Bachelor 2015 afhandling Beskatning af aktionærlån Taxation of shareholder loans Af Mathias Ørnskov Nielsen Studienummer: 201208319 Ha(Jur.) - SKAT Vejledere: Anders Nørgaard Laursen & Claus Holm Antal tegn: 88.035 Bachelor Afhandling - 2015
Indholdsfortegnelse Abstract:... 4 Forkortelser:... 6 1. Indledning:... 8 1.1 Problemformulering:... 9 1.2 Afgrænsning:... 10 1.3 Metode:... 11 1.4 Retskilde hierarki... 11 2. Omfanget af ulovlige aktionærlån:... 12 3. Formål og målgruppe med loven:... 14 3.1 Delkonklusion:... 15 4. Skatteretlige aktionærlån:... 16 4.1 Långiver:... 17 4.1.1 Danske selskaber:... 18 4.1.2 Udenlandske selskaber:... 19 4.2 Låntager:... 20 4.2.1 Juridiske personer:... 21 4.2.2 Fysiskperson:... 21 4.3 Bestemmende indflydelse:... 22 4.3.1 Nærtstående:... 25 4.4 Direkte eller indirekte:... 26 4.5 Sikkerhedsstillelser:... 27 4.6 Midler der stilles til rådighed:... 29 4.7 Delkonklusion:... 29 5. Undtaget dispositioner:... 30 5.1 Sædvanlig forretningsmæssig disposition:... 30 5.1.1 Egentlig lån:... 33 5.1.2 Mellemregningskonti:... 34 5.2 Sædvanlige lån fra pengeinstitutter:... 34 5.3 Selvfinansiering efter SL 206, stk. 2:... 34 5.4 Omgørelse:... 35 5.4.1 Fejlekspedition:... 36 5.5 Delkonklusion:... 36 6. Skattemæssig behandling af aktionærlån:... 37 6.1 Skattepligtige beløb:... 37 6.2 Beskatning som løn eller udbytte:... 38 6.3 Delkonklusion:... 39 7. Revisors rolle:... 39 7.1 Regnskabsklasser:... 40 7.2 Revisionspåtegningen:... 42 7.3 Regnskabsmæssige behandling af aktionærlån:... 43 7.3.1 Udlodning som udbytte:... 44 7.3.2 Udlodning som løn:... 45 7.3.3 Udligning af tilgodehavende skat:... 46 7.3.4 Renteberegning:... 48 7.4 Delkonklusion:... 49 Mathias Ørnskov Nielsen Side 2 af 57
Konklusion:... 51 Litteratur liste:... 54 Artikler:... 54 Bøger:... 55 Love:... 55 Forarbejder:... 56 Bindende svar:... 56 Juridiske vejledning:... 57 Styresignal:... 57 SR-SKAT:... 57 Andet:... 57 Bilag:... 57 Mathias Ørnskov Nielsen Side 3 af 57
Abstract: Despite the ban on illegal shareholder loans, SKAT has found hidden shareholder loans of a total amount exceeding DKK 4 billion in 2010. Previously the ban was only regulated in the Companies Act, but due to a lack of sanctions, politicians used the tax law to reduce the incidences. It was the opinion that shareholder loans were used as an alternative to wages or dividends. In this manner, the shareholder could avoid paying taxes. To prevent these shareholder loans, LL 16 E was established, with the purpose of removing the incentive to incorporate shareholder loans as a tax-free alternative to paying taxable salary or dividends. The regulation went into legal effects as of August 14 th 2012. The contents in LL 16 E were inspired by the prohibition in SL 210, but the purposes of the two laws are different. In this paper, the taxation aspects is analyzed and discussed. For preparation, the legal dogmatic method is used. During the analysis, principles such as qualitative secondary data as law, processers of law, binding answers, etc. are also utilized. The intention of LL 16 E is to affect loans between companies and controlling shareholders with an influence. The loans can appear as money lending, collateralization and funds made available. Furthermore, the loans can be provided both directly and indirectly. If the loan emerges as a part of an usual commercial transaction, it will not be covered by the regulation. Usual loans from banks and self-financing are also both exempt. At the time of admission, the loan will be treated as a withdrawal without obligation to repay, and taxed as salary or dividends. The classification is dependent on whether the shareholder is an employee, and whether the salary is considered reasonable in relation to the scope of work. The law applies to Danish and foreign companies who, as lenders, are considered independent legal entities. The shareholder making the loan is considered a natural person, whether acting as himself, or as a transparent company. Furthermore, the shareholders relatives, including spouse, children and grandchildren, etc. may become tax subjects, because of the reference to LL 2. Mathias Ørnskov Nielsen Side 4 af 57
Regarding the reference to LL 2, it is a requirement that the shareholder and company are related according to the relation rule described herein. This means, that the shareholder needs to possess more than 50 pct. of the company s capital, or above 50 pct. of the voting rights. The establishment of LL 16 E has also brought consequence for accounting. This is because of the interaction in the Companies Act, the Taxes Act and the Statements Act. This paper will also contain an analysis of the accountants role and the accounting repair option. The problem occurs when the illegal shareholder loans must be removed from the firm s balance sheet. The removal requires that the formalities in the Companies Act be fulfilled, including enough free reserves, the terms of general meeting, etc. For financial statements, an independent auditor shall make the auditor s report. This should contain a reservation, if the financial statements contain errors. The auditor should furthermore give additional information regarding other circumstances, if the management of the company may be held liable for violation of the Tax- and Companies Act. The paper will additionally illustrate some examples of accounting distributions as salary or dividend, which is based on the FSR note concerning shareholder loans. Mathias Ørnskov Nielsen Side 5 af 57
