Betydningen og konsekvenserne af Aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3

Institut for Regnskab & Revision Cand.merc.aud studiet Kandidatafhandling Betydningen og konsekvenserne af Aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 En analyse af værnsreglen mod omvendte juletræer Afhandlingens forfattere: Brian Kim Jensen Rasmus Stanley Pedersen Vejleder: Christen Amby Censor: Afleveret: 11. august 2010 Antal anslag: 270.877, 2010

Executive summary The objective of this thesis is to analyse the protection rule in The Danish Capital Gains Tax Act 4 A, paragraph. 3, and its consequences for intermediate holding company and its shareholders. The Danish Parliament enacted the L202 bill on 28 May 2009 and amendments entered into force on 12 June 2009. After the previous Danish Capital Gains Tax Act companies could receive tax exempt dividends from companies where the shareholding was at least 10 %. In addition the shares could be disposed tax exempt. With the enactment of Act No. 525 was the concepts subsidiary, Group Company and portfolio shares introduced. Dividends and capital gains from the subsidiaries and group company shares are always tax exempted, while portfolio shares are taxable. This thesis analyses the conditions of the Danish Capital Gains Tax Act 4 A, paragraph. 3. The protection rule has four conditions all which must be meet to qualify. The analysis concluded that several of the conditions are very subjective and therefore difficult to conclude whether they are covered or not. The condition about ownership is hard to comprehend if just company structures are somewhat complicated, since both direct and indirect ownership must be included. The analysis shows that the protection rule usually leads to more significant consequences when a company structure is included. The operating company must know all ultimate shareholders of the company structure. Tax exempt shareholders could risk paying profits tax for company shareholders affected by the protection rule. Company shareholders risks being affected by the protection rule solely on the basis of other shareholders' transactions, which we find very unfortunate. We think that indirect effects are a very unfortunate addition to the Danish tax law. The analysis also assists to make it plausible for the management and its adviser regarding the issues requiring special attention prospectively. The problems regards when establishing a new company structure and when restructuring of a current. Furthermore we have developed a decision tree that can assist solving the problems. The analysis finally concludes that the enactment of Act No. 525 has brought significant complicated rules; which according to our assessment requires clarification and corrections from the Tax Minister by a new bill. Side 1 af 123

Indholdsfortegnelse Executive summary... 1 Indholdsfortegnelse... 2 1 Indledning... 4 1.1 Problemformulering... 5 1.2 Problemafgrænsning... 5 1.3 Metodevalg... 7 1.3.1 Metodevalg... 7 1.3.2 Dataindsamling... 8 1.3.3 Kildekritik... 8 1.3.4 Definitioner... 8 1.4 Målgruppe... 10 1.5 Opbygning af afhandlingen... 10 2 Beskatning af udbytter og aktieavancer før og efter Lov nr. 525... 11 2.1 Beskatning efter de gamle regler... 11 2.1.1 Aktieavance... 11 2.1.2 Udbyttebeskatning... 11 2.2 Beskatning efter de nye regler... 12 2.2.1 Kategorisering af aktier... 12 2.2.1.1 Egne aktier... 13 2.2.1.2 Datterselskabsaktier... 13 2.2.1.3 Koncernselskabsaktier... 14 2.2.1.4 Porteføljeaktier... 16 2.2.2 Statusskifte... 17 2.2.3 Reference til ny selskabslov... 17 2.3 Delkonklusion... 18 3 Analyse af værnsreglen... 19 3.1 ABL 4 A, stk. 3... 19 3.2 Primær funktion... 20 3.2.1 Lovforslaget... 20 3.2.2 Balancemetoden... 20 3.2.3 Vedtægtsbestemte forhold samt tidsmæssig forskydelse... 23 3.2.4 Optagelse og servicering af gæld i mellemholdingselskabet samt medejerskab... 25 3.3 Reel økonomisk virksomhed... 26 3.3.1 Lovforslaget... 26 3.3.2 Begrebet reel økonomisk virksomhed... 27 3.3.3 Praktisk afgrænsning af reel økonomisk virksomhed... 29 3.3.4 Placering af reel økonomisk virksomhed i andre enheder i koncernen... 32 3.3.5 Flere besiddelser af datterselskabsaktier... 34 3.3.6 Overdragelse af aktivitet eller anden sekundær funktion... 35 3.3.7 Outsourcing af opgaver... 38 3.4 Ejerskab... 41 3.4.1 Lovforslaget... 41 3.4.2 Overordnede principper for ejerskab... 41 3.4.3 Led for led vurdering... 43 3.4.4 Moder /datterselskabsforhold... 46 3.4.5 Nominelle aktiebesiddelser... 47 3.4.5.1 Egne aktier... 49 3.4.6 Direkte og indirekte ejerandele... 51 3.4.7 Porteføljeaktionærer som ultimative aktionærer... 55 3.4.8 Udenlandske selskaber som ultimative aktionærer... 60 Side 2 af 123

3.5 Børsnoteret... 62 3.5.1 Lovforslaget... 62 3.5.2 Strukturer med børsnoterede selskaber... 62 3.5.2.1 Eksempel 1... 63 3.5.2.2 Eksempel 2... 64 3.5.2.3 Eksempel 3... 64 3.5.3 Uafklaret problemstilling ved børsnoterede mellemholdingselskaber... 65 3.6 Delkonklusion... 66 4 Konsekvenser ved værnsreglen... 69 4.1 Konsekvenser ved udbytteudlodning... 69 4.1.1 Ultimative aktionærer anses for direkte ejere... 69 4.1.2 Videreudlodning af udbytte... 70 4.1.3 Dobbeltbeskatning af udbytte... 71 4.1.4 Aktieklasser og nominelle ejerandele... 73 4.2 Konsekvenser ved udbytteskat... 74 4.2.1 Indeholdelse af udbytteskat... 74 4.2.1.1 Driftsselskabet indhenter oplysningerne... 75 4.2.1.2 Ultimative aktionærer indhenter oplysningerne... 76 4.2.2 Konsekvenser for skattefri aktionærer... 76 4.2.3 Behov for beskatningssaldo?... 78 4.3 Konsekvenser ved salg af aktier... 81 4.3.1 Direkte salg af aktier i mellemholdingselskab... 82 4.3.2 Indirekte salg af aktier i driftsselskabet... 83 4.4 Delkonklusion... 84 5 Praktisk fremgangsmåde for undgåelse af værnsreglen... 86 5.1 Delkonklusion... 91 6 Muligheder for undvigelse af værnsreglen... 92 6.1 Overdragelse af aktivitet... 93 6.2 Etablering af ny struktur... 94 6.3 Fusion... 95 6.4 Overdragelse af aktier til privatsfæren... 97 6.5 Statusskifte og overvejelserne ved undvigelse... 98 6.6 Fremtidige ændringer i strukturen... 99 6.7 Delkonklusion... 100 7 Statusskifte... 101 7.1 Definition af statusskifte... 101 7.2 Eksempler på statusskifte... 102 7.2.1 Direkte dispositioner... 102 7.2.1.1 Eksempel 1: Køb/salg af aktier i egen beholdning... 102 7.2.1.2 Eksempel 2: Køb/salg af aktier i egen beholdning... 103 7.2.2 Indirekte dispositioner... 104 7.2.2.1 Eksempel 3: Øvrige aktionærers køb/salg af aktier... 104 7.2.2.2 Eksempel 4: Personlig aktionærs indvirkning ved køb/salg... 104 7.3 Konsekvenser ved statusskifte... 105 7.4 Omstrukturering og statusskifte... 107 7.5 Aktionæroverenskomst... 108 7.6 Delkonklusion... 111 8 Konklusion... 112 9 Perspektivering... 117 10 Litteraturliste... 119 11 Figuroversigt... 122 12 Bilagsoversigt... 123 Side 3 af 123

