Ulovlige kapitalejerlån

Transkript

1 Business and Social Sciences Ulovlige kapitalejerlån Kandidatafhandling Cand. merc. aud. September 2015 Forfatter: Trine Bach Jakobsen (411799) Vejleder: Anders Nørgaard Laursen Antal anslag: Side 1 af 70

2 Indholdsfortegnelse Summary... 5 Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Kildekritik Disposition Kapitalejerlån Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende Kapitalejerlån i skatteretlig henseende Selskabsretlig behandling af kapitalejerlån Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende Selskabsloven Undtagelser Lovlig selvfinansiering Moderselskabslån Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Penge- og realkreditinstitutter Medarbejder Konsekvenser tilbagebetalingspligt Tilbagebetaling af lånet Delkonklusion Skatteretlig behandling af kapitalejerlån Kapitalejerlån i skatteretligt henseende Styresignal om aktionærlån Kapitalejerlån optaget før d. 14. august Kapitalejerlån optaget efter d. 14. august Betingelse 1 Omfattede selskaber Betingelse 2 Personkredsen Omfattede dispositioner Undtagelser til LL 16E Lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition...26 Side 2 af 70

3 Sædvanlige lån fra pengeinstitutter Lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk Fejlekspeditioner Dispositioner som ikke er omfattet af LL 16E Skattemæssige konsekvenser Konsekvenser for selskabet Konsekvenser for kapitalejeren Muligheden for betalingskorrektion efter LL 2, stk Muligheden for omgørelse efter SFL Udligning selskabsretlig undgå dobbeltbeskatning Betydningen af indførelsen af styresignalet SKM SKAT Delkonklusion Revisors behandling af kapitalejerlån Årsregnskabsloven Erklæringskrav Krav om supplerende oplysning Krav om forbehold Revisor og rådgivning Delkonklusion Kapitalejerlån i praksis Formalia Formalia ved udbytte Formalia ved løn Behandling/konsekvens afhængig af tidspunktet for opfyldelse af formalia Før balancedagen Efter balancedagen Muligheden for at reparere, omgøre og opklassificere Konkrete eksempler på håndtering af kapitalejerlån Eksempel 1: Lån til kapitalejer i selskabet Eksempel 2: Lån til kapitalejer i selskabet Eksempel 3: Lån til ledelsen i selskabet Delkonklusion Konklusion...61 Side 3 af 70

4 9. Litteraturliste Bøger: Artikler/publikationer: Love: Domme/afgørelser/kendelser: Materiale vedrørende L Øvrig materiale: Bilag Bilag 1: Udlånsrente Bilag 2: Korrespondance med Horten Advokatpartnerselskab vedrørende afgørelse...70 Side 4 af 70

5 Summary The thesis relates to the treatment of illegal loans to shareholders. The loans to shareholders have been subject to many discussions especially after the implementation of LL 16 E in the autumn of The impact of this is that loans covered by this section are treated as a withdrawal without the obligation to repay the loan. The purpose if the thesis is to elaborate on the following question: How should shareholders and advisors handle illegal loans to shareholders in relation to company law and tax law, with the main focus on tax law, based on the implementation of LL 16 E and the guidance from the tax authorities presented in SKM SKAT. Loans to shareholders have always been illegal in relation with company law cf. SEL 210 which states that a company either directly or indirectly is allowed to provide means, provide loans or security for shareholders or management in the company. Exceptions do however exist cf. SEL If a company in spite of the prohibition provides a loan or security for shareholders or management the amount needs to be repaid and an additional interest will be added to the amount to be repaid. The prohibition has been breached in a number of cases as only a small risk of sanctions for the shareholder have been present which provided an incitement for these tax free loans. Based on this the assessment was that it was necessary to tighten tax law to ensure that the consequences were not limited to the sanctions based on company law. Based on the implementation of LL 16 E in the autumn of 2012 a number of issues in relation to the treatment of shareholder loans to a physical person was raised as there are discrepancies between company and tax law. The implementation of LL 16 E means that if a company directly or indirectly provide a loan/securities the loan is to be treated based on the general rules in the tax law related to withdrawals if there is controlling interest between the shareholder and the company. There exist exceptions from this general rule. The fact that the loan is to be treated based on the general rules in the tax law means that the loan should be treated as salary or dividend at the time of the creation of the loan. The fact that the loan should be treated as salary or dividend means that based on tax law there is no loan and based on company law there is a loan, which need to be repaid. This issue has been center of discussions as this means that a shareholder can be taxed double. The first taxation will be at the time of the creation of the loan as it at this point will be considered as salary or dividend and are to be reported to the authorities. The second taxation will take place at the time the shareholder withdraws salary or dividend to repay the loan. Side 5 af 70

6 SKAT has provided guidance to correct some of the issues present in relation with loans to shareholders herein included the issue related to double taxation. The guidance provides the opportunity to distribute the claim in relation to company law as salary or dividend and hereby avoid the double taxation. If a loan to shareholder has been created during a financial year, it will have an impact on the financial statements. There are requirements in relation to the disclosure and presentation of the loans. If the requirements to disclosures are not fulfilled the auditor must qualify the opinion. Additionally an emphasis of matter must be added to communicate the existence of the loan and the fact that management can become liable. Besides the responsibilities of the auditor in relation to the financial statements, the auditor also has as a responsibility in relation to advising the clients on the matter. The advice will be based on the individual situation of the client. On an overall level, the important thing is to provide information on the fact that loans to shareholders are illegal and should be avoided. Side 6 af 70

7 Indledning Kapitalejerlån er et meget omdiskuteret emne, særligt efter indførelsen af LL 16 E i efteråret 2012, som medførte at et lån omfattet af reglen bliver behandlet som en hævning uden tilbagebetalingspligt. Mange mindre virksomhedsejere har formentlig på et eller andet tidspunkt oplevet at låne penge af selskabet, enten bevidst eller ubevidst. Det er alt andet lige billigere og lettere at låne pengene af selskabet end i banken. Kapitalejerlån har altid været ulovlige i selskabsretlig henseende, dog har der været en tendens til, at dette ikke er blevet efterlevet, da der i praksis kun var en lille risiko for, at det fik konsekvenser for aktionæren, hvilket gav incitament til at flere og flere lånte penge skattefrit i selskabet. 1 Det blev derfor fundet nødvendigt at skærpe de skatteretlige regler således, at der ikke kun selskabsretligt er konsekvenser, men at det ligeledes skatteretligt får en konsekvens at optage et kapitalejerlån. Ifølge SKAT blev det i 2010 skønnet, at der var udestående ulovlige kapitalejerlån på ca. 4 mia. kr. 2 Der blev ligeledes frem mod vedtagelsen af LL 16 E, konstateret en stigning i antallet af kapitalejerlån, til trods for, at det selskabsretligt er ulovligt. I nedenstående figur er udviklingen i antallet af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån vist. Figur 2.1: Udviklingen i antallet af selskaber med ulovlige lån Kilde: Egen tilvirkning med oplysninger fra, FSR Danske revisorer (2014). Ulovlige lån i danske selskaber analyse af 2013 regnskaberne. 1 SKAT (2015, 21. maj): Referat fra møde i skattekontaktudvalget den 9. marts Tøjner, Jacob (2012, 8. november): Guide: Aktionærlån Pas på med skatten Side 7 af 70

8 Ovenstående figur viser, at udviklingen i selskaber med ulovlige lån er stigende frem mod 2011, hvorefter udviklingen vender og kurven bliver igen nedadgående. Med indførelsen af LL 16 E er det ikke kun selskabsretligt, men også skatteretligt ulovligt og får betydeligt større konsekvenser for selskabet og låntager. Figuren ovenfor viser formentlig ikke det reelle tal for hvor mange ulovlige kapitalejerlån der findes, da det ikke er alle der har en revisor og samtidig er det forholdsvis nemt at skjule lånene i regnskaberne. Udviklingen har ligeledes vist at, der er færre som får revideret regnskabet, hvilket giver anledning til færre oplysninger om ulovlige lån, hvilket gør det svært at vurdere hvad nedgangen reelt skyldes Problemformulering Formålet med afhandlingen er at afklare følgende hovedspørgsmål: Hvordan skal virksomhedsejere og rådgivere håndtere ulovlige kapitalejerlån selskabsretligt og skatteretligt med hovedvægten på den skatteretlige del, set i lyset af indførslen af LL 16 E samt det efterfølgende styresignal SKM SKAT. For at belyse ovenstående hovedproblemstilling, vil jeg i fremstillingen fremlægge følgende underspørgsmål, som søges besvaret i afhandlingen: Spørgsmål 1: Hvad er definitionen af et kapitalejerlån hhv. selskabsretlig og skatteretligt? Dette spørgsmål skal klarlægge for læseren, hvornår der er tale om et kapitalejerlån og hvad der forstås ved begrebet hhv. selskabsretligt og skatteretligt. Spørgsmål 2: Hvordan behandles ulovlige kapitalejerlån i selskabsretlig henseende? Spørgsmålet skal anskueliggøre, hvorledes et kapitalejerlån skal behandles selskabsretligt. Herunder blandt andet hvornår modtageren er omfattet af forbuddet og om selve dispositionen er omfattet af forbuddet. Spørgsmål 3: Hvordan behandles ulovlige kapitalejerlån i skatteretlig henseende? Dette spørgsmål skal gøre det klart, hvorledes de ulovlige kapitalejerlån skal behandles skatteretligt med særligt fokus på behandlingen efter indførslen af LL 16 E. Derudover vil styresignalet fra SKAT blive inddraget, for at se hvilken betydning dette har for den skatteretlige behandling af kapitalejerlånene. 3 FSR Danske revisorer (2014). Ulovlige lån i danske selskaber analyse af 2013 regnskaberne, side 4 Side 8 af 70

