SÆRNUMMER om forslag til ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. - forkortelse af klagefrister og begrænsning af mulighederne for at erklære kontrakter for uden virkning
Forslag til ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. - indhold og konsekvenser Den 27. februar 2013 har regeringen fremsat et forslag til ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v., som blandt andet vil indebære en væsentlig forkortelse af klagefristerne i udbudssager og en begrænsning af mulighederne for, at Klagenævnet for Udbud kan erklære kontrakter for uden virkning. Ændringerne forventes at træde i kraft den 1. maj 2013. Af Gitte Holtsø Af fuldmægtig Asbjørn Godsk Fallesen Baggrunden for lovforslaget og ikrafttræden Lovforslaget er baseret på en anbefaling fra en arbejdsgruppe, der blev nedsat i forlængelse af regeringens konkurrencepolitiske udspil fra oktober 2012. I dette udspil blev det tilkendegivet, at regeringen havde til hensigt at ændre rammerne for det nuværende klagesystem på udbudsområdet med henblik på bl.a. at mindske antallet af åbenlyst ubegrundede klager. Arbejdsgruppen har således haft til opgave at analysere mulighederne for forenkling og tilpasning af klagesystemet. De ændringer, der følger af lovforslaget, forventes at træde i kraft den 1. maj 2013. Klager over kontrakter, der er indgået inden dette tidspunkt, vil som hovedregel være omfattet af de indtil 1. maj 2013 gældende regler (se dog nedenfor). Tilsvarende vil fristerne for at indgive klager til Klagenævnet for Udbud ("KLFU") over prækvalifikationer, der er gennemført inden dette tidspunkt, og fristerne for at indgive øvrige klager til KLFU over kontrakter, der er indgået inden dette tidspunkt, skulle fastsættes efter de indtil 1. maj 2013 gældende regler om klagefrister. Som undtagelse til ovennævnte hovedregel vil den nye bestemmelse om begrænsning af muligheden for, at kontrakter indgået på baggrund af en offentlig indkøbscentrals rammeaftaler kan erklæres for uden virkning (se nedenfor), dog også finde anvendelse på kontrakter, der er indgået forud for lovens ikrafttræden. Ændring af fristerne for klager over udbud omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet En af de væsentligste ændringer, der følger af lovforslaget, er, at fristerne for at indgive klager til KLFU over udbud omfattet af udbudsdirektivet ("UBD") eller forsyningsvirksomhedsdirektivet ("FVD") forkortes betydeligt. De nye klagefrister i udbud omfattet af UBD eller FVD vil være som følger: Ændrede klagefrister for udbud omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet Klage over Nuværende klagefrist Ny klagefrist Afvisning af 30 dage 20 dage prækvalifikation Indgåelse af 12 måneder 6 måneder rammeaftale Andet 6 måneder 45 dage Forslaget medfører ingen ændring af den måde, hvorpå disse frister beregnes. Fristen for indgivelse af klager over afvisning af prækvalifikation eller indgåelse af rammeaftaler vil således fortsat skulle regnes fra dagen efter, at ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere om beslutningen, og fristen for indgivelse af øvrige klager vil skulle regnes fra dagen efter, at ordregiveren har offentliggjort en bekendtgørelse om kontraktindgåelsen i Den Europæiske Unions Tidende. Som noget nyt præciseres i bemærkningerne til lovforslaget, at Rådets forordning nr. 1182/71 af 3. juli 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter finder anvendelse på disse klagefrister. Dette indebærer blandt andet, at såfremt fristen ville udløbe på en lørdag, søndag eller helligdag, udløber den i stedet ved døgnets afslutning den følgende arbejdsdag. Det har hidtil været antaget, at denne forordning fandt anvendelse på klagefristerne i håndhævelsesloven, men det fremgår ikke af lovteksten eller bemærkningerne hertil.