Forkortelser: BAL: Boafgiftsloven Lovbekendtgørelse om afgift af dødsboer og gaver, Lov nr. 47 af 12.01.2015. DSL: GRE: KSL: LL: SEL: SFL: SKL: Dødsboskatteloven Lovbekendtgørelse om beskatning ved dødsfald, Lov nr. 333 af 02.04.2012. Godkendte revisorers erklæringer Bekendtgørelse om godkendte revisorers erklæringer, Lov. nr. 385 af 17.04.2013. Kildeskatteloven Lovbekendtgørelse af kildeskatteloven, Lov nr. 1403 af 07.12.2010. Ligningsloven Lovbekendtgørelse om påligningen af indkomstskat til staten, Lov nr. 1041 af 15.09.2014. Selskabsskatteloven Lovbekendtgørelse om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., Lov nr. 149 af 09.01.2015 Skatteforvaltningsloven Lovbekendtgørelse om skatteforvaltning, Lov nr. 175 af 23.02.2011. Skattekontrolloven Lovbekendtgørelse om skattekontrol, Lov nr. 1264 af 31.10.2013. SL: Selskabsloven Lovbekendtgørelse om aktie- og anpartsselskaber, Lov nr. 322 af 11.04.2011. RL: Revisorloven Lov om godkendte revisorer og revisionsvirksomhed, Lov nr.468 af 17.06.2008. ÅRL: Årsregnskabsloven Lovbekendtgørelse nr. 1253 af 01.11.2013 L 1637: L 926: Lov 2013-12-26 nr. 1637 om ændring af ligningsloven, momsloven, lov om anvendelse af Det Europæiske Fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, selskabsskatteloven og forskellige andre love. Lov 2012-09-18 nr. 926 om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven, skattekontrolloven og kildeskatteloven. Mathias Ørnskov Nielsen Side 6 af 57
L 199: FSR: Udkast: Lovforslag L 199 Lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven, skattekontrolloven og kildeskatteloven (Beskatning af aktionærlån, feltlåsning for selvstændigt erhvervsdrivende, bedre forskudsproces m.v.), af 14. august 2012, Folketingstidende A (Folketinget 2011-12). FSR danske revisorer J. nr. 2012-711-0076, Udkast - Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven, skattekontrolloven og kildeskatteloven. Mathias Ørnskov Nielsen Side 7 af 57
1. Indledning: Det følger af selskabsloven, at kapitalselskaber ikke må yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere, anpartsejere eller medlemmer af ledelsen. 1 Til trods herfor, er det igennem årene blevet påvist, at selskabsejere fristes til at optage billige lån hos deres eget selskab, til finansiering af deres privatforbrug mv.. 2 Sanktionen af de ulovlige aktionærlån er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opgave at varetage. 3 Tidligere havde aktionærlånene som udgangspunkt ingen skattemæssige konsekvenser, men blev dog beskattet på udbetalingstidspunktet, hvis det kunne konstateres, at hovedaktionæren ikke var i stand til at tilbagebetale lånet, som følge af insolvens. 4 SKAT vurderede at der i år 2010 var ulovlige aktionærlån for ca. 4 mia. kr. 5 Den kraftige stigning, kan formentlig forklares med, at løn og udbytte beskattes efter de gældende skatteregler, hvorimod lån ikke tilsvarende bliver beskattet. Det er ligeledes SKATs opfattelse at aktionærerne bruger lånene som alternativ til udbetaling af løn eller udbytte. 6 Men hvad er problemet ved, at aktionæren låner penge fra sit eget selskab? Professor Caspar Rose udtaler: Der er jo ingen garanti for, at pengene nogen sinde vil blive betalt tilbage, og ved at trække store summer ud, udhuler ejeren kapitalen i virksomheden, og det kan i sidste ende betyde, at aktionærer og kreditorer går glip af deres penge. 7 Det kan på længere sigt ende ud i, at selskabet går konkurs, som følge af at aktionæren ikke har den nødvendige kapital i privatøkonomien, til at indfri aktionærlånet. En undersøgelse fra FSR viste, at 7,5 pct. af selskaber med ulovlige aktionærlån, gik konkurs i 2011. 8 Den manglede sanktion mod ulovlige aktionærlån, betød at danske selskaber forsætligt ignorerede forbuddet, hvorfor antallet af ulovlige aktionærlån var så omfattende at man fra 1 SL 210. 2 Beskatning af aktionærlån www.tcv.dk, 28.02.2015. 3 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og SKAT følger op på ulovlige aktionærlån mv. www.fsr.dk, 28.02.2014 4 Beskatning af aktionærlån www.tcv.dk, 28.02.2015. 5 Indgreb mod ulovlige aktionærlån www.finans.dk, 02.03.2015. 6 Juridisk vejledning: C.B.3.5.3.3 Aktionærlån. 7 Tusindvis bruger firmaet som ulovlig kassekredit www.business.dk, 01.03.2015. 8 Tusindvis bruger firmaet som ulovlig kassekredit www.business.dk, 01.03.2015. Mathias Ørnskov Nielsen Side 8 af 57
politisk side, ikke længere kunne tilsidesætte problemet. 9 Som løsning hertil, stemte flertallet i Folketinget ved afstemning d. 13. september 2012, for lov 2012-09-18 nr. 926. 10 Ændringen bestod af flere lovinitiativer, som havde til formål, at stramme reglerne om kontrol og indberetning. Hermed blev det sikret at borgere, herunder lønmodtagere, pensionister m.fl. og virksomheder, i højere grad betaler den skat de skal. 11 Et af initiativerne var LL 16 E om beskatning af aktionærlån. Den nye regel medførte, at skatteretlige aktionærlån, fra og med 14. august 2012 skal behandles som en hævning uden tilbagebetalingspligt, og beskattes som løn eller udbytte allerede på optagelsestidspunktet. Hermed fjernes incitamentet til at omdøbe skattepligtig løn eller udbytte til skattefrie aktionærlån. 12 Med inspiration fra selskabsloven, blev der tilsvarende indført en undtagelse, som skattemæssigt lovliggør aktionærlån, der er opstået som led i sædvanlig forretningsmæssig disposition. 13 1.1 Problemformulering: De skattemæssige regler om aktionærlån, har været reguleret siden 2012. Til trods herfor rejses der stadig en del skatteretlige spørgsmål, om hvad der beskattes af reguleringen, samt hvordan lånene skal behandles regnskabsmæssigt, grundet sammenspillet mellem selskabs- og skatteretten. Afhandlingens problemstilling, kan derfor sammenfattes til følgende hovedspørgsmål: Hvad beskattes efter Ligningslovens 16 E? For at komme frem til hvad der er gældende ret, vil afhandlingen analysere følgende underspørgsmål: 1) Hvad er formålet med LL 16 E? Grundlæggende for afhandlingen, er en belysning af hvad baggrunden og formålet har været med indførslen af LL 16 E. Udarbejdelsen tager udgangspunkt i en historisk gennem- 9 L 199 bilag 12, side 1. 10 Forsat mange ulovlige aktionærlån www.fsr.dk, 02.03.2015. 11 L 199, side 4. 12 L 199, side 5. 13 L 199 bilag 21, side 7. Mathias Ørnskov Nielsen Side 9 af 57