9 Spørgsmål 4: Hvilke krav skal revisorer forholde sig til i forhold til ulovlige kapitalejerlån? Spørgsmålet skal klarlægge, hvordan revisorer skal behandle de ulovlige kapitalejerlån, herunder hvilke krav der stilles til regnskabs- og revisionsopgaver samt, hvad revisor skal være opmærksom på i forhold til rådgivningen. Spørgsmål 5: Hvordan forholder man sig i praksis til kapitalejerlån? Spørgsmålet skal klarlægge, hvordan man skal forholde sig til kapitalejerlånene i praksis, herunder hvordan man skal forholde sig til lånet, afhængig af hvornår lånet opdages, hvordan udlignes lånet, skal det være løn eller udbytte samt hvilke forudsætninger er der for at kunne vælge den ene mulighed frem for den anden Afgrænsning Kapitalejerlån er et vidtrækkende emne, hvorfor det er nødvendigt at foretage en afgrænsning i forhold til dele af lovgivningen, for at kunne gå i dybden med det mest relevante. Afhandlingen tager primært udgangspunkt i hovedreglen i selskabsloven (SL) 210. Undtagelsesbestemmelserne til SL 210 i hhv. SL 210, stk. 2 vedrørende selvfinansiering, SL 211 om lån til moderselskaber, SL 212 om lån til medarbejdere samt SL 213 om lån ydet af pengeinstitutter vil derfor kun blive inddraget i begrænset omfang. Afhandlingen vil primært behandle låneforhold, hvor et selskab er långiver og en person er låntager. Dette medfører, at der afgrænses fra lån mellem selskaber. Dette inkluderer dermed også cash-pool ordninger mellem selskaber. Afhandlingen indeholder ikke reglerne omkring de erstatningsretlige og strafferetlige regler i forhold til kapitalejerlån. Afhandlingen forholder sig kun til de nationale regler og forholder sig dermed ikke til samspillet med de internationale regler. I afhandlingen vil begrebet kapitalejerlån blive anvendt som en samlet betegnelse for alle lån og sikkerhedsstillelser ydet fra selskabet til dets ledelse og ejere. I afsnit hvor revisorerklæringer er omtalt, tages der udgangspunkt i, at der er tale om en revisionserklæring medmindre andet er nævnt. Begrebet udlodning er anvendt i alle de situationer, hvor der udbetales løn eller udbytte fra selskabet til hovedaktionæren, uden at der finder en egentlig udbetaling sted. Begrebet anvendes uanset om der er tale om udbytte eller løn. 4 4 Begrebet er lånt fra FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer Side 9 af 70

10 Der er ikke inddraget materiale i afhandlingen, som er offentliggjort efter d. 31. juli Metode Den retsdogmatiske metode som beskriver, fortolker og systematiserer gældende ret, vil blive anvendt i afhandlingen, da formålet er at beskrive retstilstanden af den gældende lov for kapitalejerlån. Afhandlingen tager udgangspunkt i de opstillede underspørgsmål i problemformuleringen, som slutteligt skal ende ud i en samlet konklusion på hovedproblemstillingen. Afhandlingen er bygget op omkring en løbende beskrivelse og analyse at de gældende regler for kapitalejerlån, både selskabsretlig og skatteretligt, samtidig med at der henvises til eksempler for at underbygge teorien. Den benyttede litteratur i afhandlingen er hovedsagelig primært materiale i form af lovtekster. Som supplerende materiale er der benyttet sekundært materiale i form af artikler og bøger inden for området kapitalejerlån. I tilfælde hvor det findes relevant, vil der blive inddraget domme og afgørelse for at understøtte forståelsen og betydningen af lovteksterne Kildekritik Den anvendte litteratur i forbindelse med udarbejdelsen af denne afhandling fremgår af litteraturlisten i afsnit 9. Kilderne vurderes at være troværdige og objektive. De primære kilder som er anvendt, er love, afgørelser, styresignal og Den Juridiske vejledning. De anvendte lovtekster anses for at have en høj grad af troværdighed og anvendelighed. Det skal dog bemærkes at Den Juridiske vejledning, er SKATs egen fortolkning af loven. Den vurderes meget anvendelig, men man skal dog være opmærksom på, at er man uenig i fortolkningen, kan der med de rette argumenter foretages ændringer heraf. Afgørelserne er et godt redskab til underbygge lovteksten, for at se hvorledes reglerne anvendes i praksis. Her skal man dog igen være opmærksom på, at der kan være tale om enkeltstående tilfælde, hvor der eksempelvis afviges fra den oprindelige fortolkning af loven. Den øvrige anvendte litteratur i form af bøger og artikler anses ligeledes for anvendelige, da de vurderes at være af faglig karakter og skrevet af forfattere med en uddannelsesbaggrund, som gør dem i stand til at udtale sig inden for området. I de tilfælde hvor der anvendes litteratur af ældre dato, er der taget hensyn til nye opdateringer i den gældende lovgivning. Side 10 af 70

11 2.5. Disposition Opbygningen af opgaven er koncentreret omkring problemformuleringens underspørgsmål, som løbende vil blive besvaret og sammen skal bidrage til, at der kan udledes en konklusion af hovedproblemformuleringen. Opbygningen af afhandlingen er beskrevet nedenfor. Kapitel 1 Kapitlet indeholder et engelsk summary af afhandlingen. Kapitel 2: Kapitlet indeholder de indledende afsnit, hvor rammerne for opgaven sættes. Kapitel 3: Kapitlet indeholder en generel beskrivelse af kapitalejerlån. Dette skal indledningsvis klarlægge, hvad der forstås ved kapitalejerlån hhv. selskabsretlig og skatteretligt, til brug for den videre forståelse af afhandlingen. Kapitlet vil besvare underspørgsmål 1. Kapitel 4: Kapitlet indeholder en gennemgang og analyse af den selskabsretlige lovgivning vedrørende kapitalejerlån. Formålet er at klarlægge, hvordan lovgivningen er på området. Kapitlet er en central del af afhandlingen, da det er i denne del, at der redegøres og analyseres for hvad den gældende lov er samt hvilke konsekvenser reglerne får for de involverede parter. Kapitlet vil besvare underspørgsmål 2. Kapitel 5: Kapitlet indeholder en gennemgang og analyse af den skatteretlige lovgivning vedrørende kapitalejerlån. Formålet er at klarlægge, hvordan lovgivningen er på området. Kapitlet er en central del af afhandlingen, da det er i denne del, at der redegøres og analyseres for hvad den gældende lov er samt hvilke konsekvenser reglerne får for de involverede parter. Kapitlet vil besvare underspørgsmål 3. Kapitel 6: Indeholder en gennemgang og analyse af reglerne for, hvilke krav revisor skal leve op til i forbindelse med ulovlige kapitalejerlån. Herunder hvilke krav der stilles til udførelsen af deres arbejde samt hvad der skal rådgives omkring, vedrørende kapitalejerlån. Kapitlet besvarer underspørgsmål 4. Kapitel 7: Indeholder en gennemgang og analyse af hvordan kapitalejerlån behandles i praksis. Kapitlet forholder sig til hvilke grundlæggende formalia der gør sig gældende, hvilken påvirkning det har for regnskabet samt en gennemgang af konkrete eksempler på hvordan både kapitalejere og revisorer skal forholde sig til de ulovlige kapitalejerlån. Kapitlet besvarer underspørgsmål 5. Kapitel 8: Indeholder en samlet konklusion på de ovenstående underspørgsmål samt en samlet konklusion på hovedproblemstillingen. Dispositionen er overskueliggjort i nedenstående figur 2.2. Side 11 af 70

12 Figur 2.2: Dispositionen i afhandlingen Kapitel 1: Summary Kapitel 2: Indledning Kapitel 3: Indeholder en generel beskrivelse af kapitalejerlån Kapitel 4: Kapitel 5: Kapitel 6: Gennemgang og analyse af den selskabsretlige lovgivning for kapitalejerlån Gennemgang og analyse af den skatteretlige lovgivning for kapitalejerlån Gennemgang og analyse af reglerne for krav til revisor i forhold til kapitalejerlån Kapitel 7: Gennemgang og analyse af konkrete eksempler på kapitalejerlån Kapitel 8: Konklusion Kilde: Egen tilvirkning 3. Kapitalejerlån Kapitalejerlån er en samlet betegnelse for anpartshaverlån og aktionærlån. Nedenfor er beskrevet hvorledes begrebet skal forstås i hhv. selskabsretligt og skatteretlig henseende Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende Kapitalejerlån opstår, hvis selskabet låner penge ud til selskabets ejere eller ledelse, det kan eksempelvis være direktøren eller en anpartshaver. I henhold til selskabsloven er hovedreglen at kapitalejerlån er ulovlige. Forbuddet findes i selskabsloven 210, stk. 1, der lyder som følgende: Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær. Side 12 af 70