1 Indledning Skatteministeren fremsatte den 22. april 2009 lovforslaget L202, som en del af Forårspakken 2.0. Forslaget blev vedtaget den 28. maj 2009 og trådte i kraft den 12. juni 2009 ved Lov nr. 525. Skatteministeren udtalte i dennes fremsættelsestale til Folketinget, at formålet med lovforslaget var, citat 1 : Med lovforslaget om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love gennemføres der en harmonisering af den skattemæssige behandling af selskabers udbytter og aktieavancer. Formålet er at sikre en mere enkel og ens beskatning af udbytter og aktieavancer Lov nr. 525 medførte en markant ændring af aktieavancebeskatningsloven. Centrale begreber som datterselskabs, koncern og porteføljeaktier blev indført og definerer, hvornår udbytte og aktieavancer fra indkomståret 2010 er skattepligtige/skattefrie for selskaber. Efter den tidligere aktieavancebeskatningslov var udbytter og aktieavancer fra selskaber med en ejerandel på minimum 10 % skattefrie. Dette medvirkede til oprettelsen af selskabskonstruktioner, hvis hovedformål ofte var, at der kunne flyde skattefrie udbytter rundt i strukturen (i folkemunde omvendte juletræer ). Skatteministeren ønskede med Lov nr. 525 at sætte en stopper for brugen af disse konstruktioner, når de var begrundede udelukkende i skattemæssige dispositioner. Lov nr. 525 indførte derfor værnsreglen mod brugen af ovenstående konstruktioner, i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3. L202 havde en meget kort behandlingstid hvilket skyldes, at forslaget skulle vedtages inden Folketingets sommerferie og under den korte behandlingstid var forslaget udsat for en massiv kritik fra forskellige erhvervsorganisationer med videre. Værnsreglen har medført problemstillinger såsom subjektive begreber, komplicerede ejerskabstests, dobbeltbeskatning, indirekte påvirkninger af aktionærer, statusskifte med videre. Ovenstående problemstillinger er blot nogle af de punkter, der har medvirket til en mere kompleks aktieavancebeskatningslov. Vi ønsker med denne afhandling at undersøge betydningen og konsekvenserne af indførelsen af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3. 1 Skatteministerens skriftlige fremsættelsestale af den 22. april 2009 vedrørende lovforslag L202 Side 4 af 123

1.1 Problemformulering Som det fremgik af indledningen er der i forbindelse med ændringen af aktieavancebeskatningsloven indført en værnsregel mod brugen af specielle konstruktioner, hvori der indgår mellemholdingselskaber ( omvendte juletræer ). Dette medfører en række problemstillinger, hvilket hovedformålet med denne afhandling vil forsøge at afdække via følgende hovedspørgsmål: Hvilken betydning indførelsen af værnsreglen imod mellemholding konstruktioner har for selskaber. Ovenstående hovedproblemformulering dissekeres i nedenstående underproblemstillinger: Hvad er forskellen på beskatning af aktieavancer og udbytter efter henholdsvis de nye og gamle aktieavancebeskatningsregler? Hvad er betingelserne for at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3? Hvad er konsekvenserne af at være omfattet af aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3? Hvordan kan etableringen af en ny selskabsstruktur udformes så værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 undgås? Hvordan kan et mellemholdingselskab omfattet af værnsreglen undvige dette fremadrettet? Hvilke konsekvenser kan én aktionærs dispositioner have for denne samt øvrige aktionærer og hvorledes kan der sikres herimod? Hvilke konsekvenser har aktieavancebeskatningslovens 4A, stk. 3 i forhold til en skattefri omstrukturering? 1.2 Problemafgrænsning Afhandlingens problemstilling fokuserer på værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 og dennes konsekvenser. Derfor vil kun ændringer i aktieavancebeskatningsloven, der kan relateres til værnsreglen blive inddraget i denne afhandling. Øvrige ændringer i aktieavancebeskatningslovens vil ikke blive analyseret nærmere. I forbindelse med behandlingen af L202 samt vedtagelsen af Lov nr. 525 blev der vedtaget en række overgangsregler som for eksempel nettokurstabssaldoen. Da denne afhandling primært Side 5 af 123

fokuserer på værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 analyseres overgangsreglernes betydning ikke. I forbindelse med analysen af konsekvenser ved at være omfattet af værnsreglen medtages ikke problemstillingen omkring maskeret udlodning. Problemstillingen fremgår for eksempel såfremt et driftsselskab afstår en fast ejendom til underpris til mellemholdingselskabet. Skal de ultimative aktionærer da beskattes? Problemstillingen medtages ikke grundet afhandlingens begrænsede omfang. Aktier i investeringsselskaber omfattet af aktieavancebeskatningslovens 19 er ikke medtaget i nærværende afhandling. Aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens 19 karakteriseres hverken som datter eller porteføljeaktier (aktieavancebeskatningslovens 8 9), hvorfor de ej heller omfattes af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3. Reglerne for aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens 19 analyseres ikke med baggrund heri. Udenlandske selskaber og konsekvenserne for disse inddrages ikke andet end ved analyse af ejerskabskravet. Jævnfør skatteministeren var udenlandske selskaber allerede omfattet efter den dagældende aktieavancebeskatningslov. Skatteministeren udtalte i forbindelse med bemærkningerne til L202, at udlodning til udenlandske selskaber var omfattet af et værn, såfremt selskabet ikke er udbyttets retsmæssige ejer, beneficial owner 2. Øvrige EU retlige problemstillinger inddrages ej heller såsom hvorvidt aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, og konsekvenserne heraf er i overensstemmelse med EU retten. CFC beskatning og dennes eventuelle indflydelse på aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 omfattes ikke af denne afhandling. EU retlige problemstillinger samt CFC reglerne kræver en selvstændig afhandling, hvorfor områderne er vurderet for omfangsrige i forhold til nærværende afhandlings problemstilling. I forbindelse med at et mellemholdingselskab omfattes af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, sker der et statusskifte jævnfør aktieavancebeskatningslovens 33 A. Statusskifte er ligeledes gældende for transaktioner som led i en skattemæssig omstrukturering. Reglerne for skattemæssig omstrukturering forudsættes kendt for læser, hvorfor disse ikke gennemgås. 2 L202 bilag 41, side 8 Side 6 af 123

