevet tilvejebragt og betalt, fordi skatteyderen var aktionær i selskabet. Afgørelsen behandles af Jane Bolander i TfS 2000.864 og kommenteres i Juridisk Ugebrev Skat 1999, nr. 14. 48
TfS 2000.96 HD (Flemming Christensen) Skatteyderen erhvervede aktiekapitalen i to selskaber for 3 kr. samt gældsbrev med et samlet pålydende på ca. 6.200.000 kr. mod betaling af 2.400.000 kr. kontant. Afdrag på gældsbrevene blev anset for maskeret udlodning, der var skattepligtig efter ligningslovens 16 A. Højesteret lagde bl.a. vægt på, at skatteyderen havde et særligt kendskab til selskabernes soliditet og havde afgørende indflydelse på, om selskaberne opfyldte deres forpligtelser til at tilbagebetale fordringerne. 49
TfS 2002.602 HD (SKM 2002.452 HR) (Nordbornholms Murerforretning ApS) Et anpartsselskab havde stillet sikkerhed i form af ca. 400.000 kr. obligationer for et byggekonsortiums bankgæld, der var etableret i forbindelse med erhvervelse af en fast ejendom i 1988. Anpartsselskabets ejer var medejer af byggekonsortiet. I forbindelse med byggekonsortiets afvikling af bankgælden i 1992, realiseredes obligationsposten, og provenuet overførtes til konsortiet, hvorved ejeren blev frigjort for en kautionsforpligtelse for samme del af lånet. Landsretten fandt, at transaktionen måtte anses for et maskeret udbytte til ejeren, mens Højesteret fandt det godtgjort, at sikkerhedsstillelsen havde været tilstrækkeligt begrundet i anpartsselskabets egen forretningsmæssige interesse. Anpartsselskabet havde herefter ret til fradrag for det beløb, hvormed obligationerne var realiseret. 50
Tab på dispositioner - grænsen til formuetab TfS 2004.164 Ø, Carl F Petersen Holding A/S Et aktieselskab havde deltaget som ubegrænset hæftende komplementar i et erhvervsdrivende kommanditselskab uden ejerandel, men med ret til 50 pct. af kommanditselskabets overskud. I forbindelse med kommanditselskabets opløsning efter mange års drift konstateredes en underbalance, som bestod af gæld til komplementaren, der var oparbejdet over nogle år. Kommanditisterne havde tidligere inddækket beløb svarende til deres egen begrænsede hæftelse. Komplementaren var ikke berettiget til fradrag for tab på tilgodehavendet efter statsskattelovens 6, og der blev heller ikke anerkendt fradrag for tabet efter kursgevinstloven under hensyn til, at kommanditselskabet ikke var et selvstændigt skattesubjekt. 51
Præmisserne: Det af komplementaren foretagne tabsfradrag er fremkommet ved, at komplementaren har fratrukket en uafskreven saldo på kommanditselskabets driftsmidler og tillagt genvundne afskrivninger, nedskrivning på varelager og fortjeneste på goodwill i forbindelse med, at kommanditselskabet i 1994 overdrog sin virksomhed til et andet selskab. Komplementaren har ikke haft nogen ejerandel i kommanditselskabet, og selskabet har siden stiftelsen af kommanditselskabet i 1982 stillet kapital til rådighed for kommanditselskabet, uagtet at der ikke var pligt hertil i henhold til kommanditselskabskontrakten. Kommanditselskabet gav i årene 1982-1986 overskud, men i samme periode skete der en nettoforøgelse af kommanditistens gæld til komplementaren. Kommanditselskabet havde allerede i 1983 en gæld til komplementaren på 20,6 mio. kr., hvorefter gælden i årene frem til 1994 svingede mellem 16 mio. kr. og 76 mio. kr. Under disse omstændigheder findes betingelserne for efter statsskattelovens 6, litra a, at tillægge komplementarens ret til at fradrage tabet i sin skattepligtige indkomst ikke at være opfyldt. Komplementaren hæftede ubegrænset for kommanditselskabets forpligtelser, og kommanditisterne hæftede alene med den indskudte kapital. Som følge heraf og da komplementaren ikke i skatteretlig forstand har en fordring mod kommanditselskabet, der ikke er et selvstændigt skattesubjekt, har komplementaren ikke fradrag i medfør af den dagældende kursgevinstlovs 2. Retten til at foretage afskrivninger på aktiver, herunder fratrække uafskrevne saldi ved afståelse, forudsætter medejendomsret til aktivet, hvilket komplementaren ikke havde. Henset hertil samt til at der ikke foreligger andre ganske særlige omstændigheder, der kan begrunde en afskrivningsret for komplementaren, har denne ikke fradragsret for den uafskrevne restsaldo på driftsmidlerne. 52