13 Det er vigtigt at bemærke, at lånet ikke kun er ulovligt, når det ydes til et selskabs ledelse, men også hvis lånet ydes til det pågældendes selskabs moderselskabs ledelse. Det skal ligeledes bemærkes at der findes visse undtagelser, herunder reglerne om selvfinansiering i SL , reglerne i SL 211 om lån til danske og visse udenlandske moderselskaber, reglerne i 212 om lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, samt undtagelserne i 213 og 214 om pengeinstitutter og medarbejdere. Undtagelserne bliver beskrevet i afsnit Kapitalejerlån i skatteretlig henseende Der er som sådan ikke forskel på hvorledes kapitalejerlån defineres selskabsretligt og skatteretligt. Kapitalejerlånet opstår derfor på samme måde ved, at selskabet låner penge til eller stiller sikkerhed for en kapitalejer. Skatteretligt ændres definitionen først i det øjeblik, at et kapitalejerlån er omfattet af LL 16 E, da denne definerer lånet som en hævning uden tilbagebetalingspligt. Dette betyder at hævningen bliver omklassificeret til løn eller udbytte og dermed eksisterer lånet ikke skattemæssigt. LL 16 E har følgende ordlyd: Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed. Stk. 2. Ved tilbagebetaling af lån m.v., der er beskattet efter stk. 1, medregnes det tilbagebetalte ikke ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst. Det er vigtigt at bemærke at ovenstående ikke gør sig gældende for lån til selskaber, men kun personer som er omfattet af LL 2. Se nedenstående figur, hvor den omfattede personkreds er opstillet både selskabsretligt og skatteretligt. Side 13 af 70

14 Figur 3.1: Omfattede personer selskabs- og skatteretligt Kun selskabsreligt Fysiske kapitalejereuden bestemmende indflydelse Juridiske kapitalejere uden bestemmende indflydelse Kun skatteretligt Fysiske kapitalejeremed bestemmende indflydelse i udenlandske selskaber eller virksomheder Ledelsesmedlemmer Både selskabs- og skatteretligt Fysiske kapitalejere medbestemmende indflydelse Særligt nærtstående Kilde: Seehausen, Jesper (2014). Aktionærlån og selvfinansiering - seneste udvikling, slide 55 Ligesom ved den skatteretlige definition, findes der en række undtagelser til, hvornår et lån er omfattet af LL 16 E. Undtagelserne vedrører lån der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, sædvanlige lån fra pengeinstitutter samt lån til selvfinansiering, som er nævnt i SL 206, stk. 2. Undtagelserne bliver beskrevet i afsnit Selskabsretlig behandling af kapitalejerlån 4.1. Kapitalejerlån i selskabsretlig henseende Selskabslovens regler finder anvendelse for alle kapitalselskaber, som er en samlet betegnelse for anpartsselskaber og aktieselskaber, SL 1, stk. 1. Reglerne omkring kapitalejerlån findes i SL SL 210 definerer hovedreglen, at kapitalejerlån er ulovlige hvorefter undtagelserne kommer i I nedenstående afsnit er reglerne uddybet. Side 14 af 70

15 Selskabsloven 210 Som beskrevet i afsnit 3.1 defineres forbuddet mod kapitalejerlån i selskabsretlig henseende i SL 210. Loven giver anledning til afklaring af to spørgsmål, i forhold til at vurdere hvorvidt en disposition er omfattet af SL 210 eller ej. Første punkt er at afklare, hvorvidt den person dispositionen vedrører er omfattet af reglen. Hvis det slås fast, at personen er omfattet af SL 210, er det efterfølgende relevant at afklare hvorvidt selve dispositionen er omfattet af loven. I SL 210 slås det fast, at der ikke må ydes lån til kapitalselskabets ejere eller ledelse, eller personer knyttet til disse ved ægteskab, ved slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, eller på anden måde er nærtstående. Ligeledes slås det fast, at der ikke må ydes lån til kapitalselskabets moderselskabs ejere og ledelse samt personer knyttet til disse, som nævnt ovenfor, samt andre virksomheder som har bestemmende indflydelse over selskabet. Hvorledes der er tale om bestemmende indflydelse fastslås i definitionen i SL 7, som overordnet siger, at der er tale om bestemmende indflydelse, når der er beføjelse til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Nedenfor er synliggjort i form af en illustration, til hvilken personkreds der er tale om ulovlige lån (rød). Figur 4.1: Omfattet personkreds selskabsretlig Ægtefælle Forældre Søskende Ledelse Børn A Ledelse 100% 100% 100% Ledelse Kenya Inc. Ledelse A Holding ApS B Holding ApS Ledelse 20% 51% 29% Ledelse A/S Kilde: Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 25 Hvorvidt selve dispositionen er omfattet af ordlyden i SL 210, direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed, vil ofte være klar, men der forelægger dog visse tilfælde, hvor der kan opstå en vis tvivl. Reglen indeholder tre forskellige former for dispositioner som er omfattet: Side 15 af 70

16 - Stille midler til rådighed - Yde lån - Stille sikkerhed Det at stille midler til rådighed fremgår ikke tydeligt af ordlyden, hvad der menes med dette begreb. I bogen kapitalejerlån & Selvfinansiering af Martin Chr. Kruhl og Ole B. Sørensen kommenteres det, at begrebet formentlig vil kunne anvendes som et opsamlingsbegreb, hvis ikke dispositionen kan henføres under hverken lån eller sikkerhedsstillelse, selvom den måske reelt ville hører under en af disse. 5 Hvad sikkerhedsstillelser indebærer er ligeledes ikke uddybet nærmere i Sl 210, men det må antages, at eksempler som kaution og pant er at betragte som eksempler på sikkerhedsstillelser. 6 Bredden er lidt større, når det gælder lån. Lån gør sig gældende for enhver form for indirekte eller direkte lån fra kapitalselskabet, hvor lån forstås som enhver form for udlån af penge og pengeeffekter, såsom check, obligationer og andre typer værdipapirer. 7 Et af de punkter der kan forekomme tvivlsspørgsmål omkring, er hvorvidt der er en bagatelgrænse for, hvornår der foreligger et lån. I mange mindre virksomheder er der ofte en mellemregning mellem ejer og selskab, som løbende opgøres, hvor der dog kan opstå mindre overlap, som kan resultere i et ulovligt lån. Loven angiver ikke noget omkring en eventuel bagatelgrænse i forhold til, hvornår der er tale om et ulovligt lån, det vil altså sige, at der foreligger et ulovligt kapitalejerlån ved første øre, der udlånes til en kapitalejer. Et andet tvivlstilfælde er i forbindelse med fejl, det være sig eksempler som, at der ved en fejl betales med det forkerte dankort eller at et bilag bogføres på den forkerte dato. Dette kan betyde, at der foreligger et lån, indtil fejlen rettes. SL 210 forholder sig ikke til sådanne fejl og der forelægger ikke nogen praksis på området. Man må derfor som udgangspunkt antage, at der foreligger et lån, der er i strid med SL 210, uanset at grunden til at lånet er opstået skyldes en fejl. Modsat kan det dog heller ikke udelukkes, at man vil kigge på omstændighederne for den enkelte disposition og vurdere graden af undskyldelighed, hvad man kunne have gjort for at afværge fejlen samt om der blev rettet op på fejlen straks og herudfra vurdere om der er tale om et lån i strid med Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 45 6 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 45 7 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 36 8 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 38 Side 16 af 70

17 Når man har siddet med bogføring i praksis, vil det give god mening, at der var både en bagatelgrænse for, hvornår der var tale om et ulovligt lån, men også at der skulle ses bort fra undskyldeligheder. I mange tilfælde er der tale om bogføringsfejl eller tastefejl, som betyder, at der opstår et lån til kapitalejeren. Det ville lette det administrativ arbejde for de små og mellemstore virksomheder, hvis en bagatelgrænse samt en mulighed for at rette fejldispositioner blev indført Undtagelser Der findes enkelte undtagelser til SL 210, hvor dispositionen alligevel er lovlig jf. undtagelsesreglerne i SL 210, stk.2 og Sl Undtagelserne er kort præsenteret nedenfor Lovlig selvfinansiering Første undtagelse fremgår af SL 210, stk. 2, som siger at et kapitalselskab gerne må yde økonomisk bistand, hvis der er tale om selvfinansiering i overensstemmelse med reglerne i SL Det betyder altså, at kapitalselskabet gerne må stille sikkerhed for en kapitalejers erhvervelse af kapitalandele i selskabet, uden at dette er i strid med SL 210, stk. 1, så længe at selvfinansieringen er i overensstemmelse med reglerne i SL , herunder kreditvurdering, godkendelse af generalforsamlingen på baggrund af ledelsens skriftlige redegørelse, forsvarlighed under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling samt bistand på sædvanlige markedsvilkår Moderselskabslån Anden undtagelse findes i SL 211, hvoraf det fremgår at lån/sikkerhedsstillelse til danske og visse udenlandske moderselskaber er lovlige. Moderselskabsdefinitionen i forhold til danske moderselskaber findes i SL 7, hvoraf det fremgår, at moderselskabet skal have beføjelsen til at styre en dattervirksomheds økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse er som hovedregel, når der foreligger en direkte eller indirekte ejerandel på mere end 50% af stemmerettighederne i et selskab. En undtagelse kan være at selskabet ikke ejer 50% af stemmerettighederne, men i stedet har råderetten over 50% af stemmerettighederne. Af SL 211 stk. 2 fremgår det, at Erhvervsstyrelsen fastsætter reglerne omkring hvilke udenlandske moderselskaber der er omfattet. Regelsættet findes i Bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber 1, som angiver at der kan ydes lån til moderselskaber, hvis det har hjemsted i et af følgende lande: 9 Forfatterens egen erfaring og holdning Side 17 af 70

