NYT Nr. 6 årgang 5 JUNI 2008 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Lempede regler om successionsoverdragelser Lovforslag L 167 er nu med enkelte ændringer vedtaget som Lov 2008.532 med virkning for overdragelser fra 1. januar 2009. Som omtalt i Nyhedsbrev 03-2008 er der tale om en praktisk væsentlig liberalisering af successionsreglerne på flere områder: Personkredsen, der kan succedere, udvides til også at omfatte samlevere, der på overdragelsestidspunktet har haft fælles bopæl med overdrageren i de seneste to år, og personer, der tidligere har haft fælles bopæl med overdrageren i en sammenhængende periode på mindst to år, når den fælles bopæl alene er ophørt på grund af institutionsanbringelse, herunder i en ældrebolig, jf. den tilsvarende afgrænsning for afgiftsfrihed for samlevergaver, jf. BGAL 22, stk. 1, litra d. Derudover er der indført generel mulighed for, at aktier og virksomhed kan tilbageføres med succession til en tidligere ejer inden for fem år efter en oprindelig successionsoverdragelse. Ved aktiesuccession er kravet om, at der skal være tale om hovedaktionæraktier, fjerne, så også minoritetsaktier kan successionsoverdrages. Endvidere er kravet om 15%-stemmeandel erstattet af en betingelse om, at overdragelsen til den enkelte modtager skal udgøre mindst 1% af aktiekapitalen i det pågældende selskab. Dermed svarer reglerne om aktiesuccession i levende live til dødsboskattelovens 29 om udlodning fra dødsbo. Ved medarbejdersuccession er kravet til fuldtidsbeskæftigelse ændret, så der blot skal have været fuldtidsbeskæftigelse i sammenlagt tre år inden for de seneste fem år. Samtidig er Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
opgørelsesmetoden ændret, så der tælles timer i stedet for hele dage. Der gælder ikke længere et krav om fuldtidsbeskæftigelse på overdragelsestidspunktet. I relation til blandet benyttede ejendomme er der indført generel adgang til succession i den erhvervsmæssigt anvendte del af ejendommen, uanset om ejendommen overvejende benyttes erhvervsmæssigt. For efterlevende ægtefæller er der indført samme adgang til succession som ved overdragelse i levende live. Etableringskontoindskud kan fremover overdrages mellem ægtefæller i levende live. Lovforslaget skal have virkning fra 1. januar 2009. Man bør derfor overveje, om igangværende overvejelser om generationsskifte af aktier eventuelt skal afvente de nye regler. Dette må dog naturligvis bero på en konkret vurdering, hvor også spørgsmålet om regnskabsgrundlaget for værdiansættelse mv. inddrages. AFGØRELSER Aktieombytning uden tilladelse udbyttebegrænsning for ikke-udloddet resultat SKM 2008.547 SR: Moderselskabet M solgte i sommeren 2007 nogle datterselskabsaktier til tredjemand med en betydelig skattefri avance. Aktionæren i M gennemførte i december 2007 en skattefri ombytning af aktierne i M ved overdragelse til et nystiftet, overordnet holdingselskab (H). Ombytningen blev gennemført uden tilladelse. Det forventedes, at M yderligere ville opnå fortjeneste ved frasalg af datterselskabsaktier i 2008. I forlængelse heraf påtænkte man at gennemføre udbytteudlodning fra M til H, og spørgsmålet var først og fremmest, om den skattefrie fortjeneste ved salg af datterselskabsaktier kunne medregnes til det ordinære resultat i 2007, så der inden for rammerne af dette resultat kunne ske udlodning på den ordinære generalforsamling i 2008 uden at overtræde udbyttebegrænsningen efter aktieombytningen. Samtidig rejste M det spørgsmål, om det ville have betydning for adgangen til efterfølgende udlodning af det fulde resultat for 2007, hvis der kun skete delvis udlodning i 2008, og resultatet for 2008 udviste underskud. Skatterådet konstaterede indledningsvist, at eftersom aktieombytningen var gennemført 28. december 2007, var det indkomstårene 2006, 2007, 2008 og 2009, der var relevante ved bedømmelse af udbyttebegrænsningen i ABL 36A, stk. 7. Dernæst fastslog man, at opgørelsen