gang af hvorledes lånene tidligere har været reguleret, og udviklingen i omfanget af aktionærlån. 2) Hvad siger ordlyden i LL 16 E, og hvordan skal begreberne fortolkes? I afhandlingen foretages en analyse af hvad der står i lovteksten. Heri foretages en fortolkning af begreberne, for at få afgrænset begrebernes anvendelse. 3) Hvordan behandles aktionærlån skatteretligt og regnskabsmæssigt? LL 16 E har medført mange uafklarede spørgsmål ved den skatte- og regnskabsmæssige behandling af aktionærlån. Herunder vil det blandt andet undersøges, hvilken rolle revisor har i opdagelsen af aktionærlån, og hvorledes sammenspillet mellem regnskabs-, selskabsog skatteregler harmonerer. Sammenspillet har en betydning, når lånene fjernes fra selskabets balance. Der vil således blive foretaget en analyse af de konkrete posteringer ved udlodning, samt hvilke konsekvenser posteringerne medfører. 1.2 Afgrænsning: Afhandlingens hovedformål er en skattemæssig redegørelse af aktionærlån. Dette indebærer at der grundlæggende afgrænses fra den selskabsretlige vurdering af aktionærlån, da lovene varetager forskellige hensyn. Afhandlingen vil primært beskæftige sig med danske selskaber, hvorfor udenlandske selskaber kun kort vil kommenteres. Da LL 16 også omfatter udenlandske selskaber, kan reglen potentielt være i strid med EU-retten, men vil blive afgrænset fra en dybere gående analyse, da problematikken afviger fra opgavens hovedformål. Reglerne om selskabsretlig lovlig selvfinansiering er undtaget fra beskatning af LL 16 E. Vurderingen er i dette tilfælde selskabsretlig, og falder udenfor den skattemæssige afgrænsning, som afhandlingen tager udgangspunkt i. Den skatteretlige og regnskabsmæssige behandling af aktionærlån, er afgrænset til at omhandle reparationsmuligheden, ved en udlodning som løn eller udbytte. Dette grundes, at der i praksis findes adskillige problemstillinger på området. Hertil skal det nævnes, at reglerne for fradragsretten som lønudgift, ikke er omhandlet i afhandlingen. Mathias Ørnskov Nielsen Side 10 af 57
1.3 Metode: Afhandlingen har til formål at beskrive, fortolke og analysere LL 16 E. Til løsning heraf, anvendes den juridiske retsdogmatiske metode, som systematiserer, beskriver og fortolker/analyserer gældende ret. 14 Begrebet gældende ret, er et udtryk for det resultat, en domstol vil komme frem til ved anvendelse af retskilderne og retsdogmatisk analyse. 15 For at den retsdogmatiske analyse kan anses for at være valid, gennemføres analysen i en bestemt rækkefølge. Den påbegyndes ved retskildens regulering, herefter retspraksis, dernæst retsædvaner for sluttelig at inddrage forholdets natur. 16 Til besvarelse af afhandlingens problemstilling, anvendes kvalitativ sekundære data, herunder lovgivningen, forarbejder til loven, domspraksis, bindende svar, samt publicerede artikler m.fl. 17 I afhandlings regnskabsmæssige afsnit, anvendes den juridiske metode. Metoden har til formål at beskrive og identificere retskilder, som kan inddrages i den juridiske argumentation. Endvidere anvendes Blooms taksonomiske niveauer, til at fremstille relevante bogføringsmæssige eksempler. 1.4 Retskilde hierarki Overordnet kan retskilderne indenfor retkildelæren inddeles i følgende grupper: Regulering Retspraksis Retsædvaner Forholdet natur Selvom elementerne indgår i den retsdogmatiske fortolkningsmetode, skal det her bemærkes, at de ikke rangordnes efter ovenstående rækkefølge i retskildelæren. Dog vil der indenfor retskilden regulering, foreligge et hierarki i henhold til de tre fortolkningsprincipper lex superior, lex posterior og lex specialis. 18 Princippet lex superior, er et udtryk for det hierarkiske system, som indebærer at en trinhøjere regel går forud for en trinlavere regel, fx går grundloven forud for almindelige love. 19 Lex posterior princippet betyder, at en yng- 14 Ruth Nielsen m.fl., Retskilder & Retsteorier, 2. reviderede udgave, 2008, side 28. 15 Ruth Nielsen m.fl., Retskilder & Retsteorier, 2. reviderede udgave, 2008, side 29. 16 Ruth Nielsen m.fl., Retskilder & Retsteorier, 2. reviderede udgave, 2008, side 29. 17 Ib Andersen, Den skinbarlige virkelighed, 5. Udgave, 2013, side 137. 18 Ruth Nielsen m.fl., Retskilder & Retsteorier, 2. reviderede udgave, 2008, side 29. 19 Mette Holm Høgsbro, Skatte- og afgiftsprocessen, 1. udgave, 2010, side 32. Mathias Ørnskov Nielsen Side 11 af 57
re regel går forud for en ældre, såfremt to regler på samme niveau kolliderer. Endeligt medfører lex specialis princippet, at en særregel går forud for en generel regel. 20 For at komme frem til gældende ret, inddrages generelle tjenestebefalinger som en del af analysegrundlaget. Herunder blandt andet juridiske vejledninger og styresignaler, som først og fremmest er bindende for SKAT, hvorimod borgere og virksomheder ikke nødvendigvis er forpligtet, da det kræver en direkte lovhjemmel. 21 2. Omfanget af ulovlige aktionærlån: I 2011 steg mediernes interesse for danske selskaber med ulovlige aktionærlån. Dette ses blandt andet i rapporten som Nordjyske Stiftstidende fik aktindsigt i. Rapporten viste, at Erhvervsstyrelsen havde opdaget 57 ulovlige aktionærlån ved stikprøvekontrol. Hertil blev ingen af lånene politianmeldt, og kun få selskabsejere blev bedt om at tilbagebetale det skyldige forhold. 22 Den manglende sanktion, antages at have medført en generel holdning i samfundet, om at ulovlige aktionærlån var acceptabelt. En rapport fra FSR viste, at der i 2011 var 16.427 selskaber med ulovlige aktionærlån. Dette svarede til et omfang på 8,5 pct. af bestående selskaber i Danmark på daværende tidspunkt. 23 Selvom revisorer havde kendskab til problemets omfang, forbød deres tavshedspligt dem at rette henvendelse til myndighederne. 24 Dermed var det udelukkende Erhvervsstyrelsens ansvar, at opdage lånene. Nedenfor er illustreret udviklingen i antallet af ulovlige aktionærlån fra perioden 2006 til 2012: 20 Mette Holm Høgsbro, Skatte- og afgiftsprocessen, 1. udgave, 2010, side 32. 21 Mette Holm Høgsbro, Skatte- og afgiftsprocessen, 1. udgave, 2010, side 66ff. 22 Ulovligt lån på 82 mio. kr. www.nordjyske.dk, 04.03.2015 23 FSR, Ulovlige aktionærlån, november 2013, s. 4. 24 Tusindvis bruger firmaet som ulovlig kassekredit www.business.dk, 01.03.2015 Mathias Ørnskov Nielsen Side 12 af 57
Figur 2.1: Udvikling af ulovlige aktionærlån. 25 Herfra udledes det, at antallet af ulovlige aktionærlån fra 2006 til 2011, er næsten fordoblet. I 2012 blev der noteret 2.195 færre lån end året tidligere, hvilket formentlig kan begrundes med, at omkring 10.000 selskaber fravalgte revision af regnskabet. Dette kan argumentere for, at selskaberne bevidst fravalgte den uafhængige revision, for nemmere at skjule lånene fra offentligheden. Figur 2.2: Udviklingen af ulovlige aktionærlån fordelt på selskabsform. 26 25 FSR, Ulovlige aktionærlån, november 2013, s. 4. 26 FSR, Ulovlige aktionærlån, november 2013, s. 5. Mathias Ørnskov Nielsen Side 13 af 57