18 1) har hjemsted i et andet EU-land, et EØS-land eller Schweiz, eller 2) har hjemsted i Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA. En vigtig detalje er, at det gælder såvel direkte som indirekte moderselskaber. Det vil sige, at der kan ydes lån til et moderselskabs moderselskab, hvis dette er omfattet af 1 i bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber, selvom kapitalselskabets eget moderselskab ikke er omfattet af 1 i bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner Den tredje undtagelse omfatter en sædvanlige forretningsmæssige disposition, som fremgår af SL 212. Undtagelsen skal sikre, at almindelige forretningsdispositioner ikke bliver omfattet af forbuddet i 210. Hvorvidt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition er i sig selv en større debat og vil derfor kun kort blive præsenteret. I forbindelse med udformningen af den nye selskabslov, blev der udarbejdet Betænkning 1498/2008 modernisering af selskabsretten, hvoraf den gældende ret for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner findes. Her henvises der til bemærkningerne til ændringen af selskabsloven i 1982 (Lovforslag nr. L 119, FT , Tillæg A, side 2885), som siger, at en sædvanlig forretningsmæssig disposition skal være erhvervsmæssigt begrundet og sædvanlig for både branchen og selskabet. Dette uddybes med, at dispositionen som hovedregel er kendetegnet ved, at der er tale om dispositioner, som foretages løbende og med uafhængige parter. 10 Reglerne er ikke særlige klare på området og der må derfor vurderes i hvert enkelt tilfælde, hvorvidt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition eller om der er tale om en disposition, som er omfattet af forbuddet i 210. En disposition som må antages at være en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er salg af varer og tjenesteydelser på kredit. Det er derfor også lovligt for en kapitalejer at købe varer og tjenesteydelser på kredit hos selskabet, hvis der er tale om almindelige betalingsvilkår. 11 Med indførelsen af selskabsloven er det første gang, at undtagelsen omkring sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er indarbejdet i loven, tidligere har det udelukkende været nævnt i forarbejderne til det 10 Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008, side Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 51 Side 18 af 70

19 generelle låneforbud, som blev indført i Den nuværende 212 læner sig da også op af den hidtidige praksis og bemærkningerne til ændring af aktieselskabsloven i Som det fremgår af betænkning 1498/2008, så er begrebet en sædvanlig forretningsmæssig disposition et fleksibelt og dynamisk begreb der vil kunne ændre sig over tid. 13 Der findes derfor ikke noget endegyldigt svar på, hvad en sædvanlig forretningsmæssig disposition er, det er en vurderingssag, der skal foretages i hvert enkelt tilfælde Penge- og realkreditinstitutter Fjerde undtagelse gør sig gældende for penge- og realkreditinstitutter, som anført i SL 213. Hvis ikke denne undtagelse fandtes, ville det være ulovligt for en banks aktionærer at have lån i banken, hvilket ikke ville give nogen mening. Undtagelsen er derfor indført for at undgå denne problematik Medarbejder Femte og sidste undtagelse gør sig gældende for medarbejdere og findes i SL 214. Undtagelsen skal gøre det muligt for medarbejdere at erhverve kapitalandele i selskabet eller i et datterselskab Konsekvenser tilbagebetalingspligt Hvis et kapitalselskab til trods for forbuddet har ydet et lån til en af de i SL 210 nævnte personkreds, er konsekvensen, at beløbet skal tilbagebetales til selskabet jf. ordlyden i SL 215: 215. Hvis et kapitalselskab har ydet økonomisk bistand i strid med 206 og 210, skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling m.v., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere rente er aftalt. Stk. 2. Kan tilbagebetaling ikke finde sted, eller kan aftaler om anden økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositioner i strid med 206 og 210 for det tab, som kapitalselskabet måtte blive påført. Stk. 3. Sikkerhedsstillelse foretaget i strid med 206 og 210 er bindende for selskabet, hvis aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med disse bestemmelser. 12 Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008, side Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008, side 1032 Side 19 af 70

20 Tilbagebetalingspligten af lånet indtræder i samme øjeblik, at lånet er opstået og renteberegningen foretages ligeledes fra dette tidspunkt. Tilbagebetalingspligten frafalder ikke, selvom kapitalejeren udtræder af kapitalforholdet, der er fortsat tale om en ulovlig disposition, som skal tilbagebetales. 14 Renten fastsættes efter rentelovens 5, stk. 1 og 2, som udgøres af Nationalbankens officielle udlånsrente, som i øjeblikket udgør 0,05% 15, med et tillæg på 8% plus de 2% i tillæg. Alt i alt giver det en samlet rente på 2% + 8% + 0,05% i alt 10,05%. Det er derfor relativt dyrt at låne penge af selskabet. Såfremt kapitalejeren ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, hæfter de personer, som har indgået aftalen eller opretholdt lånet, for de eventuelle tab der måtte opstå, jf. SL 215, stk. 2. Selskabet kan ligeledes blive pålagt tvangsbøder fra Erhvervsstyrelsen, hvis ikke lånet indfries. Såfremt Erhvervsstyrelsen opdager lånet i forbindelse med indsendelse af årsrapporten, vil Erhvervsstyrelsen pålægge selskabet, at lånet skal inddrives med det samme. Selskabet vil herefter typisk få en frist på 6 uger til at indsende dokumentation på, at inddrivelsen af lånet inklusiv renter har fundet sted. Hvis ikke dokumentationen forlægger indenfor 6 uger, vil ledelsen blive pålagt tvangsbøder, indtil dokumentationen er fremlagt. 16 Det at selskabet har eller har haft et ulovligt kapitalejerlån er jf. SL 367 strafbart og dem der har ydet lånet eller opretholdt lånet kan derfor ifalde bødestraf. Bøde størrelsen ligger typisk på 2,5% af lånets hovedstol i de tilfælde, hvor selskabet inddriver lånet inden for den før nævnte 6 ugers frist fra Erhvervsstyrelsen. Inddrives lånet først efter fristen på 6 uger, vil bøde størrelsen typisk være på 5% af lånets hovedstol Tilbagebetaling af lånet I henhold til ovenstående afsnit skal et ulovligt kapitalejerlån tilbagebetales til selskabet inklusive renter. Tilbagebetalingen af lånet kan foregå på flere forskellige måder. En alminelig tilbagebetaling vil foregå ved kontant tilbagebetaling til selskabet. Det er dog ikke i alle tilfælde, at en kapitalejer har likviderne til at tilbagebetale lånet. En tilbagebetaling kan derved i stedet foretages som modregning i løn eller udbytte. Betingelserne herfor er dog, at de almindelige modregningsbetingelser er opfyldt, herunder at der foreligger gensidighed, udjævnelighed og afviklingsmodenhed. 18 Det er vigtigt at være opmærksom på, at det kun er nettobeløbet, der kan modregnes i lånet. Der skal altså udloddes tilstrækkeligt med udbytte elle løn til at dække både renter og kildeskat, hvis det skal dække hele lånet. Man skal derfor regne baglens, for at finde 14 Schaumburg-Müller, Peer & Erik Werlauf (2010). Selskabsloven med kommentarer, side hentet d , se bilag Erhvervsstyrelsen. Ulovlige kapitalejerlån: Hvad sker der, hvis jeg ikke straks inddriver et ulovligt lån? 17 Erhvervsstyrelsen. Ulovlige kapitalejerlån: Hvilke konsekvenser kan et ulovligt lån risikere at medføre? 18 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 67 Side 20 af 70