SKM 2006.110 LSR Et selskab havde modtaget en fordring på et amerikansk datterselskab som vederlag for vareleverancer. Datterselskabet havde foretaget løbende betalinger til selskabet. Selskabets varetilgodehavender var ikke akkumuleret over flere år. Landsskatteretten lagde vægt på, at fordringen ikke allerede på leveringstidspunkterne havde ændret karakter til udlån. Fordringen havde heller ikke senere ændret karakter til udlån. Landsskatteretten godkendte derfor fradrag for tab på fordringen. 53
TfS 2009.366 SR (SKM 2009.22 SR) Et selskab planlagde at købe et erhvervsaktivt underskudsselskab og hovedaktionærens fordring på selskabet samtidig. Man ønskede svar på, om afdrag på fordringen ville blive anset som maskeret udbytte i den situation, hvor fordringen blev overtaget af det købende selskab, og i den situation, hvor fordringen blev overtaget af det købende selskabs personlige hovedaktionær. Skatterådet fandt, at den gevinst, der ville fremkomme, ville blive anset for maskeret udbytte med henvisning til både ligningslovens 16 A og selskabsskattelovens 13, stk. 1, nr. 2, i begge skitserede tilfælde, fordi den opnåede gevinst alene ville blive opnået på baggrund af interessesammenfaldet mellem kreditor og debitor i en situation, hvor fordringen i øvrigt måtte anses for uerholdelig. Se nu lovens 1, stk. 2. 54
SKM 2013.82 (Københavns Byret) Et moderselskab havde overtaget eventualfordringerne i henhold til nogle verserende retssager fra sit datterselskab. Retten fandt efter bevisførelsen, at der på tidspunktet for overdragelse af retssagerne var en forventning om, at datterselskabet i et eller andet omfang havde et krav mod modparterne i retssagerne, hvorfor der var tale om overdragelse af fordringer. Retten fandt, at det måtte lægges til grund, at et tredje selskab, der ønskede at erhverve datterselskabet, ikke ønskede at overtage retssagerne, eller i hvert fald ikke til den pris, som der blev forlangt for disse. Retten fandt, at det endvidere måtte lægges til grund, at der ved fastsættelsen af værdien af retssagerne blev taget udgangspunkt i det bedst mulige resultat, og at der ikke blev foretaget en uvildig vurdering af retssagerne. Ved en uvildig vurdering ville der tillige være lagt vægt på udsigten til medhold i retssagerne, hvor den ene sag var tabt i Sø - og Handelsretten, ligesom der ville være blevet lavet en specificeret og dokumenterbar beregning af værdien. På den baggrund fandt retten, at ligningslovens 2 ikke var overholdt. Når dette sammenholdtes med, at det tredje selskabs pris for aktierne i datterselskabet blev fastsat ud fra blandt andet egenkapitalen i datterselskabet, fandt retten, at moderselskabet alene havde givet så høj en pris for retssagerne med henblik på at få forøget prisen for aktierne i datterselskabet. På den baggrund fandt retten, at moderselskabet ikke havde ret til i medfør af kursgevinstlovens 3 at få fradragsret for det tab, som der havde været på retssagerne. 55
SKM 2013.858 ØLR tab på fordring på datterselskab anerkendt Et moderselskab var nægtet fradragsret for betaling af et beløb på cirka 1 mio. kr. til et datterselskab, som havde anvendt beløbet til at nedbringe sin gæld til moderselskabet. Datterselskabet havde solgt aktiver og aktiviteter til tredjemand, som ved overdragelsen ikke overtog datterselskabets gæld, herunder gælden til moderselskabet. Ved salget udgjorde værdien af moderselskabets fordring mod datterselskabet ca. 3,7 mio. kr. svarende til nettoformuen i datterselskabet. Moderselskabet overførte efter salget af datterselskabets aktivitet løbende i alt ca. 4,7 mio. kr. til datterselskabet via en mellemregningskonto, hvorefter samme beløb straks blev anvendt til at nedskrive på datterselskabets gæld til moderselskabet på samme mellemregningskonto. Landsretten fandt ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at købsprisen var fastsat til et fiktivt højt beløb for at transformere et ikke fradragsberettiget tab på fordringen til et fradragsberettiget tab på den løbende drift. Det blev lagt til grund, at købsaftalen var indgået mellem uafhængige parter, og at købsprisen blev fastsat på baggrund af, at køberen fortsat troede på markedet for de omhandlede varer og gerne ville overtage aktiviteterne i datterselskabet. 56