I forbindelse med et statusskifte skal der ske værdiansættelse af de omfattede aktier til handelsværdien. Værdiansættelse vil blive inddraget i begrænset omfang, hvor det vurderes relevant. Reglerne for værdiansættelse forudsættes kendt for læser, hvorfor disse ikke gennemgås. Reglerne omkring sambeskatning inddrages ikke i denne afhandling grundet afhandlingens begrænsede omfang. Læseren skal dog være opmærksom på, at selvom et mellemholdingselskab er transparent, jævnfør aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3, skal det pågældende mellemholdingselskab stadig inddrages i en eventuel sambeskatning. Aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 har altså ikke indflydelse på reglerne for sambeskatning. Det er vores vurdering, at brugen af aktionæroverenskomster fremadrettet ofte bliver uundgåeligt. Vi inddrager brugen af aktionæroverenskomster i afhandlingen, men kun hvor det er relevant i forhold til afhandlingens problemformulering. Derimod inddrages ikke, hvorledes en aktionæroverenskomst bør udarbejdes fuldstændigt. 1.3 Metodevalg 1.3.1 Metodevalg Metodeanvendelsen i denne afhandling bygger på den retsdogmatiske metode. Den retsdogmatiske metode er en analyserende metode til brug for fortolkning/analyse samt systematisering af gældende ret. Formålet med brugen af metoden er at anvende de traditionelle retskilder til at forstå gældende ret, hvorefter konsekvenserne og anvendeligheden af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens 4 A, stk. 3 kan analyseres. Afhandlingen gør ligeledes brug af den deduktive samt den induktive metode. Den deduktive i form af analyser og konklusioner baseret på de teoretiske kilder jævnfør afsnit 1.3.2. Den induktive metode i form af analyser og konklusioner baseret på praksis og anden litteratur. Figurer og beregningseksempler er anvendt i det omfang, vi vurderer, at de bidrager til en øget forståelse af problemstillingerne. Side 7 af 123

1.3.2 Dataindsamling Til brug for løsning af de opstillede problemstillinger i henhold til afsnit 1.1 anvendes kvalitative data i form af sekundære data. Med sekundære data menes retskilderne bestående af lovgivning, lovbemærkninger, udvalgte domme, bindende svar, fortolkninger (teoretiske kilder) samt faglitteratur og artikler med relevans for området (andre kilder). Dataindsamlingen er afsluttet den 9. august 2010. 1.3.3 Kildekritik Som det fremgår af afsnit 1.3.2 anvendes også sekundære data. Lovgivning og lovbemærkninger er udarbejdet af en offentlig myndighed, hvorfor den er objektiv og valid. Bindende svar medvirker til at definere praksis og vurderes derfor valide. Bindende svar vil være præget af en vis subjektivitet baseret på SKAT og Skatterådets fortolkninger af lovgivningen. Fortolkninger fra Skatteministeriet vil ligeledes være præget af en vis subjektivitet, da disse er baseret på Skatteministeriets fortolkninger af lovgivningen. Den anvendte faglitteratur samt artikler vil være præget af subjektivitet af forfatternes synspunkter med videre. Vi er opmærksomme på, at de anvendte sekundære data kan indeholde subjektive holdninger med videre. Vi forholder os kritisk til dataene, hvorfor vi ikke vurderer eventuelle subjektive holdninger med videre som problematiske for løsning af afhandlingens problemstillinger. 1.3.4 Definitioner Forud for analysen har vi fundet det nødvendigt at definere nogle af rapportens centrale begreber for at skabe konsensus mellem begrebernes anvendelse i denne rapport og læserens forståelse af begreberne. L202 = Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. Fremsat den 22/4 2009 af skatteminister Kristian Jensen Lov nr. 525 = Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre skattelove (Harmonisering af selskabers aktie og udbyttebeskatning m.v.) (Lov nr. 525 af 12. juni 2009). L213 = Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige skattelove. Fremsat den 18/4 2007 af skatteminister Kristian Jensen Side 8 af 123

Lov nr. 540 = Lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove (CFCbeskatning og indgreb mod kapitalfonde m.v.) (Lov nr. 540 af 6. juni 2007). ABL = Bekendtgørelse af lov om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. (Aktieavancebeskatningsloven). LBK nr. 89 af 25/01/2010 senest ændret ved LOV nr. 724 af 25/6/2010. KSL = Bekendtgørelse af lov om opkrævning af indkomstskat samt kommunal og amtskommunal ejendomsværdiskat for personer m.v. (Kildeskatteloven). LBK nr. 1086 af 14/11 2005 senest ændret ved LOV nr. 724 af 25/6/2010. Moder /datterselskabsdirektiv = Direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder og datterselskaber fra forskellige medlemsstater SEL = Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (Selskabsskatteloven). LBK nr. 1001 af 26/10/2009 senest ændret ved LOV nr. 724 af 25/06/2010. Selskabsloven = LOV nr. 470 af 12/6 2009 (Selskabsloven). Senest ændret ved LOV nr. 720 af 25/6 2010. VPHL = Bekendtgørelse om lov værdipapirhandel m.v. (Værdipapirhandelsloven). LBK nr. 795 af 20/08/2009. Senest ændret ved Lov nr. 718 af 25/6/2010. FSR = Foreningen af Statsautoriserede Revisorer Når der i afhandlingen refereres til lovforarbejderne, er det lovforarbejderne til Lov nr. 525 med mindre andet nævnes. Når der i afhandlingen refereres til ABL 4 A, stk. 3, omfatter henvisningen ligeledes koncernselskabsaktier, jævnfør ABL 4 B, stk. 2. I henhold til Selskabslovens 5, stk. 1., nr. 14 defineres aktionærer og anpartshavere som kapitalejere. I nærværende afhandling er begreberne anvendt under et. Side 9 af 123

Copenhagen Businesss School 1.4 Målgruppe Afhandlingens primære målgruppe vurderes som værende selskaber, rådgivere samt øvrige personer, der ønsker et forøget kendskab til ABL 4 A, stk. 3 ogg de heraf afledte konsekvenser. Selskaber vurderes relevante, da opgaven analyserer relevante modeller m for r undvigelsee af ABL 4 A, stk. 3, samt hvorledes en struktur kunne indrettes ved en e ny stiftelse/ny etablering af strukturen. 1.5 Opbygning af afhandlingen Figur 1 Afhandlingens struktur Kilde: Egen tilvirkning Side 10 af 123