21 ud af hvad der totalt set skal udloddes. Se eksempel nedenfor, hvor lånet udlignes ved udbytte, hvor skatten udgør 27%: 19 Hovedstol på det ulovlige lån Skyldige renter fra etablering til generalforsamling Skyldigt beløb pr. datoen for generalforsamlingen Total udbytte ( kr. / (1 0,27)) kr kr kr kr. For at tilbagebetale det oprindelige lån på kr. skal der altså udloddes kr. til kapitalejeren. En anden mulighed for tilbagebetaling er, at selskabet er villig til at eftergive gælden til kapitalejeren. Dette er dog ikke en mulighed i henhold til Erhvervsstyrelsens praksis, som skriver følgende til en konkret forespørgsel i november er det vores opfattelse, at et selskab ikke kan eftergive ulovlige lån. Disse skal søges tilbagebetalt (herunder modregnes i udbytte, løn m.v.) Delkonklusion Den selskabsretlige behandling af kapitalejerlån reguleres af SL Hovedreglen er jf. SL 210, at kapitalejerlån er ulovlige. Reglen definerer, at der ikke må ydes lån, stilles sikkerhed eller stilles midler til rådighed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Forbuddet omfatter ligeledes personer, som er knyttet til kapitalejere eller ledelse ved ægteskab, slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, så som børn og forældre, samt andre der på anden måde står dem nært. Personkredsen er derfor relativ bred for, hvor langt forbuddet rækker ud over selve kapitalejeren eller ledelsen. Konsekvenserne ved et ulovligt kapitalejerlån er, at lånet skal tilbagebetales inklusiv renter. Hvis ikke det er muligt for låntager at tilbagebetale lånet, hæfter de personer der har ydet og opretholdt lånet. Lånet kan enten tilbagebetales kontant eller ved at foretage modregning i enten løn eller udbytte. Dog skal man være opmærksom på, at reglerne for modregning er opfyldt og at der skal udloddes tilstrækkeligt til at dække både renter og kildeskat. Dog findes der også visse undtagelser, som alligevel gør en disposition lovlig. Undtagelserne gør dig gældende for lovlig selvfinansiering, moderselskabslån, lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, vedrørende pengeinstitutter og samt dispositioner vedrørende medarbejdere som erhverver kapitalandele i selskabet. 19 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side FSR Danske revisorer (2012, 18. december). Ulovlige lån til hovedaktionærer Side 21 af 70

22 5. Skatteretlig behandling af kapitalejerlån 5.1. Kapitalejerlån i skatteretligt henseende Kapitalejerlån har været et meget omdiskuteret emne specielt efter indførelsen af ligningslovens 16 E. Baggrunden for indførelsen af 16 E var en stigende tendens til, at kapitalejere anvendte kapitalejerlån som et skattefrit alternativ til enten løn eller udbytte. 21 Grundet denne tendens så man sig nødsaget til at indføre en skærpelse på området, hvilket resulterede i vedtagelsen af ligningslovens 16 E. Kapitalejerlån er ulovlige i selskabsretlig henseende jf. SL 210. Kapitalejerlån er derimod ikke ulovlige efter skatteretlige regler, men skal behandles efter skattelovgivningens almindelige regler om hævning uden tilbagebetalingspligt. Dette indebærer, at lånet ikke eksisterer skattemæssigt, men i stedet skal behandles som en overførsel af værdier fra selskabet til kapitalejeren. 22 Nedenstående afsnit har til formål at beskrive og analysere de skatteretlige regler for behandling af kapitalejerlån, herunder både reglerne hhv. før og efter d. 14. august Styresignal om aktionærlån Indførelsen af LL 16E har givet anledning til en del tvivlsspørgsmål omkring, hvad der er omfattet af reglen og hvad der er undtaget. SKAT har derfor udarbejdet et styresignal, som skal afklare de mange skatteretlige problemstillinger, som indførelsen har medført. Styresignalet SKM SKAT blev sendt i udkast d. 13. august 2014 og blev vedtaget og offentliggjort d. 3. december Styresignalet indeholder en beskrivelse af reglerne, hvorefter der bliver beskrevet en række eksempler på, hvorledes SKAT fortolker anvendelsen af LL 16E. Styresignalet var et midlertidigt dokument, som fandt anvendelse, indtil det blev indarbejdet i Den Juridiske vejledning Den Juridiske vejledning blev offentliggjort d. 30. januar Fra denne dato var Styresignalet SKM SKAT dermed ikke gældende længere, men i stedet indarbejdet i Den juridiske vejledning. Et andet tiltag der er lavet for at klarlægge reglerne omkring aktionærlån, er en tværgående arbejdsgruppe under FSR Danske revisorer, som har gennemgået nogle af de problemstillinger der forekommer. Arbejdsgruppen har arbejdet sammen med både SKAT og Erhvervsstyrelsen for at afklare en række problemstillinger. Samarbejdet har resulteret både i SKATs styresignal samt FSRs notat om lån til hovedaktionærer SKM SKAT, pkt Den juridiske vejledning , C.B , Regel 23 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer Side 22 af 70

23 I det nedenstående vil der blive inddraget både SKATs styresignal, Den Juridiske vejledning samt notatet fra Erhvervsstyrelsen for at klarlægge behandlingen af aktionærlån Kapitalejerlån optaget før d. 14. august 2012 Reglerne vedrørende kapitalejerlån optaget før 14. august 2012 vil kun ganske kort blive præsenteret for at vise den radikale ændring, der er sket på området. Kapitalejerlån som er optaget før d. 14. august 2012, bliver behandlet som lån under den forudsætning, at det kan godtgøres, at kapitalejeren både skal og kan tilbage betale lånet til selskabet. 24 Såfremt kapitalejeren ikke er i stand til at tilbagebetale lånet, skal det beskattes som løn eller udbytte, på det tidspunkt hævningen er foretaget. Renter i forbindelse med kapitalejerlån behandles skattemæssigt, som renter i øvrigt behandles, hvilket betyder at der er fradrag for kapitalejeren og selskabet er skattepligtige af renteindtægten. Renter som tilskrives efter d. 14. august 2012 er ikke et nyt kapitalejerlån, som bliver omfattet af LL 16E, med undtagelse af hvis der sker væsentlige ændringer i låneaftalen Kapitalejerlån optaget efter d. 14. august 2012 Ligningsloven 16E blev vedtaget med virkning fra d. 14. august Loven blev indført for, at fjerne det incitament der forelå til at trække midler skattefrit ud af selskaberne som lån, fremfor som løn og udbytte. 26 LL 16 E betyder kort sagt at et lån, som er omfattet af bestemmelsen i skattemæssig henseende, behandles som en overførsel af værdier fra selskabet til långiveren, hvilket vil sige at lånet beskattes som løn eller udbytte. 27 Som det fremgår af lovteksten 28, er der to betingelser, som skal være opfyldt før at en disposition er omfattet af reglen. 1. Lånet skal ydes af et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet og 2. At forbindelsen mellem den fysiske person som modtager lånet og det långivende selskab er omfattet af LL Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side Betænkning over lovforslag L 199, Bemærkninger til nr SKM SKAT, Baggrund og problemstilling 28 Se hele lovteksten under pkt. 3.2 Side 23 af 70

24 Betingelse 1 Omfattede selskaber Første betingelse betyder, at det skal være et indregistreret anparts- eller aktieselskab eller andre selskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser og fordeler overskuddet efter indskudt kapital, samt tilsvarende udenlandske selskaber. Dette udelukker dermed interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber, som i henhold til dansk ret er skattemæssigt transparente, da det er selskabsdeltagerne, som personligt beskattes af selskabets indkomst Betingelse 2 Personkredsen Anden betingelse indebærer først og fremmest, at der skal være tale om en fysisk person, det vil sige, at lån til selskaber ikke er omfattet af bestemmelsen. Reglerne adskiller sig på dette punkt fra de selskabsretlige regler, da lån mellem selskaber ikke er omfattet af LL 16E og beskattes derfor ikke som løn eller udbytte. Dog med den undtagelse at skattemæssigt transparente partnerselskaber skal beskattes hos deltagerne afhængig af deres ejerandel. 30 Desuden skal den fysiske person have en bestemmende indflydelse på selskabet. Bestemmende indflydelse indebærer, at låntager direkte eller indirekte ejer mere end 50% af selskabskapitalen eller råder over mere end 50% af stemmerettighederne. 31 Når det skal vurderes, hvorvidt der er tale om bestemmende indflydelse, skal der tages højde for nærtstående parter 32, således at disse vurderes samlet set i forhold til om de er omfattet. Nedenfor er der grafisk illustreret, hvornår der er tale om nærtstående og ikke nært stående. 29 Den Juridiske Vejledning , C.H , omfattet af reglen 30 Den juridiske vejledning , C.B , betingelser 31 LL 2, stk LL 16 H, stk. 6 Side 24 af 70

25 Figur 5.1: Nærtstående/ikke nærtstående personkreds Ægtefælle og registreret partner Forældre Bedsteforældre Børn Børnebørn Stedbørn Søskende Ægtefælle m.v. til børn m.v og forældre m.v Dødsboer efter kapitalejer og dennes nærtstående Kapitalejer Ægtefælles søskende Ugift samlevende Tidligere ægtefælle Lån til personkreds omfattet af LL 16 E A/S eller ApS Lån til personkreds IKKE omfattet af LL 16 E Kilde: Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side Omfattede dispositioner Beskatning efter LL 16 E gør sig, ligesom ved de selskabsretlige regler, gældende for tre forskellige dispositioner: - Lån - Sikkerhedsstillelser - Midler der stilles til rådighed Lån Lån i skatteretlig henseende fortolkes i store træk på samme måde som selskabsretligt. Det at yde lån antages begrebsmæssigt at gøre sig gældende for tilfælde, hvor det krav selskabet har mod kapitalejeren er penge, med andre ord en pengefordring Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 118 Side 25 af 70