af det ordinære resultat, der bestemmer udbyttebegrænsningen, sker efter årsregnskabslovens regler. Da fortjeneste ved salg af aktier i datterselskaber efter definitionen i ÅRL 30 kan anses som ekstraordinær, indgår fortjeneste i det ordinære resultat, der kan udloddes. Endelig fandt rådet, at et underskud i 2008 skulle modregnes i et eventuelt ikke-udloddet resultat fra 2007 ved opgørelsen af udbyttebegrænsningen ved efterfølgende udlodninger inden for udbyttebegrænsningsperioden. Kommentar Afgørelsen, der må anses for rigtig, illustrerer vigtigheden af omhyggelige overvejelser vedrørende dels anvendelsen af reglerne om omstrukturering uden tilladelse, dels tilrettelæggelsen af efterfølgende udbyttedispositioner. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Som anført i Nyhedsbrev 04-2008 er der ingen tvivl om, at den resultatandel, der kan udloddes, opgøres på grundlag af det udbyttegivende selskabs regnskabsmæssige resultat opg jort efter årsregnskabslovens regler, jf. også Fusionsskatteloven (2008) s. 495. Ligeledes er der efter årsregnskabsloven ikke tvivl om, at alle indtægter anses som ordinære, medmindre de er omfattet af ÅRL 30 om ekstraordinære indtægter (der hidrører fra begivenheder, som ikke hører under den ordinære drift, og som derfor ikke forventes at være tilbagevendende). Som omtalt i Nyhedsbrev 04-2008, i relation til SKM 2008.278 SR, fremgår det af kommentarerne (nr. 262-264) til ÅRL 30 og regnskabsvejledning nr. 3 (udarbejdet og offentligg jort af FSR s Regnskabstekniske Udvalg i marts 2002), at ekstraordinære poster typisk vil være indtægter og omkostninger, som ledelsen ikke har kontrol over, fx resultatet af en naturkatastrofe i et område, hvor dette ikke normalt kan forventes, eller ekspropriation af aktiver. I den konkrete sag var der tale om et holdingselskab, der havde til formål at eje aktier eller anparter i datterselskaber. Derfor kunne det anføres, at salg af sådanne aktier måtte anses som en ekstraordinær, ikke-tilbagevendende begivenhed og dermed som en ekstraordinær resultatpost. Imidlertid kan også sådanne salg være udtryk for en kontrolleret hændelse, og derfor må det tiltrædes, at Skatterådet konkret anså fortjenesten som en del af det ordinære resultat. Imidlertid bør man formentlig ikke anse afgørelsen som en generel stillingtagen til, at salg af datterselskabsaktier altid vil skulle henregnes til det ordinære resultat. Skyldes aktiesalget en ekstraordinær begivenhed uden for moderselskabets kontrol, vil fortjeneste/tab efter omstændighederne skulle kvalificeres som en ekstraordinær resultatpost. Dette kan eventuelt have særlig betydning i tilfælde, hvor et moderselskab må konstatere tab som følge af et datterselskabs konkurs. Også Skatterådets afgørelse i relation til såkaldt mellemkommende underskud må anses for rigtig. Det ligger fast, at vurderingen af, om udbyttebegrænsningen overskrides, foretages på grundlag af årsrapporten for det regnskabsår, udlodningen vedrører. Vurderingen fortages som udgangspunkt på grundlag af hver enkelt udlodning i forhold til den seneste årsrapport. Hvis udlodningen overstiger resultatandelen for det pågældende regnskabsår, anses spaltningen for skattepligtig, medmindre selskabsaktionæren har opsparet en udlodningsret ved at have undladt udlodning af fuld resultatandel for et tidligere regnskabsår inden for udbyttebegrænsningsperioden, jf. Fusionsskatteloven s. 496 f. Det kan anføres, at en formålsfortolkning fører til, at der ikke bør gælde begrænsning for udlodning af udbytte, der ikke kan henføres til den på ombytningstidspunktet opsparede egenkapital i datterselskabet, eftersom udbyttebegrænsningen jo direkte sigter på denne egenkapital som værn imod omgåelse af moderselskabets skattepligt ved salg inden for tre år efter ombytningen. En sådan fortolkning fører videre til, at udbytte, der har kunnet udloddes lovligt, også bør kunne udloddes uanset mellemkommende underskud. Imidlertid fremgår det udtrykkeligt af lovens ordlyd, at negative resultater skal reducere den opsparede udlodningsret, og derfor efterlader ordlyden ikke plads til at opretholde en uændret udlodningsadgang på trods af mellemkommende underskud. Det giver med andre ord ikke kredit i relation til udbyttebegrænsningen at vise tilbageholdenhed. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Omvendt lodret fusion skattepligtigt tilbagesalg til udstedende selskab dispensation LL 16 B SKM 2008.328 SR: En global koncern påtænkte at gennemføre en omstrukturering, der blandt andet skulle føre til, at X A/S skulle være eneste danske holdingselskab med ejerskab til de danske, norske, finske, svenske, tyske og polske selskaber. Omstruktureringen ønskedes gennemført blandt andet ved en omvendt lodret skattepligtig fusion mellem to danske selskaber (indskydende A/S og modtagende A/S). Baggrunden for denne fusion var, at man ønskede at mindske antallet af change-of-controls så meget som muligt, da det i visse lande er forbundet med store administrative besværligheder at få et ejerskifte noteret. Ved en omvendt lodret fusion ville der kun være et enkelt change-of-control. Indskydende A/S opfyldte ikke betingelserne for at modtage udbytte skattefrit, da selskabet på fusionstidspunktet ikke ville have ejet aktierne i Modtagende A/S i et år, og da Indskydende A/S ville ophøre som følge af fusionen med Modtagende A/S, ville ejertidsbetingelsen i sagens natur heller ikke kunne opfyldes efterfølgende. Spørgsmålet var derfor, om fusionen skulle anses som en afståelse af aktierne i Modtagende A/S til det udstedende selskab og dermed omfattet af skattepligt i henhold til LL 16 B. Selskabernes rådgiver var af den opfattelse, at det ville stride mod den selskabsretlige kvalifikation af en omvendt lodret fusion at anse aktierne i Modtagende A/S for at have passeret det modtagende selskabs økonomi og dermed for solgt til det udstedende selskab. Skatterådet fandt, at den skattepligtige fusion indebar skattepligtig afståelse af aktierne i Modtagende A/S til netop dette selskab, og at aktierne derfor ville passere Modtagende A/S økonomi, selvom aktierne måtte blive anvendt som fusionsvederlag og udlagt til aktionærerne i Indskydende A/S. I forlængelse af denne retsopfattelse har SKAT i SKM 2008.525 givet afslag på dispensation efter LL 16 B i en konkret fusionssag. Den bærende begrundelse for afslaget var, at det ultimative holdingselskab uanset fusionen (tilbagesalget til udstedende selskab) opretholdt sin fulde indflydelse i det udstedende selskab, hvorfor transaktionen ikke kunne sidestilles med en egentlig aktieafståelse, hvilket i almindelighed er en betingelse ifølge dispensationspraksis. Kommentar Skatterådets afgørelse om kvalifikationen af den omvendt lodrette fusion som et tilbagesalg til det udstedende selskab må anses for rigtig. Derimod kan det være mere tvivlsomt, om det er berettiget at nægte dispensation i et sådant tilfælde. I relation til selve kvalifikationen er der ingen tvivl om, at en fusion rent civilretligt indebærer, at det indskydende selskab realiserer sine aktiver og passiver, og at det modtagende selskab modsvarende overtager disse aktiver og passiver. Er der tale om en skattepligtig fusion, udløses der realisationsbeskatning af det indskydende selskab og dets aktionærer, mens det modtagende selskab anses for at erhverve det modtagende selskabs aktiver og passiver som ved almindeligt køb. Den omstændighed, at de fusionerende selskaber er henholdsvis moderselskab og datterselskab, har principielt ingen selvstændig betydning, hverken civilretligt eller skatteretligt. Derfor indebærer den omvendt lodrette fusion, at moderselskabet afstår datterselskabsaktierne, og 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