2 Beskatning af udbytter og aktieavancer før og efter Lov nr. 525 Vedtagelsen af Lov nr. 525 har medført et helt nyt sæt regler for beskatning af udbytter og aktieavancer. Der er sket en markant ændring i definitionen af aktier og grundlaget for beskatningen er i mange henseender anderledes end de tidligere regler. I de følgende afsnit vil de overordnede regler for aktieavancebeskatningen før og efter Lov nr. 525 blive gennemgået. 2.1 Beskatning efter de gamle regler 2.1.1 Aktieavance Selskabers beskatning af avancer var indtil indførelsen af Lov nr. 525 omfattet af den dagældende Lovbekendtgørelse af 31. oktober 2007 3. Selskabers beskatning var her baseret på, hvor lang tid selskabet havde ejet aktierne og beskatningen skete ved afståelse af aktierne (realisationsbeskatning). I den dagældende ABL 8 og 9 gjaldt, at såfremt selskabet havde ejet aktierne i under 3 år var avancen ved afståelsen skattepligtig, mens avancen ved afståelsen med ejerskab på over 3 år var skattefri 4. Tilsvarende gjaldt ved tab, hvor aktier ejet over 3 år udløste et ikke fradragsberettiget tab, mens der ved aktier ejet under 3 år opstod et tab til modregning i øvrig aktieindkomst 5. Såfremt tabet ikke kunne rummes i indkomstårets aktieindkomst, kunne det resterende tab fremføres som kildeartsbegrænset tab og udnyttes i senere års aktieindkomst 6. Opgørelsen af avance eller tab skulle efter den dagældende ABL 26 opgøres efter gennemsnitsmetoden. Gennemsnitsmetoden betød, at der blev taget udgangspunkt i en gennemsnitlig anskaffelsessum for samtlige aktier selskabet, ejede i et konkret selskab 7. Såfremt selskabet erhvervede aktier i samme selskab på flere forskellige tidspunkter, skete salget efter FIFO metoden. 2.1.2 Udbyttebeskatning Selskabers udbytter fra aktier var som udgangspunkt skattepligtige og skulle medregnes til den skattepligtige indkomst, jævnfør SEL 8. Såfremt selskabet havde en ejerandel på mindst 20 % i det udbyttegivende selskab var udbyttet dog skattefrit, jævnfør dagældende SEL 13, stk. 1, nr. 2. 3 Peytz H: Aktieavancebeskatningsloven, s. 11 4 Peytz H: Aktieavancebeskatningsloven, s. 167 og s. 185 5 Peytz H: Aktieavancebeskatningsloven, s. 167 og s. 185 6 Peytz H: Aktieavancebeskatningsloven, s. 167 7 Peytz H: Aktieavancebeskatningsloven, s. 363 Side 11 af 123

Inden Lov nr. 525 s ikrafttræden gjaldt en grænse på 10 %. Der var ligeledes et krav om, at selskabet der modtog udbyttet skulle have ejet de 10 % i en sammenhængende periode på mindst 1 år 8. Udbytte fra aktier, hvor ejerskabet var under 10 %, indgik i den skattepligtige indkomst. Selskabet skulle dog kun indregne 66 % af det samlede udbytte, da selskabet allerede ved det modtagne udbytte havde betalt den indeholdte skat, det udbyttegivende selskab var pligtig at indeholde, jævnfør dagældende SEL 13, stk. 3. Såfremt selskabet afstod aktier med en ejertid under 3 år og afståelsen skete med tab, ville tabet udelukkende kunne modregnes for den del af udbyttet, der er skattepligtigt, det vil sige at selskabet ikke blev godskrevet den skattefrie del af udbyttet 9. Den skattefrie del havde selskabet dog fået godskrevet ved beskatningen af udbytter, jævnfør føromtalte 66 % beskatning. 2.2 Beskatning efter de nye regler 2.2.1 Kategorisering af aktier Efter indførelsen af Lov nr. 525 blev grundlaget for beskatningen af aktier og udbytter væsentligt ændret. I stedet for et ejertidskrav, afhænger beskatningen nu af det pågældende selskabs ejerandel i de underliggende selskaber. Der sondres på følgende fire kategorier af aktier, jævnfør ABL 4 A og 4 B: 1. Egne aktier 2. Datterselskabsaktier 3. Koncernselskabsaktier 4. Porteføljeaktier Aktierne er underlagt en prioriteringsrækkefølge, så hvis ikke de falder ind under første kategori, så vurderes næste kategori og så videre. Aktier som ikke kan defineres som egne aktier, datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, defineres således som porteføljeaktier. 8 Fogh K. m.fl.: Selskabsbeskatning, s. 103 9 Fogh K. m.fl. Selskabsbeskatning, s. 106 Side 12 af 123

2.2.1.1 Egne aktier Beskatningen af egne aktier er i forbindelse med Lov nr. 525 ændret. Gevinst og tab på egne aktier medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Egne aktier kan være både datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier eller porteføljeaktier. Avance eller tab på egne aktier er skattefri/ej fradragsberettiget uanset ejertid og status. Et selskabs andel af egne aktier skal dog medregnes når det skal vurderes om et selskab er omfattet af værnsreglen i ABL 4 A, stk. 3. Der henvises til afsnit 3.4.5.1 for nærmere omtale heraf. 2.2.1.2 Datterselskabsaktier Datterselskabsaktier er defineret som aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 % af aktiekapitalen, jævnfør ABL 4 A. Grænsen på 10 % følger i bund og grund de tidligere regler vedr. skattefrit udbytte med henvisning til SEL 13, stk. 1, nr. 2. Ifølge lovforarbejderne er reglerne dog mere et udtryk for tilretning i forhold til de EU retlige retningslinjer, hvor det, for at undgå dobbeltbeskatning i flere selskabsled, er fundet, at en grænse på 10 % er relevant. 10. Det kan dog diskuteres, hvad formålet er med selskabets investering. Grænsen på 10 % vil ikke altid være et udtryk for selskabets hensigt med investeringen, men man har i EU bestemt sig for en objektiv afgræsning, hvor porteføljeaktier i langt de fleste tilfælde vil være kapitalanbringelse 11. Udover kravet på 10 %, skal datterselskabet ligeledes være omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1 2 a, 2 d 2h og 3a 5b. Det vil sige, at selskabet er skattepligtigt til Danmark eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter EU s moder /datterselskabsdirektiv. Har Danmark en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det pågældende land, hører selskabet ligeledes ind under definitionen. Såfremt datterselskabet ikke kan omfattes af ovenstående definitioner, vil aktierne være porteføljeaktier. Når det skal vurderes om selskabet ejer mindst 10 % af aktiekapitalen i det underliggende selskab, er det udelukkende den direkte ejerandel der kigges på. Der medregnes således ikke koncernforbundne selskabers ejerandele, men til gengæld medregnes selskabets forholdsmæssige 10 L202 bilag 41, s. 3 og 4 11 L202 bilag 41, s. 4 Side 13 af 123