26 Sikkerhedsstillelser Sikkerhedsstillelser omfatter primært juridisk bindende aftaler om sikkerhedsstillelser, herunder kaution. Det kan dog ikke udelukkes, at andre former for sikkerhedsstillelser kan blive omfattet, det er derfor nødvendigt at foretage en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. 34 Midler der stilles til rådighed Som beskrevet under den selskabsretlige fortolkning af at stille midler til rådighed, så betragtes denne som en opsamlingspulje. Begrebet er ikke klart defineret og skatteministerens forklaring af begrebet forekommer også en anelse vag. Skatteministeren kommenterer følgende: Midler stillet til rådighed, vil f.eks. omfatte aftaler, hvor det efter vilkårene kan være usikkert, om der formelt set foreligger et låneforhold. Der kan også være tale om situationer, hvor det kontrollerede selskab på anden måde end ved egentlig udlån eller sikkerhedsstillelse medvirker til, at aktionæren får udbetalt løn eller udbytte i anden form. 35 Med ovenstående udtalelse kan begrebet fortolkes meget bredt og med den rigtig argumentation, vil mange dispositioner formentlig kunne betragtes som midler stillet til rådighed Undtagelser til LL 16E Hovedreglen i LL 16E er, at lån beskattes som løn eller udbytte, der findes dog en række undtagelser, som er følgende: 1. Lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition 2. Sædvanlige lån fra pengeinstitutter 3. Lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk Lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition Begrebet en sædvanlig forretningsmæssig disposition er et uklart begreb, som ikke er tydeligt beskrevet i skattelovgivningen. Skatteministeren har i forbindelse med udarbejdelsen af lovforslaget henvist til, at begrebet er inspireret af ordlyden i SL 212, hvorfor praksis herfor kan anvendes som en vejledning til 34 L199A, bilag L199A, bilag Forfatterens egen fortolkning Side 26 af 70

27 fortolkning. Det understreges dog samtidig, at fortolkningen af de to love ikke altid vil forekomme ens, da bestemmelserne skal varetage to forskellige hensyn. 37 Ligesom ved den selskabsretlige fortolkning er der ikke tvivl om, hvorvidt en almindeligt forekommende handel mellem kapitalejer og selskab på selskabets almindelige kreditvilkår er omfattet af en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Kapitalejeren må derfor godt købe varer og ydelser af selskabet, på samme vilkår som øvrige kunder, uden at dette bliver omfattet af LL 16E. 38 Et eksempel på at en transaktion ikke er omfattet af en sædvanlig forretningsmæssig disposition, forekommer i SKM SR, selvom den foretages på markedsmæssige vilkår. I den aktuelle sag vil et selskab overdrage en ny opført udlejningsejendom til hovedaktionæren i selskabet. Selskabets formål er at drive handel, finansiering, forvaltning af fast ejendom samt dermed beslægtet virksomhed. Selskabet ejer en række erhvervsejendomme samt den ny opførte beboelsesejendom, som er opført med henblik på udleje eller videresalg. Købet skulle finansieres ved maksimal belåning i kreditforening og 20% ved kontant betaling og den resterende del ved et sælgerpantebrev på markedsmæssige vilkår. Selskabet har søgt om et bindende svar, for at få bekræftet at sælgerpantebrevet ikke vil blive omfattet af LL 16E. SKATs indstilling til skatterådet bliver i dette tilfælde, at dispositionen vil være omfattet af LL 16E og dermed ville blive beskattet som løn eller udbytte hos aktionæren. Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse. Begrundelsen i sagen henviser til den tidligere nævnte kommentar fra skatteministeren 39 om at LL 16E er inspireret af ordlyden i SL 212 og at praksis herfor derfor kan betragtes som vejledende for fortolkningen. I forarbejderne til selskabsloven 40 er det anført, at undtagelsen vedrørende en sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er baseret på forarbejderne til det generelle låneforbud, som blev indført i 1982 samt at kendetegnene er, at dispositioner af denne karakter foretages løbende med uafhængige parter. Dernæst henvises der ligeledes til bemærkningerne til LL 16E, hvor det fremgår, at det ikke er tilstrækkeligt, at lånet er foretaget på markedsvilkår, for at undgå beskatning af lånet. SKAT lægger vægt på, at der i bemærkningerne til LL 16E fremgår, at det ikke er tilstrækkeligt, at der er tale om, at lånet sker på markedsvilkår, samt at selskabet ikke løbende foretager dispositioner af denne art med uafhængige parter. I et andet bindende svar fra SKAT bliver det slået fast, at det ligeledes ikke er tilstrækkeligt, at der at tale om almindeligt forekommende dispositioner på markedsvilkår. Tilfældet er følgende i SKM SR, at selskab A ApS ejet 100% af A har oprettet en konto i B bank. A driver ligeledes erhvervsmæssig virksomhed 37 L199 A, bilag Den Juridiske vejledning, C.B , undtagelser 39 L199A, bilag Lov nr. 470 af 12 juni 2009 Side 27 af 70

28 ved siden af, hvor virksomhedsordningen anvendes. Det viser sig, at selskabet har en stor likviditetsgennemstrømning og opretter derfor en opsparingskonto ligeledes i B bank. Dette viser sig kort tid efter ikke at være tilstrækkeligt, da selskabet ønsker, at holde indestående under de kr. som er dækket af indskydergarantifonden. Da selskabets egne konti ikke er tilstrækkeligt til at dække deres indestående, begynder selskabet at overføre penge på en mellemregning til en konto i indehaverens virksomhedsordning. Da det fortsat ikke er nok, opretter selskabet efterfølgende to nye konti i bank C og efterfølgende en konto i D bank. Posteringerne på kontoen i virksomhedsordningen er alle midlertidige placeringer og står der aldrig i mere end en måned. Spørger mener med begrundelse i følgende, at der ikke er tale om dispositioner omfattet af LL 16E: - overførslerne ikke er tilgået privatøkonomien, - der er tale om indbetalinger på en opsparingskonto, - placeringsperioden har varet mellem dage, - der foretages tilsvarende pengeplaceringer i andre pengeinstitutter, - overførslerne erstatter ikke andre lån Konklusionen på forespørgslen er, at dispositionerne er omfattet af LL 16E. Afgørelsen baseres på en lignende afgørelse i SKM SR, hvor et lån til B s virksomhedsskatteordning skattemæssigt skal henføres til B, da virksomhedsskatteordningen ikke er et selvstændigt skattesubjekt. Begrundelsen er derfor, at de midlertidige placeringer bliver sidestillet med et lån. A er omfattet af LL 2, da han ejer A ApS 100%. Egentlige lån er kun undtaget, hvis det er sædvanlige lån fra pengeinstitutter og da A ApS ikke er et pengeinstitut, gør denne undtagelse sig ikke gældende. Undtagelsen om lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition gør sig gældende ved almindelig samhandel mellem selskabet og anpartshaveren, på sædvanlige kreditvilkår. Da lånet til A s virksomhedsordning ikke opstår i forbindelse med en disposition, kan undtagelsen om lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition ikke gøre sig gældende og lånet bliver derfor omfattet af LL 16E. Ud fra ovenstående sager kan det dermed konkluderes, at undtagelsesreglen vedrørende sædvanlige forretningsmæssige dispositioner bliver fortolket meget snævert af SKAT. Det kan ligeledes udledes, at der er forskel på den skatteretlige og selskabsretlige fortolkning af begrebet en sædvanlig forretningsmæssig disposition, da der ikke ved de selskabsretlige regler læges vægt på, at transaktionen ikke alene må udgøres af et lån, uden at der ligger en transaktion bag. En disposition som ikke er omfattet af LL 16E, er muligheden for delvis indbetaling af selskabskapitalen efter SL I henhold til SL 33, stk. 2, kan det centrale ledelsesorgan kræve ikke indbetalt selskabskapital 41 Den juridiske vejledning , C.B , undtagelser Side 28 af 70