Klagefristerne vil kun gælde for selve indgivelsen af en klage til KLFU og derimod ikke for nedlæggelse af nye påstande i en allerede anlagt klagesag. Det er altså muligt at nedlægge sådanne nye påstande også efter udløbet af den relevante klagefrist. Det påpeges dog i bemærkningerne, at KLFU eventuelt kan undlade at behandle sådanne nye påstande med hjemmel i KLFU's generelle adgang til at vælge kun at behandle klagesager delvist (se nedenfor). Ligesom hidtil vil den nye frist på 20 dage for klager over prækvalifikationsbeslutninger kun gælde for klager over ikke at være blevet prækvalificeret. Andre typer af klager vedrørende prækvalifikation såsom klager over, at andre ansøgere er blevet prækvalificeret, eller over udformningen af udvælgelseskriterierne, vil dermed fortsat være omfattet af den generelle klagefrist (dvs. 45 dage fra offentliggørelsen af bekendtgørelsen om kontraktens indgåelse). Indførelse af klagefrister i udbud omfattet af tilbudsloven Forslaget indebærer, at der indføres frister for indgivelse af klager til KLFU over udbud omfattet af den danske tilbudslov. Der har ikke tidligere været fastsat frister for indgivelse af sådanne klager, hverken i håndhævelsesloven eller i selve tilbudsloven. være som følger: Indførelse af klagefrister for udbud omfattet af tilbudsloven Klage over Nuværende klagefrist Ny klagefrist Afvisning af Ingen frist 20 dage prækvalifikation Indgåelse af Ingen frist 6 måneder rammeaftale Andet Ingen frist 45 dage Klagefristerne for udbud omfattet af tilbudsloven vil således være de samme som for udbud omfattet af UBD eller skulle regnes fra dagen efter, at ordregiveren har underrettet de berørte ansøgere og/eller tilbudsgivere om beslutningen. I forhold til klager over beslutninger om afvisning af prækvalifikation og beslutninger om indgåelse af rammeaftaler svarer dette til beregningsmåden i udbud omfattet af UBD eller FVD, mens beregningsmåden i forhold til klager over øvrige beslutninger således ikke vil være fuldstændigt den samme som i udbud omfattet af UBD eller Rådets forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971 om fastsættelse af regler om tidsfrister, datoer og tidspunkter vil også finde anvendelse på udbud omfattet af tilbudsloven. De ovenfor nævnte regler om frister, der udløber på lørdage, søndage eller helligdage, vil således både gælde for udbud omfattet af tilbudsloven og udbud omfattet af UBD eller kun begynde at løbe, når og hvis ordregiveren har givet de berørte ansøgere og/eller tilbudsgivere en kort redegørelse for de relevante grunde for den pågældende beslutning. Ordregiveren vil ikke være forpligtet til at give en sådan redegørelse, men hvis ordregiveren vælger ikke at gøre dette, vil der ikke gælde nogen klagefrist i forhold til den pågældende beslutning. Det vil ikke være et krav, at denne korte redegørelse opfylder kravene i håndhævelseslovens 7, stk. 1. Dette indebærer blandt andet, at ordregiveren ikke vil skulle oplyse de forbigåede tilbudsgivere om det eller de antagne tilbuds karakteristika og relative fordele. Ingen mulighed for uden virkning i forhold til allerede opfyldte leverancer Lovforslaget indebærer, at kontrakter ikke længere vil kunne erklæres for uden virkning i forhold til allerede opfyldte leverancer. Uden virkning-sanktionen vil dermed kun kunne anvendes i forhold til fremtidige leverancer, herunder enten alle fremtidige leverancer eller kun en del af disse. Selvom uden virkning-sanktionen ikke længere vil kunne anvendes i forhold til allerede opfyldte leverancer, vil der fortsat kunne fastsættes en såkaldt alternativ sanktion (økonomisk sanktion eller bøde) i forhold til sådanne leverancer. Det vil derfor være en konsekvens af ændringen, at når en kontrakt fremover erklæres for uden virkning i forhold til fremtidige leverancer, vil der samtidig skulle fastsættes en alternativ sanktion for eventuelle allerede opfyldte leverancer.