andel af egne aktier. Selskabet kan dermed, trods en direkte ejerandel på under 10 %, blive datterselskabsaktie på grund af egne aktier 12. Tegningsretter er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men skal ikke medregnes ved vurderingen af om et selskab ejer mindst 10 % af aktiekapitalen. Det skal bemærkes, at konvertible obligationer og tegningsretter til disse ikke er omfattet af reglerne for datterselskabsaktier. De vil således altid blive omfattet af reglerne om porteføljeaktier, jævnfør afsnit 2.2.1.4. Aktieavance Selskabers avancer og tab på datterselskabsaktier indgår ikke i selskabets skattepligtige indkomst. Det indebærer, at avancer på datterselskabsaktier er skattefri, mens tab på disse aktier ikke er fradragsberettiget i henhold til ABL 8. Udbytter Som nævnt i afsnit 2.1.2 var selskaber, efter de tidligere regler, ikke skattepligtige af udbytte modtaget fra selskaber, hvor ejerandelen var mindst 10 %. Definitionen omkring de 10 % er, jævnfør den generelle bestemmelse i ABL 4 A, bibeholdt og udbytte fra datterselskabsaktier er således skattefri. For at opnå en komplet harmonisering af aktieavancer og udbytter på datterselskabsaktier har man valgt at fjerne ejertidskravet på et år. Det vil sige, at et selskab der har erhvervet en datterselskabsaktie kan modtage skattefrit udbytte uden noget ejertidskrav. Harmoniseringen giver mening, da man helt fjerner ejertidskravet og fortsætter linjen omkring ejerskab. 2.2.1.3 Koncernselskabsaktier Koncernselskabsaktier er defineret som aktier hvor ejeren og det selskab hvori der ejes aktier er sambeskattede, jævnfør SEL 31 eller kan sambeskattes, jævnfør SEL 31 A. At selskaberne kan sambeskattes medfører ikke, at det er en betingelse, at de er sambeskattede. Det er således tilstrækkeligt, at selskaberne blot har muligheden for at lade sig sambeskatte i forhold til international sambeskatning. 12 TFS 2009, 833 Side 14 af 123

Copenhagen Businesss School For at kunne være sambeskattet er det et krav, at selskaberne er koncernforbundne, jævnfør SEL 31 C. Bestemmelsen definerer en koncern som et moderselskab sammen med sine datterselskaber. Et selskab defineres som moderselskab, når det udøver u bestemmende indflydelsee i et datterselskab og bestemmende indflydelse forefindes, når selskabet s ejer minimum 50 % af stemmerettighedernee 13. Der kan opstå situationer, hvor både direkte og indirekte ejerandele kan få indflydelse på definitionen af en koncernselskabsaktie. Ett eksempel herpå ses i figur 2. Selskab C er ultimativtt moderselskab og ejer 100 % af aktierne i Selskab B. Selskab B ejer 8 % aff aktierne i Selskab A. Derudoverr ejer Selskab C 43 % af aktierne i Selskab A og kommer således op på en samlet ejerandel på 51 % af aktierne i Selskab A. Forudsat at der ikke err oprettet særlige rettigheder for aktierne, vil de tre selskaber således skullee sambeskattes på grund af Selskab C s bestemmendee indflydelsee i både Selskab B og Selskab A. Figur 2 Koncernselskabsaktier Kilde: TFS 2009, 833 Aktieavance Selskaberss avancer og tab på koncernselskabsaktier indgår ikke i selskabets skattepligtigee indkomst. Det indebærer, at avancer på koncernselskabsaktier er skattefri, mens tab på disse aktier ikke er fradragsberettiget i henhold til ABL 8. Udbytter Reglerne omkring udbytte fra koncernsels skabsaktierne følger reglerne forr datterselskabsaktier, hvorfor der henvises til afsnit 2.2.1.2. 13 SEL 31C, stk. 1 3 Side 15 af 123

2.2.1.4 Porteføljeaktier Porteføljeaktier er defineret som aktier, der hverken er egne aktier, datter eller koncernselskabsaktier. Porteføljeaktierne opdeles i noterede og unoterede aktier. Noterede aktier defineres, som aktier der er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Aktieavance Avancer ved salg af porteføljeaktier er skattepligtige, uanset ejertid, og skal medregnes til den skattepligtige indkomst, jævnfør ABL 9. Tab kan endvidere fradrages direkte i den skattepligtige indkomst. På dette punkt har skatteministeren åbnet for en lempeligere beskatning, da tab tidligere var kildeartsbegrænsede og udelukkende kunne modregnes i anden aktieindkomst. Porteføljeaktier skal fra og med indkomståret 2010 lagerbeskattes. Beskatningsgrundlaget opgøres som forskellen mellem aktiens handelsværdi primo og ultimo indkomståret, jævnfør ABL 23, stk. 5. Det betyder, at selskaber bliver beskattet løbende uanset, at aktierne ikke er afhændet. Dette sidestilles med beskatning af obligationer, hvor skatteministerens ønske om harmonisering af beskatning af alle værdipairer tydeliggøres 14. Såfremt et selskab ejer unoterede porteføljeaktier er udgangspunktet, at der skal ske lagerbeskatning af aktierne, jævnfør ABL 23, stk. 5. Det er dog muligt for selskabet at vælge realisationsbeskatning af unoterede aktier, jævnfør ABL 23, stk. 6. Valget af realisationsbeskatning på unoterede aktier skal gælde for samtlige unoterede aktier. Såfremt selskabet på et tidspunkt har valgt lagerbeskatning på unoterede aktier, kan der ikke senere vælges realisationsbeskatning. Dette er uanset, at selskabet i en periode ikke har haft porteføljeaktier, men senere får det igen. Spærringen for valg af realisationsbeskatning vil således være gældende resten af selskabets levetid. Valg af realisationsbeskatning er ikke muligt for noterede aktier. Selskaber der vælger at lade unoterede aktier beskatte efter realisationsprincippet, vil ikke kunne trække et tab fra direkte i den skattepligtige indkomst. Tabet bliver kildeartsbegrænset, hvormed 14 Skriftlig fremsættelsestale vedrørende L202 Side 16 af 123