29 indbetalt på anfordring. 42 Hvis selskabskapitalen kræves indbetalt vil der opstå en gæld fra kapitalejeren til selskabet. Gælden er dog ikke omfattet af LL 16E, hvilket bekræftes af skatteministeren i forbindelse med lovforslaget. Ordlyden i begrundelsen for at dispositionen ikke er omfatter forekommer dog besynderlig, da den er direkte i strid med den føromtalt SKM SR. Ordlyden i skatteministerens kommentar er som følgende: Lånet opstår som led i aktionærens erhvervelse af aktier i selskabet. Situationen kan dermed sidestilles med tilfælde, hvor en aktionær på anden måde køber et aktiv fra selskabet. Det vil sige, at lånet skal anses for ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Udstedelse af aktier, hvor aktiekapitalen kun er delvist indbetalt, er således ikke omfattet af reglerne om beskatning af aktionærlån, hvis den konkrete aktieudstedelse i øvrigt sker på sædvanlige vilkår. 43 Ovenstående kommentar fra skatteministeren giver anledning til at tolke det, som at lån der er opstået i forbindelse med en aktionærs køb af ét aktiv fra selskabet, skal anses for ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Kommentaren giver derfor i særdeleshed grund til at stille spørgsmålstegn ved skatterådets konklusion i SKM SR, hvor det netop blev konkluderet, at et enkeltstående salg ikke skulle anses som værende en transaktion som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Et tvivlstilfælde i forhold til hvorledes der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition er, når en hovedaktionær anvender firmakortet i forbindelse med forretningsrejser til småindkøb mv. Det er en problemstilling, mange mindre virksomheder formentlig er bekendt med. Problemstillingen går på, at en hovedaktionær anvender firmakortet i forbindelse med en forretningsrejse og hvor firmakortet anvendes til alle betalinger, herunder både småindkøb samt afregning af hotel mv. I forbindelse med et hotelophold kan der forekomme visse udgifter af privat karakter, herunder eksempelvis betaling for fitness og ikke virksomhedsrelaterede middage på hotellet. Hele beløbet for hotel mv. bliver afregnet samlet og betales med firmakortet. Efterfølgende opgøres alle udgifterne og hovedaktionæren bliver trukket i løn for de udgifter, som er private. I dette tilfælde har firmaet betalt for hovedaktionærens private udgifter, hvilket som hovedregel er en disposition omfattet LL 16E, hvilket understøttes af skatteministerens svar på spørgsmål 526 af 13. juni 2013 til Skatteudvalget, at hvis en hovedaktionær lader sit selskab betale for sine private udgifter, skal de beskattes som løn eller udbytte og at der ikke gælder nogen bagatelgrænse. Dog oplyser han 42 Et anfordringslån er et lån, der kan opsiges helt eller delvist af kreditor eller debitor med en kort frist på højst 14 dage. Er der ikke aftalt noget om betalingstiden, er debitor forpligtet til at betale gælden, så snart kreditor forlanger det, og berettiget til at betale til enhver tid, jf. C.A Rentefri eller lavt forrentede lån 43 L199A, bilag 13 Side 29 af 70

30 samtidig, at en hovedaktionær gerne må foretage en sædvanlig rejseafregning og at de private udgifter, der foreløbigt er betalt af selskabet, ikke bliver omfattet af LL 16E. 44 Den umiddelbare konklusion må ud fra ovenstående være, at et selskab gerne må betale hovedaktionærens private udgifter i forbindelse med en forretningsrejse, uden at dette betyder, at udgifterne bliver omfattet af LL 16E. Der vil dog være tale om en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om dispositionen er omfattet af en sædvanlig forretningsmæssig disposition eller ej. Har selskabet eksempelvis øvrige ansatte, som ligeledes foretager forretningsrejser, vil man kunne sammenligne med, hvordan praksis er for de øvrige ansatte i forhold til rejseafregninger Sædvanlige lån fra pengeinstitutter Undtagelsen vedrørende sædvanlige lån fra pengeinstitutter fortolkes ikke anderledes skatteretligt end den gør selskabsretligt. Undtagelsen er indsat for, at lån til aktionærer ikke bliver omfattet af reglen. Forskellen fra de selskabsretlige regler til de skatteretlige er, at personkredsen i skatteretligt henseende skal være omfattet af LL 2 og derfor have bestemmende indflydelse, som tidligere beskrevet. I praksis forekommer der formentlig ikke ret mange banker, hvor en person og dennes nærtstående vil have bestemmende indflydelse. Undtagelsen vil derfor ikke blive uddybet nærmere Lån til selvfinansiering som nævnt i selskabsloven 206, stk. 2 De skatteretlige regler henviser direkte til de selskabsretlige, hvorfor der er overensstemmelse mellem de to regelsæt. Nærværende afhandling er afgrænset fra reglerne omkring selvfinansiering, hvorfor emnet ikke vil blive behandlet yderligere Fejlekspeditioner En undtagelse der ikke er nævnt i selve loven, men som skatteministeren har taget stilling til i forbindelse med udarbejdelsen af loven, er det forhold, at der er tale om en fejlekspedition. Skatteministeren udtaler i et svar på et spørgsmål fra BDO, at såfremt der er tale om en ren fejlekspedition, eksempelvis at selskabet ved en fejl er kommet til at betale hovedaktionærens regning, så kan fejlen rettes uden, at der skal søges omgørelse efter skatteforvaltningslovens Ovenstående åbner dermed op for, at det er muligt at rette en fejl, såfremt der var tale om en ren fejlekspedition. 44 Den Juridiske vejledning, , C.B , Brug af firmakort 45 Den Juridiske vejledning, , C.B , Brug af firmakort 46 L199A, bilag 7 Side 30 af 70

31 Eftersom der ikke er angivet yderligere i lovgivningen og forarbejderne hertil, er der ikke nogle klare retningslinjer for hvornår der er tale om en fejlekspedition. Til vurderingen af hvorvidt der er tale om en fejlekspedition eller ej, kan det formodes, at der vil blive vurderet ud fra, hvor lang tid der er gået før fejlen rettes, beløbets størrelse samt en vurdering af selskabets almindelige forretningsgange. 47 Skatterådet har i sagen SKM SR taget stilling til et spørgsmål vedrørende fejlekspeditioner. I den aktuelle sag er der tale om et selskab med én anpartshaver, hvor der skal udloddes kr. i udbytte, hvoraf der bliver indeholdt og indbetalt 27% i udbytte skat, hvorefter beløbet til disposition for anpartshaveren udgør kr. Anpartshaveren er dog af den opfattelse, at han har de fulde kr. til disposition. Anpartshaveren foretager derfor en række hævninger og indser på et tidspunkt, at hævningerne har overskreddet de kr. og tilbagebetaler derfor de kr. som hævningerne er overskrevet med. Spørgsmålet er så, hvorvidt de beløb der er hævet for meget, kan anses som fejlekspeditioner, da han i princippet har hævet kr kr. for meget, hvoraf de er tilbagebetalt, da det er dette beløb anpartshaveren tror, han har hævet for meget. Skatterådet vurderede, at der ikke var tale om fejlekspeditioner ved nogle af hævningerne Dispositioner som ikke er omfattet af LL 16E En disposition der jf. Den juridiske vejledning, , C.B ikke er omfattet af LL 16E er, hvis en kapitalejer har et selskabsretligt tilgodehavende hos selskabet og kapitalejeren efterfølgende foretager hævninger, som alle kan rummes inden for tilgodehavendet. Forudsætningen for at dispositionerne ikke er omfattet er, at hævningerne skal bogføres som nedskrivninger på tilgodehavendet. Bogføres hævningerne derimod ikke som nedskrivninger på tilgodehavendet, men som en særskilt mellemregning, vil der være tale om nye dispositioner, som er omfattet af LL 16E og dermed beskattes som en hævning uden tilbagebetalingspligt. En anden disposition der ligeledes ikke er omfattet af LL 16E, er rentetilskrivningen på lån optaget før d. 14. august 2012, som ikke er omfattet af LL 16E. Det gælder dog som betingelse, at der inden d. 14. august 2012 er indgået en aftale mellem kapitalejeren og selskabet om, at der skal tilskrives renter på lånet. Er der derimod ikke indgået en aftale omkring rentetilskrivning af det gamle lån, vil en efterfølgende aftale omkring dette blive betragtet som en væsentlig ændring i lånevilkårene, og lånet anses derfor som afstået og et nyt anses for etableret og vil derfor være omfattet af reglerne i LL 16E Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side Den Juridiske vejledning, , C.B , Rentetilskrivning til et gammelt aktionærlån Side 31 af 70