Figur 2.2 viser, at hovedparten af de ulovlige lån forekommer hos anpartsselskaber. I 2012 havde 12.614 anpartsselskaber ulovlige aktionærlån, hvor der modsætningsvis i aktieselskaber kun var 1.589. Tendensen kan umiddelbart forklares med, at anpartsselskaber udgør hovedparten af selskaberne i Danmark. 27 Erhvervsstyrelsen har med deres begrænsede ressourcer primært rettet fokus på aktionærlån med væsentlige størrelser. 28 Den nu pensionerede tidligere vicedirektør for Erhvervsstyrelsen, Niels Henrik Englev, udtalte i 2011, at Erhvervsstyrelsen arbejder med en bagatelgrænse, men ville ikke videre definere denne. Bagatelgrænsen må dog antages at være over 1,4 millioner kroner, da aktindsigten, som Nordjyske Stiftstidende fik kendskab til viste, at lån på denne størrelse ikke var nok til at udløse hverken en politianmeldelse eller bøde. 29 Endvidere kan dette argumentere for, at anpartsselskaberne har haft frirum, til at tegne ulovlige aktionærlån uden konsekvenser, da Erhvervsstyrelsen med deres begrænsede ressourcer, primært har rettet fokus på ulovlige aktionærlån med væsentlige størrelser. 30 3. Formål og målgruppe med loven: Formålet med indsættelsen af LL 16 E var oprindeligt at hindre optagelser af selskabsretlige ulovlige aktionærlån. 31 Forbuddet er oprindeligt reguleret i selskabsloven, og er henlagt til håndhævelse af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 32 På grund af den kraftige udbredelse valgte Folketinget, som tillæg at bruge skatteretten til at sanktionere lånene. 33 Undervejs i processen ændredes reglen fra kun at omhandle selskabsretlige ulovlige aktionærlån, til også at omhandle lovlige aktionærlån. 34 I en høringsrunde til lovforslaget stillede Advokatrådet spørgsmål til skatteministeren, om hvorvidt skatteministeriet havde til hensigt, at løse problemet vedrørende selskabsretlige 27 FSR, Ulovlige aktionærlån, november 2013, s. 4 28 Ulovlige lån i årevis www.nordjyske.dk, 09.04.2015 29 Ulovlige lån i årevis www.nordjyske.dk, 09.04.2015 30 Ulovlige lån i årevis www.nordjyske.dk, 09.04.2015 31 Udkast, side 1. 32 L 199 - bilag 12, side 2. 33 Forsat mange ulovlige aktionærlån www.fsr.dk, 02.03.2015 34 L 199 - bilag 21, side 2 Mathias Ørnskov Nielsen Side 14 af 57
ulovlige aktionærlån igennem en ændring af skattelovgivningen. Hertil svarede ministeren, at lovforslaget ikke er afhængig af, om der er tale om et ulovlig aktionærlån. 35 Heraf udledes det, at reglen ikke er et direkte værn mod ulovlige aktionærlån. Endvidere har SKAT i en analyse vurderet, at en del af lånene anvendes som kamuflage for udbetaling af løn eller udbytte. 36 Det endelige formål med loven er derfor at fjerne incitamentet, til at optage aktionærlån som et skattefrit alternativ til at udbetale skattepligtig løn eller udbytte. 37 Dette afspejles i ministersvaret, som er gengivet nedenfor: Målgruppen for beskatningen er først og fremmest personer, der kan udnytte deres bestemmende indflydelse til at vælge, om løn eller udbytte skal udbetales i form af skattefri lån 38 Hensigten er dermed at ramme de aktionærer, der kan anvende deres bestemmende indflydelse til at optage skattefrie lån, som et alternativ til udbetaling af skattepligtige lån eller udbytte. Det er SKATs forventning, at antallet af aktionærlån vil blive reduceret væsentligt. 39 En nyere rapport fra FSR viser, at etableringen af LL 16 E har haft en effekt på antallet af ulovlige aktionærlån. Analysen viser en tendens til, at lånene er faldende, idet der fra 2012 til 2013 fremføres et fald på 28,6%. 40 3.1 Delkonklusion: En stigende tendens til at optage aktionærlån hos eget selskab, var sammen med Erhvervsstyrelsens manglende sanktion udgangspunktet for den skattemæssige regulering. Dette var et alternativ til udbetaling af løn eller udbytte. Oprindeligt var forbuddet reguleret i SL 210, men til trods herfor, valgte man fra politisk side at sanktionere lånene skattemæssigt. 35 L 199 - bilag 2, side 2. 36 L 199 bilag 21, side 3. 37 L 199, Betænkning 2. 38 L 199, endeligt svar på spørgsmål 2. 39 L199 bilag 21, side 3. 40 Ulovlige aktionærlån er stadig en plage www.fsr.dk, 09.04.2015 Mathias Ørnskov Nielsen Side 15 af 57
Reguleringen var tiltænkt som et direkte værn mod selskabsmæssige ulovlige aktionærlån, men blev i lovprocessen ændret til derudover at omfatte lovlige aktionærlån. Baggrunden for ændringen skyldes, at SKAT vurderede at også lovlige lån blev anvendt til kamuflering af aktionærlån. Den direkte regulering af selskabsmæssige ulovlige lån, opfyldte derfor ikke lovens formål om at fjerne incitamentet til at optage aktionærlån, som et skattefrit alternativ til at udbetale skattepligtig løn eller udbytte. Lovens hensigt er dermed at beskatte aktionærer der har mulighed for, at udnytte deres bestemmende indflydelse i selskabet, til at optage skattefrie lån. 4. Skatteretlige aktionærlån: Reglen for skatteretlige aktionærlån er reguleret i ligningsloven 16 E. Loven finder anvendelse på låntager samt långiver, når de har en forbindelse omfattet af LL 2. Det følgende afsnit har til formål at fortolke og analysere hvad begreberne indebærer, således det er muligt at finde frem til gældende ret, og dermed få afdækket den overordnede problemformulering. Nedenfor er gengivet ligningslovens 16 E, som omhandler aktionærlån (egne fremhævelser): Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af 2. 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk. 2. 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed. Stk.2. Ved tilbagebetaling af lån m.v., der er beskattet efter stk. 1, medregnes det tilbagebetalte ikke ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Mathias Ørnskov Nielsen Side 16 af 57