tabet kun kan modregnes i indeværende års eller fremtidige års avancer på andre unoterede aktier 15. Såfremt selskabet ændrer princip og overgår fra realisationsbeskatning til lagerbeskatning af unoterede aktier, kan de førnævnte kildeartsbegrænsede tab anvendes til modregning i fremtidige gevinster på alle porteføljeaktier. Udbytter Udbytter fra porteføljeaktier er altid skattepligtige og medregnes til selskabets skattepligtige indkomst. Til forskel fra de tidligere regler er udbytter 100 % skattepligtige og der foretages således ikke lempelse for 34 % som tidligere. Den effektive skatteprocent for udbytter bliver således fra 2010 25 % mod tidligere (2009) 16,5 %. Valget om at fjerne lempelsen er ifølge skatteministeren, at man ønsker at sidestille udbytter og avancer, da det i mange tilfælde er vilkårligt om en fortjeneste i et selskab udloddes som udbytte eller som avance 16. 2.2.2 Statusskifte De nye regler medfører, at aktier kan skifte status fra datterselskabsaktier til porteføljeaktier og omvendt. Statusskifte indebærer, at der sker afståelse af aktierne og en generhvervelse til handelsværdien. Såfremt en datterselskabsaktie skifter status til porteføljeaktie, vil avancen på datterselskabsaktien være skattefri. Værdien af aktien på tidspunktet for statusskiftet, vil være indgangsværdien til brug for den fremtidige lagerbeskatning af den nu nye porteføljeaktie. I den omvendte situation, hvor der skiftes status fra porteføljeaktie til datterselskabsaktie, vil der ske avancebeskatning af porteføljeaktien Der henvises til afsnit 7 for yderligere analyse af statusskifte. 2.2.3 Reference til ny selskabslov Selskaber har i den nye Selskabslov mulighed for at vente med indbetale den fulde kapital i selskabet under visse betingelser, jævnfør Selskabslovens 33. I forbindelse med vurderingen af hvordan en aktie skal kategoriseres, kan denne lempelse af indbetalingskravet give anledning til diskussion. Skatteministeren har dog i lovforarbejderne taget stilling til dette og slået fast, at det 15 ABL 9, stk. 3 og 4 16 Skriftlig fremsættelsestale vedrørende L202 Side 17 af 123

altid er den nominelle kapital i et selskab, der gør sig gældende i forhold til kategoriseringen 17. Lempelsen i selskabslovgivningen giver ikke anledning til ændringer i forhold til tidligere lovgivning, og der ses således stadig på den nominelle aktiebesiddelse. 2.3 Delkonklusion Med indførelsen af Lov nr. 525 omkring harmonisering af selskabers beskatning af aktieavancer og udbytte er der sket en stor forandring. Der er ikke længere tale om beskatning efter ejertid, men i stedet sker vurderingen af om aktier skal beskattes efter ejerandel. Aktier er efter de nye regler opdelt i kategorier, hvor avancer på datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og egne aktier er skattefri, mens porteføljeaktier er skattepligtige. Derudover ændres beskatningen fra realisationsbeskatning til lagerbeskatning for så vidt angår porteføljeaktierne. Beskatningen af udbytte er ligeledes blevet ændret. Udbytte fra datterselskabsaktier er stadig skattefri, hvormed man har fastholdt de tidligere regler. Der er ikke længere krav omkring ejerskab af aktien i et år. Udbytte fra porteføljeaktier beskattes nu fuldt ud, og man har således valgt at fjerne den skattefri del af udbyttet på 34 %. 17 L202 bilag 58, s. 10 Side 18 af 123

3 Analyse af værnsreglen 3.1 ABL 4 A, stk. 3 I forbindelse med vedtagelsen af Lov nr. 525 blev der som tidligere omtalt indført en værnsregel mod brugen af specielle konstruktioner. Betingelserne for at være omfattet af værnsreglen findes i ABL 4 A, stk. 3, hvoraf det fremgår, at datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer såfremt: 1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jævnfør 4 B, 2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og 3) mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af SEL 1 eller 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab i det enkelte datterselskab, og 4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Samtlige fire betingelser i ABL 4 A, stk. 3 skal være opfyldt for at være omfattet af værnsreglen. Skatteministeriet har i SKM2010.203.DEP ligeledes givet sin fortolkning af lovens ordlyd 18. Formålet med indførelsen af værnsreglen fremgår af skatteministerens forslag til lov om ændring af ABL. Skatteministeren 19 omtaler formålet således, citat: Formålet med denne bestemmelse er at hindre, at 10 pct. ejerkravet omgås ved at lave såkaldte»omvendte juletræer«. Ved»omvendte juletræer«forstås ejerstrukturer, hvor en ejerkreds på f.eks. 25 selskaber, der hver ejer 4 pct. af aktierne i»datterselskabet«, indsætter 5 mellemholdingselskaber med fem deltagere i hver mellem ejerkredsen og»datterselskabet«. Ejerstrukturen er herefter, at»datterselskabet«er ejet af fem mellemholdingselskaber, der hver ejer 20 pct. af aktiekapitalen. Hvert af disse mellemholdingselskaber ejes af fem selskaber i ejerkredsen, som har 20 pct. af aktiekapitalen. På denne måde ville ejerkravet på 10 pct. nemt kunne omgås. I det følgende vil ovenstående fire betingelser blive analyseret enkeltvist i henholdsvis primær funktion, reel økonomisk virksomhed, ejerskab samt børsnoteret. I forbindelse med analysen af værnsreglen vil vi ligeledes inddrage fortolkninger fra Skatteministeriet omkring værnsreglen i form af SKM2010.203.DEP. Læseren skal være 18 SKM2010.203.DEP, s. 2 19 L202 Lovforslag som fremsat, afsnit 12. sammenfattende skema Side 19 af 123