SKM 2014.467 SR Et anpartsselskab havde optaget et lån hos sit tyske moderselskab i 2005 på 3.836.539,61 kr. og i perioden 2008 til og med 2011 fået leveret varer fra moderselskabet for 14.088.710,83 kr. Selskabet havde ikke løbende foretaget betaling af nogen del af hverken lånet fra 2005 eller af varekøbet. Der var foretaget rentetilskrivning, hvilket beløb også fortsat skyldes. Vareleverancerne til selskabet var ydet på mere fordelagtige vilkår, end andre kunder kunne opnå hos moderselskabet. I andre tilfælde krævede moderselskabet i visse tilfælde forudbetaling, og i andre tilfælde ydedes der en 30 dages kredit, og hvis ikke den eksterne køber betaler rettidigt, beregnedes en morarente på 10 pct. p.a. Vareleverancerne til selskabet var derimod ydet på vilkår, at der som udgangspunkt var 30 dages kredittid, og at der alene var beregnet en morarente på 5,5 pct. p.a. Modsat andre kunder havde selskabet fået leveret varer, selv om selskabet havde været i restance for tidligere leverancer. I forhold til andre kunder ville der efter det oplyste ikke være sket yderligere leveringer. 57
På baggrund heraf samt det oplyste om, at gælden var akkumuleret over flere år, at der ikke var foretaget nogen betalinger, og at der før vareleverancerne allerede var ydet et egentligt udlån, som der ikke havde været foretaget hel eller delvis tilbagebetaling af, fandt SKAT efter en samlet konkret vurdering, at vareleverancegælden havde skiftet karakter og måtte anses for et egentligt pengeudlån. Som følge heraf kunne moderselskabet, hvis dette var skattepligtigt til Danmark, ikke få fradrag for sit tab, jf. kursgevinstlovens 4, stk. 1. Konsekvensen heraf var, at selskabet ikke var skattepligtig af en eventuel gevinst ved indfrielse af gælden, jf. kursgevinstlovens 8, da selskaberne aldrig havde været sambeskattet, og da det uprøvet forudsattes, at moderselskabet heller ikke efter tyske regler kunne opnå fradrag for det tilsvarende tab. 58
Kort om reglerne om finansielle instrumenter 59
Hovedreglen om finansielle kontrakter 29. Skattepligtige omfattet af 2 eller 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7. Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig. 60
Om binære optioner, SKM 2014.11 SR Om aktieoption, der afstås til udstedende selskab, SKM 2015.197 SR Om garanti svarende til Credit Default Swap, SKM 2015.105 SR Om værdiansættelse af optioner og Ligningsrådets formel, SKM 2016.103 SR Om renteswaps med negativ anskaffelsessum, SKM 2016.293 SR 61
Strukturerede fordringer Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt., og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område. 62
Mange nyere sager om strukturerede fordringer Se SKM 2014.110 SR SKM 2014.699 SR SKM 2014.711 SR SKM 2015.43 SR SKM 2016.144 SR SKM 2016.301 SR 63
Tabsbegrænsningsreglen for fysiske personer m.v. 32. Skattepligtige omfattet af 12 kan fradrage tab på kontrakter, i det omfang det angives i stk. 2-5. Uanset 1. pkt. kan tab fradrages, hvis kontrakten indeholder ret eller pligt til at afstå eller erhverve aktier og den skattepligtige er omfattet af aktieavancebeskatningslovens 17 eller kontrakten har tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed. 2. pkt. gælder ikke tab på aftaler vedrørende fast ejendom, jf. stk. 5. 64
Mange nyere sager om finansielle kontrakters tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed SKM 2014.211 LSR (TfS 2014.535) SKM 2014.477 LSR (TfS 2014.795) SKM 2014.462 LSR (TfS 2014.781) SKM 2015.198 SR (TfS 2015.427) rentekorridor på baggrund af erhvervsmæssig gæld SKM 2015.320 LSR (TfS 2015.545) SKM 2015.494 ØLR (TfS 2015.727) SKM 2016.316 LSR (TfS 2016.391) tilknyttet udlejningsvirksomhed SKM 2015.764 VLR (TfS 2016.19/U 2016.967 V) - landmand 65