Skærpelsen af skattereglerne trådte i kraft pr. 1. januar 2013, og havde en retsvirkning for lån, der ydes fra og med den 14. august 2012. 41 Figuren nedenfor illustrerer hvorledes LL 16 E anvendes, og vil blive brugt i analysen: Figur 4.1: Fremgangsmåden for ligningslovens 16 E 42 4.1 Långiver: Det følgende afsnit har til formål, at fortolke hvem der er omfattet af LL 16 E som långiver. Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet. Det fremgår af ordlyden, at selskaber er omfattet som långiver, hvorfor fysiske personer som udgangspunkt kan udelukkes. Selskabet skal som forudsætning være omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, der positivt afgrænser følgende danske selskaber: 41 L 926, 5, stk. 1 og stk. 5. 42 Egen tilvirkning. Mathias Ørnskov Nielsen Side 17 af 57
4.1.1 Danske selskaber: 1. Indregistrerede aktie- og anpartsselskaber (SEL 1, stk. 1, nr. 1) 2. Andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital. (SEL 1, stk. 1, nr. 2). Selskaber med nogle af de samme karakteristika som aktie- og anpartsselskaber, som eksempel kan nævnes andelsselskaber med begrænset ansvar (A.m.b.a.). 43 3. Selskaber omfattet af 2 C. (SEL 1, stk. 1, nr. 2) Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, som tilsvarende er registreringspligtige. 44 4. Registrerede selskaber med begrænset ansvar (SEL 1, stk. 1, nr. 2) Omfatter selskaber som er registreret i Erhvervsstyrelsens it-system, samt driver selskabsform med begrænset ansvar (S.m.b.a.). 45 Det vurderes på baggrund af ovenstående, at lovgivers hensigt er at omfatte selskaber, der kan kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt. Skattemæssige transparente enheder er som udgangspunkt ikke omfattet. Der findes dog en modifikation, for registreringspligtige transparente enheder, der er omfattet af SEL 2 C, idet selskaber herunder omkvalificeres til selvstændige skattesubjekter. SEL 2 C er en værnsregel mod utilsigtet brug af skattereglerne, idet man ved udnyttelse af forskelle i den skattemæssige kvalifikation kan undgå indkomstbeskatning. 46 Det interessante i denne sammenhæng er vurderingen af, hvilke transparente selskaber bestemmelsen omkvalificerer, og dermed gøres til genstand som långiver. Det fremgår af den juridiske vejledning, at interessentskaber, kommanditselskaber, partnerselskaber og lignende selskaber, omkvalificeres til selvstændige skattesubjekter, hvis ejere af mere end 50% af kapitalen eller stemmerettighederne, ikke er hjemmehørende i 43 SEL 1, note 4. www.jura.karnovgroup.dk 44 SEL 2 C, stk. 1. 45 L 1637, note 18. 46 SEL 2 C, note 94 www.jura.karnovgroup.dk Mathias Ørnskov Nielsen Side 18 af 57
Danmark. Endvidere skal den danske filial være behandlet, som et selvstændig skattesubjekt efter udenlandske regler, eller at der ikke er indgået dobbeltbeskatningsoverenskomst imellem landende. 47 Nedenfor er illustreret en situation, hvor et transparent selskab omkvalificeres efter SEL 2 C, hvorefter selskabet omfattes af LL 16 E som långiver: Figur 4.2: Omkvalificering af kommanditselskab. 48 Efter amerikanske regler vælger moderselskabet, at anse det danske kommanditselskab for et selvstændigt skattesubjekt. Det fremgår af eksemplet i figur 4.2, at over 50% af kapitalen er hjemmehørende i en fremmed stat, hvorfor betingelserne i SEL 2 C er opfyldt. Dette medfører at det danske kommanditselskab omkvalificeres til et selvstændigt skattesubjekt, som bliver omfattet som långiver i LL 16 E. 4.1.2 Udenlandske selskaber: Bestemmelsen omfatter ligeledes udenlandske selskaber, med skatteretligt hjemsted i udlandet. Kan udenlandske selskaber anses for at svare til selskaberne nævnt i SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, vil de dermed være omfattet af LL 16 E. Dette fremgår af ordlyden tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet. Udvidelsen til også at omfatte udenlandske selskaber, har siden udarbejdelsen af lovforslaget modtaget flere indvendinger. Kritikken er begrundet i Danmarks adskillelse fra andre EU-lande, idet næsten alle andre medlemsstater lovligt kan låne penge i deres eget selskab. 49 Hermed undergives et ellers lokalt lovligt aktionærlån for beskatning efter danske 47 Juridisk vejledning: C.D.1.2.7 Skattemæssig selskabskvalifikation 48 SEL 2 C, note 99. www.jura.karnovgroup.dk 49 Skattereformaftalen af 22. Juni 2012 udkast til lovforslag www.danskeadvokater.dk, 09.04.2015 Mathias Ørnskov Nielsen Side 19 af 57
regler, hvilket Danske Advokater ikke finder velbegrundet. 50 Skatteministeren har til følgende betragtning redegjort, at grundlaget for at undtage udenlandske selskaber fra beskatning, ikke beror på lovliggørelsen efter selskabsretlige regler, men om aktionæren har bestemmende indflydelse i selskabet. Herved sikres, at beskatningen finder sted, i de situationer, hvor aktionæren har mulighed for at vælge, om selskabet skal yde lån i stedet for at udbetale løn eller udbytte. 51 Det vurderes endvidere at medtagelsen af udenlandske selskaber opfylder lovens formål, samtidig med at den sikrer en ligestilling mellem danske- og udenlandske selskaber. Der har endvidere været indvendinger med henblik på, at reglen kan være i strid med EUreglerne. 52 Det bemærkes her, at afhandlingen er afgrænset fra en dybdegående analyse af de EU-retlige regler, idet dette fraviger fra opgavens problemstilling. Som udgangspunkt vurderes det ikke at reglen er diskriminerede, idet udenlandske selskaber behandles på lige vilkår som danske. Reglen har dog den virkning at det er gjort uinteressant for danske hovedkapitalejere, at anvende et andet lands liberale selskabsfordele. Disse fordele indgår i ordninger, som er etableret for at tiltrække udenlandske investorer. 53 Hermed kan der potentielt foreligge en restriktion, hvilket begrundes med, at reglen hæmmer grundlæggende friheder, eller gør udøvelsen heraf mindre tiltrækkende. Betragtningen har dog aldrig været afprøvet ved EU-domstolene. 54 Det vurderes at være af afgørende betydning, om de udenlandske selskaber kan karakteriseres som værende tilsvarende med danske selskaber, der er omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller 2. Dette begrundes med, at en udvidelse til også at omfatte andre typer af udenlandske selskaber, vil være diskriminerede. 4.2 Låntager: Det følgende afsnit har til formål at udlede, hvem der efter LL 16 E, er omfattet som låntagere. Afsnittet omhandler følgende del af lovteksten (egen fremhævelse): 50 L 199 - bilag 2, side 8. 51 L 199 bilag 11, side 3. 52 EU-retten stopper skat www.skattestraf.dk, 06.04.2015 53 EU-retten stopper skat www.skattestraf.dk, 06.04.2015 54 EU-retten stopper skat www.skattestraf.dk, 06.04.2015 Mathias Ørnskov Nielsen Side 20 af 57
direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person,, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af 2 Det fremgår direkte af ordlyden, at det kun er lån til en fysisk person, der er omfattet af lovteksten. Det er endvidere forudsat, at der foreligger en forbindelse omfattet af LL 2 mellem långiver og låntager. Alligevel har lovteksten givet anledning til tvivl, da der i SKM.2014.279.SR blev spurgt til, om udlån fra A s aktieselskab til udspaltede selskaber ejet af A s børn, herunder anpartsselskaber og aktieselskaber, var omfattet af LL 16 E. 55 Spørgsmålet besvarede SKAT og Skatterådet afvisende, idet bestemmelsen alene omfatter fysiske personer. 4.2.1 Juridiske personer: I lovforslaget var hensigten oprindeligt, at udlån mellem selskaber kunne medføre beskatning. Dette omfattede de tilfælde, hvor aktionæren modtog lånet via et indskudt selskab, mellem aktionæren og det långivende selskab. 56 Dette blev i en senere behandling fjernet, blandt andet fordi lovforslaget havde særlige uhensigtsmæssige følger, for udenlandske ejede-/børsnoterede koncerner. 57 Forslaget vurderes endvidere at være udenfor lovens formål. Dette begrundes med, at midlerne ikke passerer selskabet, hvorfor disse ikke overføres til aktionærens rådighed. Dermed vil det ikke være muligt, at anvende lånene som et alternativ til løn eller udbytte. Aktionæren har derfor først rådighed over midlerne, hvis disse videreudlånes til ham, hvilket medfører, at det nye lån bliver omfattet af LL 16 E. 58 Som følge af ovenstående, kan juridiske personer afgrænses fra at være omfattet af bestemmelsen som låntager. 4.2.2 Fysiskperson: Som tidligere anført, anvendes ordlyden fysiske personer, hvilket som udgangspunkt, afholder enhver fortolkningstvivl. Begrebet omfatter en person, som optager et lån. Endvidere dækker begrebet over bestemte virksomheder, hvilket giver nogle begrebsmæssige udfordringer. Som tidligere konstateret, er juridiske personer ikke omfattet som långiver. Anderledes er det gældende for de virksomheder, der skatteretlig anses som transparente. 55 John Bygholm & Mette Bøgh Larsen, SR-Skat 2014, s. 3. 56 L 199, side. 8. 57 L 199 - bilag 12, side 3. 58 L199 - bilag 12, side 3. Mathias Ørnskov Nielsen Side 21 af 57
Transparente virksomheder er kendetegnet ved, at der skattemæssigt ses igennem virksomhedsformen, hvilket betyder at beløb der tilegnes virksomheden, anses for at tilgå virksomhedens ejere direkte. 59 Partner- og kommanditselskaber er eksempler på transparente virksomheder. De nævnte selskaber behandles selskabs- og civilretligt som selvstændige juridiske enheder, hvilket kan risikere at give en forkert opfattelse. 60 Da LL 16 E er en skatteregel, bør virksomhederne behandles skatteretligt, og dermed transparent i lovens forstand. 61 Dette er tilsvarende ministerens holdning, idet han i forarbejderne har anført, at såfremt et partnerselskab anses som skattemæssigt transparent, og indkomsten fordeles i forhold til ejerandele, vil selskabet være omfattet af LL 16 E. Hertil vil beskatningen være betinget af, om en eller flere af ejerne har bestemmende indflydelse efter LL 2. 62 Endvidere blev SKAT stillet spørgsmålet i SKM2014.15.SR, om lån fra et aktieselskab til både kommandit- og interessentskaber vil være skattepligtigt efter LL 16 E. Hertil svarede SKAT, at selskaberne ikke er selvstændige skattesubjekter. Skattepligten påhviler derfor deltagerne direkte, som beskattes i forhold til ejerandele. Heraf udledes det, at lån til transparente enheder er omfattet af LL 16 E, og dermed dækker begrebet fysisk person udelukkende personer og transparente selskaber, da der skatteretligt ses igennem selskabet. 4.3 Bestemmende indflydelse: Det følgende afsnit har til formål at analysere det forudsatte forhold mellem långiver og låntager. Afsnittet omhandler følgende del af lovteksten: forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af 2 Ud fra ordlyden, skal der være en forbindelse, mellem långiver og låntager, som er omfattet af LL 2. Der står følgende i LL 2, stk. 1 (egen fremhævelse): Skattepligtige, 1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse, 59 John Bygholm & Mette Bøgh Larsen i SR-Skat 2014, s. 4. 60 John Bygholm & Mette Bøgh Larsen i SR-Skat 2014, s. 4. 61 John Bygholm & Mette Bøgh Larsen i SR-Skat 2014, s. 4. 62 L 199 - bilag 10, side 3. Mathias Ørnskov Nielsen Side 22 af 57
2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 3) der er koncernforbundet med en juridisk person, 4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet, 5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller 6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens 21, stk. 1 eller 4, Det udledes at LL 2, stk. 1, nr. 2, at låntager skal have bestemmende indflydelse over långiver, for at lånet skattemæssigt betragtes som et aktionærlån. Hvad der forstås med begrebet er defineret i LL 2, stk. 2. (Egne fremhævelser): Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 pct. af stemmerne. Det udledes af bestemmelsen, at der foreligger to tilfælde, hvor låntager har bestemmende indflydelse over långiver. Denne kan enten forekomme som ejerskab, hvor låntager ejer over 50% af aktiekapitalen, eller hvor låntager råder over 50% af stemmerettighederne i det långivende selskab. Endvidere indeholder bestemmelsen ordlyden direkte eller indirekte, hvilket gør afgørelsen om låntagers bestemmende indflydelse kompleks. Ved indirekte forstås en situation, hvor låntager ikke direkte ejer en andel af det långivende selskab, men i hans ejerskab af et selskab, dog kan have indirekte ejerskab over et andet selskab.hermed kan der opstå tilfælde, hvor der medregnes aktier og stemmerettigheder mv., som ejes af andre personer eller selskaber. 63 Nedenfor er forholdet mellem direkte og indirekte illustreret, jf. LL 2, stk. 2: 63 Juridisk vejledning: C.D.11.1.2.2 Hvornår er der bestemmende indflydelse Mathias Ørnskov Nielsen Side 23 af 57