at datterselskabet altså overtager en beholdning af egne aktier. Da det følger af LL 16 B, at overdragelse af aktier til det udstedende selskab skatteretligt kvalificeres som en udbyttedisposition, må moderselskabet ved fusionen anses for at have modtaget et udbytte svarende til værdien af datterselskabsaktierne på tidspunktet for vedtagelsen af fusionen, og det må afhænge af de almindelige udbytteregler, herunder med den særlige elevatorværnsregel i LL 16 B, om udbyttet er skattepligtigt. Det har ingen selvstændig betydning, at fusionens virkninger indtræder samtidigt, jf. ASL 134 h, og at det indskydende selskabs aktiver og passiver anses for overdraget til det modtagende selskab samtidig med, at det indskydende selskabs aktionærer indtræder som aktionærer i det modtagende selskab. Selvom datterselskabsaktierne anvendes som fusionsvederlag til moderselskabets aktionærer og således som følge af det nævnte samtidighedsprincip kan siges at vandre direkte fra det indskydende selskab til dettes aktionærer, kan man ikke skatteretligt se bort fra, at aktierne civilretligt overgår til det modtagende selskab, og at det beror på et selvstændigt vilkår i fusionsbeslutningen, at aktierne tillige skal anvendes som fusionsvederlag. Selskabernes rådgiver havde i sagen henvist til SKM 2007.555 SR vedrørende de skattemæssige konsekvenser af at anvende datterselskabsaktierne som fusionsvederlag ved omvendt lodret skattefri fusion. Som der er redeg jort for i Fusionsskatteloven s. 297, er den nævnte afgørelse materielt rigtig, men båret af en forkert begrundelse. Dette forhold udstilles klart, når man ser Skatterådets præmisser for den nu afg jorte sag. En omvendt lodret skattepligtig fusion skal altså kvalificeres som salg til udstedende selskab, men der bør efter omstændighederne være muligt at opnå dispensation, så forholdet henføres til avancebeskatning efter ABL i stedet for at udløse udbyttebeskatning efter LL 16 B, stk. 1. Afgørelsen i SKM 2008.525 må derfor med sine meget generelle præmisser anses for urigtig. Som anført i Generationsskifte-Omstrukturering s. 200 er det retligt afgørende for meddelelse af dispensation, om tilbagesalget til udstedende selskab sker med henblik på at undgå udbyttebeskatning. I den forbindelse er det i almindelighed afgørende, om tilbagesalget kan sidestilles med en aktieafståelse, så det er velbegrundet at opnå aktieavancebeskatning. Hvis aktionæren bevarer sin indflydelse, kan dette tale imod at sidestille tilbagesalget med en afståelse, og det kan være mere nærliggende at foretage udbyttebeskatning. Dispensationsvurderingen skal ske i forhold til den aktionær, der afstår aktierne til det udstedende selskab, eftersom det er denne aktionærs afståelsesvederlag, der skal kvalificeres som aktiesalg eller udbytte. Derfor har det i relation til hjemmelsgrundlaget ingen saglig begrundelse at anlægge en transparensbetragtning, så der lægges vægt på, om den ultimative aktionær gennem ejerskab til andre aktier bevarer indflydelse i det udstedende selskab. Ved omvendt lodret fusion kan der ikke være tvivl om, at forholdet må sidestilles med aktieafståelse, og at der følgelig klart bør meddeles dispensation. Den omstændighed, at den ultimative aktionær ved fusionen bevarer sin indflydelse i det udstedende (modtagende) selskab, ændrer ikke på, at det indskydende selskab rent faktisk afstår sine aktier, og at forholdet derfor ved den skattemæssige behandling af dette selskab må sidestilles med et aktiesalg, 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
som bør avancebeskattes efter ABL. SKAT burde derfor i SKM 2008.525 have meddelt dispensation. Der er endelig grund til at pege på, at der principielt består retskrav på dispensation, hvis de saglige kriterier er opfyldt, jf. den udførlige omtale af dispensationspraksis i Generationsskifte-Omstrukturering s. 200 ff. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Søren Tonnesen T 72 27 33 03 E srt@bechbruun.com Jan Østergaard Advokat T 72 27 33 18 E jat@bechbruun.com Christian Bachmann T 72 27 35 21 E chb@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com