opmærksom på, at fortolkningerne er Skatteministeriets fortolkning vedrørende betingelserne i ABL 4 A, stk. 3. Da der er tale om fortolkninger udarbejdet efter vedtagelsen af Lov nr. 525 kan disse ikke tillægges samme betydning som lovforarbejderne. 3.2 Primær funktion 3.2.1 Lovforslaget I forbindelse med fremsættelsen af lovforslaget til lov om ændring af ABL omtaler skatteministeren 20 primær funktion som følgende, citat: For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. Der skal i den forbindelse foretages en konkret vurdering af, hvad der må anses for at være formålet med mellemholdingselskabets eksistens. Mellemholdingselskabet skal i ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskabet af datterselskabsaktier ellers vil værnsreglen finde anvendelse. Skatteministeren udtaler altså, at den primære funktion skal foretages ud fra en konkret vurdering af hvad mellemholdingselskabets funktion er. Det fremgik af afsnit 3.1, at loven direkte definerer, at det centrale vedrører datter og koncernselskabsaktier. I og med, at loven ligger op til, at vurderingen skal ske konkret er der altså tale om en subjektiv vurdering fra sag til sag. Hvad der menes med ikke uvæsentligt vil i det følgende blive analyseret ud fra eksempler, dels fra lovforarbejderne dels de bindende svar der er afgivet fra Skatterådet. 3.2.2 Balancemetoden I og med, at loven nævner primær funktion og skatteministeren samtidig nævner i ikke uvæsentligt omfang kunne dette ligge op til brugen af en balanceligning. Hermed mener vi for eksempel, at såfremt mellemholdingselskabets regnskabsmæssige balance udviser en fordeling mellem porteføljeaktier og datterselskabsaktier i forholdet 70/30, så falder mellemholdingselskabet ikke ind under lovens bestemmelse omkring primær funktion. I forbindelse med skatteministerens svar til FSR i forbindelse med lovforarbejderne er dette forhold ligeledes berørt. I denne forbindelse oplyser skatteministeren, at følgende forhold kan ligges til grund 21 : 20 L202 Lovforslag som fremsat, afsnit 12. sammenfattende skema 21 L202 bilag 41, s. 20 Side 20 af 123

Om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende datterselskabsaktierne. Volumen og afkastet af de to beholdninger. Ovenstående antyder, at mellemholdingselskabets primære funktion kan afgøres udelukkende ud fra forholdet mellem for eksempel selskabets beholdninger af portefølje og datterselskabsaktier. Advokatfirmaet Kromann Reumert bad i forbindelse med lovforarbejderne ligeledes skatteministeren om dennes stillingtagen til balancemetoden. Den udbedte stillingtagen gik på opstilling af en ratio til brug for vurderingen mellem datterselskabsaktier og øvrige aktiver ejet af mellemholdingselskabet 22. Skatteministeren svarede i denne forbindelse, at det ikke er muligt at opstille en ratio til brug for ovenstående vurdering. Endvidere forkastede skatteministeren ligeledes et eksempel fra Kromann Reumert, hvor et mellemholdingselskab havde en ejendom der udgør 35 % af mellemholdingselskabets aktivmasse. I samme forbindelse udtaler skatteministeren følgende til brug for vurdering af mellemholdingselskabets primære funktion 23, citat: Det vil normalt være åbenbart, hvad der er selskabets primære funktion især for aktionærerne i det pågældende selskab. Det kan indgå i vurderingen, om der er tale om et aktivt ejerskab vedrørende de pågældende andre aktiver eller om der fortrinsvis er tale om kapitalanbringelse. Ovenstående afkræfter ikke direkte skatteministerens tidligere svar til FSR omkring størrelsesforholdet mellem portefølje og datterselskabsaktier (eller andre aktiver). Det er åbenbart, at skatteministeren ikke ønsker, at definere en ratio vedrørende størrelsesforholdet. Dette ville blot medføre, at mellemholdingselskaber fremadrettet ville kunne indrettes ud fra en ratio fordeling af dets aktiver. Det interessante er, at skatteministeren bringer endnu et forhold ind vedrørende vurderingen af primær funktion aktivt ejerskab. Dette mener vi, er til sikring mod, at mellemholdingselskaber ikke indrettes med for eksempel 40 % bestående i datterselskabsaktier og 60 % i obligationer. Obligationer kræver ikke et decideret aktivt ejerskab, og der er nærmere tale om en passiv kapitalanbringelse. Skatterådet har i et bindende svar ligeledes behandlet balancemetoden. I SKM2009.796.SR bliver der spurgt til, hvorvidt et mellemholdingselskab vil blive omfattet af betingelsen omkring primær funktion. 22 L202 bilag 58, s. 3 23 L202 bilag 58, s. 3 Side 21 af 123

Som det fremgår af figur 3 nedenfor investerer det pågældende mellemholdingselskab i børsnoterede aktier/obligationer, portefølje /datterselskabsaktier (selskab G A/S) samt ligger inde med en likvid beholdning. I den nuværende situation udgør porteføljeaktierne (benævnt datterselskabsaktier) 17 % af de samlede aktiver i mellemholdingselskabet. Mellemholdingselskabets ledelse påtænker nu, at forøge dets investering i selskab G A/S til et ejerskab på minimum 10 % (fra 4,4 %), hvorefter der, som omtalt i afsnit 2.2.1.2, er tale om datterselskabsaktier. Såfremt denne disposition foretages udgør investeringen i datterselskabsaktier herefter ca. 38 % 24 i mellemholdingselskabet. Figur 3 Vurdering af primær funktion Aktiv Situation før Fordeling Situation efter Fordeling Børsnoterede aktier 2.875.000 40% 2.135.167 30% Børsnoterede obligationer 3.003.000 42% 2.230.228 31% Datterselskabsaktier 1.200.000 17% 2.727.273 38% Likvide beholdning 57.000 1% 42.332 1% Kilde: Egen tilvirkning på baggrund af SKM2009.796.SR 7.135.000 7.135.000 Rådgiver spørger nu til, hvorvidt mellemholdingselskabet vil blive ramt af betingelsen omkring primær funktion. Rådgiver oplyser endvidere, at mellemholdingselskabets formål er at investere i børsnoterede aktier med videre, således at investeringen i datterselskabsaktier aldrig overstiger 50 % af selskabets samlede aktivmasse 25. Skatterådet udtaler, at det ikke kan bekræftes, at der gælder en 50 % regel eller lignende 26. I stedet henvises der til de tidligere omtalte punkter nævnt i svaret til FSR fra skatteministeren. Skatterådet kommer frem til, at det pågældende selskab ikke vil blive ramt af betingelsen vedrørende primær funktion. Dette hovedsageligt på baggrund af fordelingen af mellemholdingselskabets aktiver, hvoraf investeringen i datterselskabets aktier udgør ca. 1/3 af de samlede aktiver. Skatterådet oplyser dog ligeledes, at der i situationen ikke blot kan besvares med et nej, men med bemærkningerne givet i den pågældende situation. 24 Der er benyttet forholdsmæssig fordeling på de øvrige aktiver 25 SKM2009.796.SR 26 SKM2009.796.SR Side 22 af 123