Figur 4.3 Forskel på direkte og indirekte. 64 Figuren viser to tilfælde. Til venstre er illustreret et tilfælde med direkte bestemmende indflydelse. M (hovedaktionæren), ejer mere end 50% af aktiekapitalen i D (aktieselskabet). Idet M ejer mere end 50% af aktiekapitalen, har han bestemmende indflydelse over selskabet D. Tilfældet er det samme, hvis han råder over 50% af stemmerettighederne. Til højre i figuren er en indirekte bestemmende indflydelse illustreret. Heri er indskudt et aktieselskab (B) mellem ejer M og selskab C, hvori M indirekte ejer en del af C. I dette tilfælde ejer M 65% af B s aktiekapital, og B ejer 80% af C s aktiekapital. Konstruktionen medfører at A indirekte ejer 52% (= 65% * 80%) af selskab C, hvilket medfører M har en bestemmende indflydelse over C. 65 En udtømmende forklaring af, hvad der medregnes i opgørelsen af bestemmende indflydelse er defineret i LL 2, stk. 3. Heri står det beskrevet, at der skal medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af: Koncernforbundne selskaber, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller har fælles ledelse. 66 Personlige aktionærer og deres nærtstående jf. 16 H, stk. 6. 64 Juridisk vejledning: C.D.11.1.2.2 Hvornår er der bestemmende indflydelse 65 Juridisk vejledning: C.D.11.1.2.2 Hvornår er der bestemmende indflydelse 66 LL 2, stk. 3. Mathias Ørnskov Nielsen Side 24 af 57
En fond eller trust stiftet af moderselskabet selv eller af de nævnte koncernforbundne selskaber, nærtstående m.v. eller af fonde eller truster stiftet af disse. Andre selskabsdeltagere, med hvem selskabsdeltageren har en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Personer som er omfattet af KSL 1 eller et dødsbo omfattet af DSL 1, stk. 2, i fællesskab med nærtstående eller i fællesskab med en fond eller trust stiftet af den skattepligtige eller dennes nærtstående eller fonde eller truster stiftet af disse. Hertil skal det bemærkes, at ejerandele og stemmerettigheder fra andre selskabsdeltagere, skal medregnes i opgørelsen, hvis forefindes en aftale om fælles bestemmende indflydelse. Dette medfører at alle selskabsdeltagerne anses for at have bestemmende indflydelse. Det er en konkret vurdering, hvori man fx undersøger om selskabet har aftalt, en fælles indflydelse overfor selskabets driftmæssige- og finansielle ledelse. 67 4.3.1 Nærtstående: Med i en opgørelse, medregnes også andele fra aktionærens nærtstående. Begrebet nærtstående er i LL 2, stk. 2, positiv afgrænset, hvilket omfatter aktionærens ægtefælle, forældre og bedsteforældre, samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer. Stedbarns- og adoptivforhold sidestilles med oprindeligt slægtskabsforhold. Herved kan det i ordlyden udledes, at samlevere og søskende ikke direkte er omfattet som nærtstående. Betragtningen er ikke uvæsentlig, da udelukkelsen kan have uhensigtsmæssige konsekvenser. Dette bliver diskuteret nedenfor. Med henvisning til LL 2, omfatter lovgiver også det tilfælde, hvor låntager er en nærtstående uden en bestemmende indflydelse i selskabet. Dette forekommer fx når lånet ydes til ægtefællen af en aktionær med bestemmende indflydelse. 68 Hvis den nærtstående hverken er aktionær eller ansat i selskabet, opstår yderligere det problem, at vedkommende ikke har mulighed for at blive beskattet af løn eller udbytte. Hævningen vil i denne situation anses for at have passeret hovedaktionæren med bestemmende indflydelse, således han beskattes af udbytte eller løn. 69 I analysen ovenfor udledes det, at samlevere og søskende 67 Juridisk vejledning: C.D.11.1.2.2 Hvornår er der bestemmende indflydelse 68 L 199, side 27. 69 L 199, side 27. Mathias Ørnskov Nielsen Side 25 af 57
ikke omfattes som nærstående. Som følge heraf er udgangspunktet, at lån som ydes til en samlever, ikke vil blive betragtet som et skatteretligt aktionærlån omfattet af LL 16 E. Alligevel kan det overvejes, om hovedaktionærens relation til samleveren har indflydelse på bedømmelsen. Der er i bestemmelsen brugt ordlyden ægtefælle, hvilket betegnes som et gift par. Et samlevende ugift par, der både har børn og boet sammen i flere år, vil formentligt kunne sidestilles med en ægtefælle. Det vurderes at tilfældet bør være omfattet, men er modsætningsvis tvivlsomt, blandt andet fordi lovgiver plejer at medtage tilfældet som det ses i SL 210, stk. 1, med ordlyden står den pågældende særlig nær eller BAL 22, stk 1, C har haft fælles bopæl med gavegiver i de sidste 2 år. Som følge heraf vurderes det, samlevende par først omfattes som nærtstående ved ægteskab. 4.4 Direkte eller indirekte: Der skal ske beskatning i de tilfælde, hvor et selskab direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, dette følger af ordlyden (egen fremhævelse): direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person Et lån der ydes direkte, medfører ikke anledning til fortolkningstvivl. I forbindelse med indirekte lån, har skatteministeren i forarbejderne anført, at indirekte lån fx kan opstå ved, at selskabet overtager en fordring mod aktionæren, køber et pantebrev udstedt af en aktionær, eller låner til nærtstående, eksempelvis ægtefæller eller børn. 70 Begrebet er inspireret af ordlyden i SL 210, og skal varetage en bred fortolkning af området for skattepligtige lån. Til trods herfor har skatteministeren anført, at fortolkningen af de to lovbestemmelser ikke altid vil være ens, da de varetager forskellige hensyn. 71 Det er derfor ikke muligt at give en udtømmende beskrivelse af, hvad der menes med begrebet direkte eller indirekte. Fortolkningen skal dog bære i retning af en disposition, hvor selskabet finansierer aktionæren på anden måde end ved udbetaling af løn eller udbytte. 72 Skatteministeren har hertil givet et konkret eksempel på, hvad der omfattes af indirekte långivning. 70 L 199, side 22. 71 L 199 bilag 14, side 3 72 L 199 bilag 14, side 3 Mathias Ørnskov Nielsen Side 26 af 57