Begrænsning af muligheden for uden virkning i forhold til kontrakter indgået på baggrund af offentlige indkøbscentralers rammeaftaler Kontrakter, der er indgået i henhold til en offentlig indkøbscentrals rammeaftaler, vil ifølge lovforslaget ikke længere kunne erklæres for uden virkning på baggrund af fejl begået af indkøbscentralen, hvis ikke indkøbscentralens beslutning om at tildele den pågældende rammeaftale er blevet annulleret af KLFU på det tidspunkt, hvor tildelingsproceduren for kontrakten iværksættes. For at sikre klagere mod fejlagtige afvisninger på baggrund af ovenstående indføres samtidig mulighed for, at KLFU kan beslutte alligevel at optage en tidligere afvist sag til behandling, hvis særlige grunde taler for dette. Denne mulighed vil navnlig kunne anvendes, hvis KLFU efter afvisningen modtager nye oplysninger fra klager, der skønnes at have væsentlig betydning for vurderingen af sagen. Spørgsmål til ændringerne kan rettes til Gitte Holtsø (gho@plesner.com). Betegnelsen "offentlige indkøbscentraler" omfatter som angivet i udbudsdirektivets artikel 1, nr. 10, ordregivende myndigheder, der indkøber varer og/eller tjenesteydelser eller indgår offentlige kontrakter eller rammeaftaler om bygge- eller anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser for andre ordregivende myndigheder. Eksempler på sådanne centraler i Danmark er SKI, Amgros og Statens Indkøb. Kontrakter indgået på baggrund af andre typer rammeaftaler påvirkes ikke af ændringen. En tildelingsprocedure vil skulle anses for at være iværksat, når ordregiveren har kontaktet de leverandører, der i henhold til rammeaftalen kan udføre opgaven, eksempelvis ved fremsendelse af miniudbudsmateriale. Hvis den bagvedliggende rammeaftale ikke er annulleret på dette tidspunkt, vil kontrakten således ikke kunne erklæres for uden virkning på baggrund af fejl begået af indkøbscentralen. Mulighed for afvisning og genoptagelse af klager og påstande Lovforslaget kodificerer KLFU's hidtidige praksis for, at KLFU kan vælge at undlade at behandle en sag eller vælge kun at afgøre den delvist. KLFU vil således blandt andet kunne afvise at behandle klager og påstande, der er udsigtsløse eller åbenlyst ubegrundede, eksempelvis fordi klagen eller påstanden ikke vil kunne medføre anvendelse af de sanktioner, KLFU i medfør af håndhævelsesloven har mulighed for at anvende, eller fordi en påberåbt fejl er uden betydning eller slet ikke er begået. Denne mulighed vil ikke blot kunne anvendes i forbindelse med selve indgivelsen af en klage, men også i senere faser af sagen. KLFU vil således undervejs i behandlingen af en klagesag kunne vælge at afslutte behandlingen af klagen i sin helhed eller enkelte af de nedlagte påstande, hvis KLFU på det pågældende tidspunkt vurderer, at klagen eller påstanden er udsigtsløs.
Kontakt Christian Karhula Lauridsen, partner ckl@plesner.com Gitte Holtsø, partner gho@plesner.com Bo Vesterdorf Senior Consultant bve@plesner.com Jacob Borum associeret partner jab@plesner.com Martin Andreas Gravengaard mag@plesner.com Thomas Herping Nielsen thn@plesner.com Daniel Barry dba@plesner.com Peter E. Stassen psn@plesner.com Rie Paving Mortensen økonom rpm@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service firmaer i Danmark. Med ca. 400 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. ISSN: 1904-9137 Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.