Skatterådet har i SKM2010.410.SR ligeledes besvaret forholdet omkring primær funktion. I dette bindende svar henviser Skatterådet til de samme bemærkninger som blev benyttet i besvarelsen af SKM2009.796.SR, jævnfør ovenfor. Derudover bringes forholdet omkring aktivt ejerskab ligeledes ind. I den pågældende sag er der tale om et mellemholdingselskab, der har erhvervet en andel i et kommanditselskab og alene deltager heri som kapitalindskyder. Skatterådet karakteriserer kapitalindskuddet i kommanditselskabet for værende på fod med investering i aktier og anparter. På baggrund heraf vurderer Skatterådet i SKM2010.410.SR, at mellemholdingselskabets primære funktion er besiddelse af datterselskabsaktier, da kapitalindskuddet i kommanditselskabet udelukkende består i passiv investering. Som det er fremgået af ovenstående, benytter Skatterådet korrekt lovforarbejderne i de to bindende svar, der indtil nu er afgivet omkring primær funktion. Det interessante er dog, at Skatterådet i den første situation ikke bringer forholdet omkring aktivt ejerskab ind. I situation to karakteriserer Skatterådet et indskud i et kommanditselskab, som værende identisk med investering i aktier og anparter og dermed passiv investering. Som tidligere beskrevet i dette afsnit var der i SKM2009.796.SR ligeledes tale om investering i børsnoterede aktier og obligationer foruden investering i datterselskabsaktier. Hvorvidt de to situationer kan sammenlignes, er ikke muligt at konkludere da der i SKM2010.410.SR intet nævnes omkring størrelsesforhold af de enkelte aktivklasser. Hvad der kan sammenlignes er dog, at Skatterådet i den første situation intet nævner omkring aktivt ejerskab, hvorimod dette har betydelig indflydelse i den sidste situation. Efter vor mening går de to afgørelser i hver sin retning, da der i begge situationer kan være tale om passiv pengeanbringelse, men kun den sidste situation bliver ramt af betingelsen vedrørende primær funktion. 3.2.3 Vedtægtsbestemte forhold samt tidsmæssig forskydelse En måde hvorpå et mellemholdingselskab kunne komme udenom betingelsen i ABL 4 A, stk. 3, nr. 1 omkring primær funktion kunne være ved en tilpasning af dets vedtægter. Hermed menes, at mellemholdingselskabets funktion for eksempel kunne være investering og udvikling af fast ejendom. Med denne tilpasning fremgår det direkte af selskabets vedtægter, at dets primære funktion ikke er besiddelse af datter eller koncernselskabsaktier. I skatteministerens svar til FSR i forbindelse med lovforarbejderne er forholdet behandlet. Skatteministeren kan ikke bekræfte, at det er tilstrækkeligt, at selskabets vedtægter indeholder et Side 23 af 123

andet formål end besiddelse af datter eller koncernselskabsaktier 27. Skatterådet har ligeledes gengivet denne afkræftelse i dets bindende svar SKM2009.796.SR samt SKM2010.410.SR. En anden situation kunne være, at et selskab blev stiftet med formålet investering og udvikling af fast ejendom. Efterfølgende opkøbes der aktier i et driftsselskab. Herefter skal det vurderes, hvorvidt det nye mellemholdingselskab driver primær funktion med fast ejendom eller besiddelse af datterselskabsaktier. Situationen er behandlet i SKM2010.410.SR. I den pågældende situation blev der stiftet er selskab, der investerede i andele i et kommanditselskab. Ni til tolv måneder efter blev der foretaget investering i datterselskabsaktier. Skatterådet finder ikke, at denne tidsmæssige forskydelse kan ligges til grund for, at mellemholdingselskabets primære funktion ikke er investering i datterselskabsaktier. Ovenstående giver efter vor opfattelse god mening. I stedet for at kigge på formalia (vedtægterne) bør mellemholdingselskabets reelle indhold vurderes. Såfremt formalia blev lagt til grund for vurderingen af primær funktion ville dette medføre, at man uden problemer kunne komme helt uden om værnsreglen blot ved en ændring af mellemholdingselskabets vedtægter. Det giver ligeledes god mening, at en tidsmæssig forskydning ved køb af datterselskabsaktier ej medfører, at man ikke kan falde ind under betingelsen i ABL 4 A, stk. 3, nr. 1. Dette ville ligeledes åbne op for muligheden for, at man kunne omgå værnsreglen. En omgåelse kunne for eksempel ske ved, at der bliver lavet en option på, at datterselskabsaktierne kan købes om tolv måneder. Indtil da driver det pågældende selskab anden aktivitet og dette er i denne periode selskabets primære funktion. Såfremt der ikke skulle foretages en ny vurdering, når selskabet efter tolv måneder udnyttede optionen og blev til et mellemholdingselskab, ville værnsreglen derved være omgået. Derfor giver det også god mening, når Skatterådet i SKM209.796.SR udtaler følgende, citat: SKAT har herved ikke taget stilling til eventuelle fremtidige andre mulige situationer, herunder såfremt A ApS i større omfang besidder aktier i datterselskabsaktier, således at selskabets faktiske funktion herved ændres. Såfremt ovenstående ikke gjaldt ville vurderingen af primær funktion kun skulle vurderes én gang for alle, hvorefter selskabets primære funktion var fastlåst. Dermed ville formålet med værnsreglen være udhulet. 27 L202 bilag 41, s. 20 Side 24 af 123

Copenhagen Businesss School 3.2.4 Optagelse og servicering af gæld i mellemholdingselskabet samt medejerskab I forbindelse med en investering flere selskaber i mellem er det d ofte set, at pengeinstitutter kræver, at der oprettes et fælles mellemholdingselskab. Dette for, at aktierne i driftsselskabett ligger samme sted som gælden optaget til brug for købet af aktierne. Dettee medførerr en letteree adgang for pengeinstituttet til opnåelse af pant i aktierne i driftsselskabet. Situationen kan illustreres som i nedenstående figur 4. Figur 4 Optagelsee og servicering af gæld i mellemholding Kilde: Egen tilvirkning på baggrund af L202 bilagg 19, s. 9 I forbindelse med større koncernstrukturer ses det ofte, at ledende medarbejdere med videre har et medejerskab af koncernen. Med henblik på at kunne modtage udbytter skattefrit efter de dagældende regler sås det ofte, at de ledende medarbejdere oprettedee hvert deres holding selskab. Disse holdingselskaber stiftede herefter et fælles mellemholdingselskab, hvis enestee funktion var ejerskab af aktierne i driftsselskabet og herigennem at kunne modtage skattefriee udbytter. For nærmere omtale af de dagældende regler vedrørende skattefrie udbytter henvisess til afsnit 2. 1.2. Som det fremgår af ovenstående figur 4 ejer selskaberne A H A hver 12,5 % af aktierne i Mellemholding. Mellemholding ejer 70 % af aktierne i Drift. Det vil sige, at selskaberne A H hver ejer 8,8 % af aktiernee direkte i Drift og derfor omfattes af reglen i ABL 4 A, stk. 3,, nr. 3. Der henvises til afsnit 3.4 for yderligere analyse af ABL 4 A, stk. 3, nr.. 3. Da Mellemholding umiddelbart omfattes af værnsreglen kunne enn løsning være, at Mellemholdings primære funktion sidestilles med at optage og servicerer gæld. Dermed ville alle Side 25 af 123