Dette kan fx være tilfældet, hvis et dansk selskab yder långivning til et udenlandsk selskab, som videreudlåner beløbet til en udenlandsk aktionær, hvortil aktionæren behersker det danske selskab eller eventuelt begge selskaber. 73 Eksemplet er ligeledes anvendt i den juridiske vejledning omkring indirekte aktionærlån, hvilket indikerer at holdningen stadig er gældende. 74 Det vurderes at tilfældet er misvisende, idet skatteministeren forudsætter at aktionæren som minimum skal beherske det danske selskab. Som tidligere nævnt i afhandlingen, er lån der ydes til selskaber ikke omfattet af ligningslovens 16 E. Det må derfor være afgørende om der mellem selskabet der reelt udbetaler lånet (hermed det indskydende selskab), og aktionæren forekommer en forbindelse omfattet af LL 2. Denne forekommer enten direkte, hvis aktionæren har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab eller indirekte, hvis aktionæren har ejerskab eller rådighed over stemmerettighederne igennem det danske selskab. Som følge heraf vurderes det, at långivning der ydes af indskudte selskaber, hvor aktionæren hverken har direkte eller indirekte bestemmende indflydelse, ikke vil være omfattet af LL 16 E. Dette skyldes at bestemmelsen forudsætter, at der mellem långiver og låntager forekommer en relation omfattet af LL 2. 4.5 Sikkerhedsstillelser: Bestemmelsen omfatter ikke kun lån i form af egentligt pengeudlån, men også sikkerhedsstillelser for aktionærens personlige formue (egen fremhævelse): 1. og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed Hvis en aktionær benytter sin bestemmende indflydelse, til at indgå en juridisk bindende aftale med selskabet om sikkerhedsstillelse for aktionærens personlige interesse, vil det blive betragtet som et skatteretligt aktionærlån. 75 En omfattet disposition kan fx være, at selskabet kautionerer eller garanterer for hovedaktionærens banklån. 76 73 L 199 bilag 14, side 3 74 Juridisk vejledning: C.B.3.5.3.3 Aktionærlån 75 L 199 bilag 14, side 3 76 L 199 bilag 11, side 3 Mathias Ørnskov Nielsen Side 27 af 57
Det har i forarbejderne givet anledning til fortolkningstvivl i det tilfælde, hvor lånet ydes som et tredjemandslån. Heri fandtes det, at lånet reelt udbetales af en tredjemand, hvortil der synes at mangle, den fornødne relation mellem debitor og kreditor efter LL 2. Til tvivlen har skatteministeren anført, at relationen skal bestå mellem selskabet og aktionæren. 77 I relation hertil vurderes det relevant, at undersøge beskatningsgrundlaget ved sikkerhedsstillelsen. Vælger en aktionær at låne penge fra tredjemand, er lånet ikke omfattet af LL 16 E. Ej heller vil lånet være omfattet selvom aktionæren benytter sin bestemmende indflydelse i selskabet til at kautionere eller garantere for lånet. Derimod vil kautionen eller garantien, selskabet stiller overfor tredjemand på vegne af aktionæren, være omfattet. Dermed skal aktionæren beskattes af et beløb svarende til kautionens eller garantiens pålydende værdi. Beskatningen og det eventuelle fradrag hos selskabet skal ske allerede ved sikkerhedsstillelsens påbegyndelse, på trods af beløbet først eventuelt senere udbetales ved en indfrielse af kautionen. 78 Det kan virke absurd at aktionæren beskattes af et beløb, som ikke nødvendigvis senere indfries. Modsat stilles sikkerheden med ubeskattede midler og i aktionærens personlige interesse. Derfor vurderes det, at medtagelsen af sikkerhedsstillelser er indenfor lovens formål. Er der i forbindelse med lånets opståen fikseret en garantiprovision, vil denne ikke være omfattet af beskatningsgrundlaget, hvorfor det alene er sikkerhedsstillelsens pålydende værdi. 79 Med den pålydende værdi, forstås det beløb sikkerhedsstillelsen reelt kan indfries til. I tilfælde af kautionens indfrielse, vil selskabet have et regreskrav mod aktionæren. I forbindelse hermed opstår spørgsmålet, om fordringen kan anses som et nyt aktionærlån og beskattes herefter. Til problemstilingen har skatteministeren anført, at fordringen mod aktionæren ikke eksisterer i skattemæssig forstand, idet beløbet anses for beskattet efter LL 16 E. 80 Fordringen vil stadig eksistere civilretlig, og omfattes af tilbagebetalingspligten i SL 77 L 199 bilag 14, side 4 78 L 199 bilag 14, side 5 79 L 199 bilag 14, side 5 80 L 199 bilag 14, side 5 Mathias Ørnskov Nielsen Side 28 af 57
215. Tilbagebetalingen vil endvidere være omfattet af LL 16 E, stk. 2, hvorfor den ikke medregnes ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Dermed undgås lånet at blive dobbeltbeskattet. 4.6 Midler der stilles til rådighed: Udover egentlig udlån og sikkerhedsstillelser, har lovgiver omfattet den omstændighed, hvor selskabet stiller midler til rådighed for aktionæren. Ordlyden midler der stilles til rådighed, er tilsvarende inspireret af SL 210, dog med forbehold for fortolkningsforskelle, da bestemmelserne varetager forskellige hensyn. 81 Skatteministeren har i forarbejderne præciseret, hvad der er omfattet af ordlyden. Det er her anført at ordlyden er tiltænkt at omfatte aftaler, hvor det efter vilkårene kan være usikkert, om der formelt set foreligger et låneforhold. Dette kan være situationer, hvor fx det kontrollerede selskab på anden måde, end ved egentlige udlån eller sikkerhedsstillelse medvirker til, at aktionæren får udbetalt løn eller udbytte i en anden form. 82 Der er ikke givet en uddybende fortolkning af begrebet. Ud fra ordlyden kan det dog udledes at der ikke er tale om en overførsel fra selskabet, men det alene er midlerne som selskabet stiller til rådighed over for aktionæren. Stilles midler til rådighed for aktionæren, anses disse skatteretlig som en hævning uden tilbagebetalingspligt, og beskattes efter LL 16 E. 4.7 Delkonklusion: Reglerne om aktionærlån har retsvirkning for alle lån, der ydes fra og med den 14. august 2012. Loven finder anvendelse på långiver, som er afgrænset fra at omfatte transparente selskaber. Det er herudfra udelukkende danske- og udenlandske selskaber, der skattemæssigt anses som selvstændige skattesubjekter, der kan være långivere. Endvidere medfører SEL 2 C, at danske transparente selskaber kan omkvalificeres til selvstændige skattesubjekter, hvis selskabet efter udenlandske regler, anses som et selvstændigt skattesubjekt samt hvis over 50% af kapitalen eller stemmerettighederne er hjemmehørende i en fremmedstat. 81 L 199 bilag 14, side 3 82 L 199 bilag 14, side 3 Mathias Ørnskov Nielsen Side 29 af 57