32 Skattemæssige konsekvenser Når selskabet foretager udlån/sikkerhedsstillelse for en kapitalejer omfattet af LL 16E, får det både konsekvenser for selskabet samt kapitalejeren. Nedenfor er specificeret, hvilke konsekvenserne det får for hhv. selskabet og kapitalejeren Konsekvenser for selskabet Den skatteretlige konsekvens af et kapitalejerlån er, at det skal anses som en hævning uden tilbagebetalingspligt. En sådan disposition vil betyde, at lånet vil blive betragtet som enten løn eller udbytte. Hvorvidt der er tale om det ene eller det andet, afhænger af situationen. Hvis dispositionen skal behandles som løn, skal en sådan disposition kunne rummes indenfor, hvad der må anses for en rimelig aflønning for den udførte indsats. 49 Hvorvidt lånet bliver klassificeret som løn eller udbytte, har betydning for selskabets ret til fradrag for udgiften. Såfremt lånet udloddes som udbytte, vil selskabet ikke have fradragsret for beløbet. Kan lånet derimod udloddes som løn, opnår selskabet ret til fradrag for omkostningen som en driftsomkostning. 50 Beskatningen af lånet skal foretages på det tidspunkt, hvor lånet opstår. Hvis vi har et selskab med kalenderår som regnskabsår og lånet opstår d. 1. august 2014 og lånet opdages d. 1. februar 2015, vil lånet i dette tilfælde skulle beskattes som enten løn eller udbytte d. 1. august Beskattes lånet som løn, vil selskabet have skattemæssigt fradrag for lønudgiften i 2014, hvor lånet beskattes, men først regnskabsmæssig fradrag i 2015, hvor lånet udlignes. Konsekvensen for selskabet i forhold til, at et lån udloddes som enten løn eller udbytte er, at de bliver forpligtet jf. KSL 46, til at indeholde kildeskat såfremt der er tale om løn og udbytteskat efter KSL 65 såfremt der er tale om udbytte. Det er dermed de almindeligt gældende regler om indeholdelse af A-skat og udbytteskat samt reglerne om indberetning til SKAT, der gør sig gældende. 51 Indberetningen til SKAT samt indeholdelsen af kildeskatten skal foretages uden ugrundet ophold fra det tidspunkt, hvor selskabet enten selv opdager lånet eller SKAT oplyser det til selskabet. Betalingen af kildeskatten skal betales til SKAT inden for en frist på 14 dage, jf. opkrævningsloven 5, stk Det skal dog bemærkes, at selskabet ikke får en gæld til SKAT i forhold til den manglende indeholdelse og betaling af kildeskatten, men derimod en hæftelse over for SKAT Bemærkninger til lovforslag L 199 af 14. august 2012, Til nr.2 50 Bemærkninger til lovforslag L 199 af 14. august 2012, Til nr.2 51 Den Juridiske vejledning, , C.B , Indeholdelse og indberetning af kildeskat 52 Den Juridiske vejledning, , C.B , Indeholdelse og indberetning af kildeskat 53 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 111 Side 32 af 70

33 Det er selskabet, som er forpligtet til at foretage indberetningen samt afregne kildeskatten til SKAT, men kapitalejeren er forpligtet til at indbetale kildeskatten til selskabet. 54 I forbindelse med opkrævningen af kildeskatten vil der opstå et regreskrav fra selskabet mod kapitalejeren. Hvorvidt der i dette tilfælde er tale om et nyt lån, som er omfattet af LL 16E er ikke klart defineret. Skatteministeren er i forbindelse med udarbejdelsen af loven, blevet forespurgt til denne problemstilling. Skatteministerens svar er som følgende: Idet aktionærens gæld til selskabet er afhængig af, hvorledes opkrævningen af den ikke indeholdte skat gennemføres, er udgangspunktet, at der i det nævnte tilfælde ikke vil være tale om et nyt skattepligtigt aktionærlån. Udgangspunktet er derfor, at regreskravet for kildeskatten ikke udgør et nyt skattepligtig lån. Dette dog under forudsætning af, at kapitalejeren betaler kildeskatten til enten selskabet eller SKAT inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår, hvor lånet blev udbetalt. 55 Det giver umiddelbart ikke nogen mening, at det først er i forbindelse med selvangivelsesfristen, at der vil opstå et nyt lån. Hvis vi tager før nævnte eksempel, hvor lånet optages d. 1. august 2014 og opdages d. 1. februar I dette tilfælde vil lånet skulle indberettes i umiddelbar forlængelse af, det bliver opdaget d. 1. februar 2015 og dermed vil kildeskatten skulle betales inden for 14 dage. Selvangivelsesfristen for regnskabsåret 2014 er 1. september Selskabet skal altså betale kildeskatten omkring d. 14. februar 2015, men kapitalejeren har helt indtil 1. september 2015 til at tilbagebetale beløbet til selskabet. Eftersom at selskabet har betalt en udgift for kapitalejeren, ville det være logisk, at et nyt skattepligtigt lån opstår på det tidspunkt, selskabet indbetaler kildeskatten til SKAT på vegne af kapitalejeren. Ovenstående fortolkning deles ligeledes af FSR, da de i deres Notat om lån til hovedaktionærer skriver følgende: Hovedaktionæren skal derfor indbetale kildeskatten til selskabet, der afregner med SKAT. Denne indbetaling bør ske, inden selskabet betaler til SKAT. Det er ligeledes fortolkningen i kapitalejerlån og selvfinansiering, der skriver, at skatteministerens svar må kunne tolkes på følgende måde: 57 At indbetaler kapitalejeren kildeskatten til selskabet i umiddelbar tidsmæssig tilknytning til selskabets betaling af kildeskatten til SKAT, så bliver selskabets regreskrav på skatten ikke betragtet som et nyt lån. Indbetaler kapitalejeren ikke den afregnede kildeskat til selskabet, vil dette formentlig falde uden for udgangspunktet og dermed udløse beskatning efter LL 16E 54 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 4 55 Den Juridiske vejledning , C.B , Det skattepligtige beløb 56 Normalt er selvangivelsesfristen for regnskaber som følger kalenderåret. Fristen er udsat grundet indførelsen af nye systemer hos SKAT, jf Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 112 Side 33 af 70

34 De ellers meget restriktive regler på området for lån omfattet af LL 16E forekommer en anelse mere lempelige på dette område, i forhold til hvad øvrig praksis er. Der forekommer ingen sager i praksis, hvor teorien er afprøvet, men det ville være interessant at se, hvad udfaldet af en sådan sag ville være. En måde at løse problemet i forhold til betalingen af kildeskatten og måske en af grundene til, at vi ikke har set nogle sager vedrørende problemstillingen er, at selskabet udlodder yderligere løn eller udbytte til kapitalejeren, såfremt den finansielle stilling i selskabet muliggør en sådan udlodning, således at kildeskatten kan dækkes af udlodningen. 58 Se eksemplet under den selskabsretlige gennemgang, under afsnit 4.3. hvor der regnes baglæns for at beregne, hvor meget der skal udloddes for at dække både renter og kildeskatten. Det er ikke i alle tilfælde, at selskabet selv opdager og indberetter et kapitalejerlån, dette kan både være en bevidst eller ubevidst handling. Såfremt selskabet ikke selv indberetter lånet, men det i stedet, efter indkomstårets udløb, opdages af SKAT i forbindelse med kontrol og hvor der ikke samtidig er sket indeholdelse af kildeskatten, skal selskabet indberette aktionærlånet som indkomst samt indeholde kildeskatten i følgende situationer: 59 - Hvis lånet opdages tids nok til, at indberetning og indeholdelse af kildeskatten kan ske inden udløbet af selvangivelsesfristen for det indkomstår hvor hævningen er foretaget. - Hvis lånet opdages efter selvangivelsesfristen for det år, hvor lånet er udbetalt, men hvor indberetning og indbetaling af kildeskatten sker inden d. 30. juni i det andet kalenderår efter det år, hvor lånet er udbetalt. - Hvis lånet først opdages efter d. 30. juni i det andet kalenderår efter at lånet er udbetalt, skal selskabet ikke foretage indeholdelse af kildeskatten. Beskatning vil alene foregå ved personlig beskatning af aktionæren. I forhold til selskabsretten skal kapitalejerlån forrentes jf. SL 215. Såfremt et lån er omfattet af LL 16E, er det skattemæssig grundlag, at der ikke foreligger noget lån hverken hos selskabet eller hos kapitalejeren. Da der skattemæssigt ikke foreligger noget lån, har det den konsekvens, at kapitalejeren ikke vil kunne få fradrag for renteudgifterne på lånet. Ligeledes vil selskabet blive beskattet af renteindtægterne, som et skattepligtigt tilskud FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 5 59 Den juridiske vejledning, , C.B , Indeholdelse og indberetning af kildeskat 60 Den Juridiske vejledning, , C.B , Tilbagebetaling af lånet og udlodning af midler Side 34 af 70

35 Det at der tilskrives renter på lånet, betragtes ikke skattemæssigt som et nyt lån omfattet af LL 16E. Undtagelsen fra at være omfattet af LL 16E gør sig gældende så lang tid, at de tilskrevne renter betales på sædvanlige vilkår Konsekvenser for kapitalejeren Som beskrevet under afsnit , er konsekvensen af at være omfattet af LL 16E, at lånet skal anses som en hævning uden tilbagebetalingspligt, som oftest vil være løn eller udbytte. Kapitalejeren kan ikke undgå beskatning ved at tilbagebetale lånet til selskabet, hvilket begrundes med, at formålet er at fjerne incitamentet til at udbetale løn eller udbytte som lån og at det ikke ville have nogen virkning, hvis beskatningen blot bortfaldt ved tilbagebetaling. Der findes dog en situation, hvor tilbagebetaling ophæver beskatningen, hvilket er tilfældet, hvis der ved en fejl er blevet overført penge, eller hvis der er givet tilladelse til omgørelse efter skatteforvaltningslovens Kapitalejeren bliver beskattet af hver enkelt hævning, det betyder i praksis, at hvis kapitalejeren har foretaget både ind- og udbetalinger i løbet af året, vil det være hver enkelt hævning, som betyder, at selskabet får et tilgodehavende hos kapitalejeren, som skal beskattes. 63 Dette er illustreret i nedenstående figur. Figur 5.2: Beløb til beskatning hos kapitalejeren Kontant bevægelse Saldo Til beskatning i 2013 Primo (Selskabets tilgodehavende) kr. (-) Aktionærens indbetaling kr kr. (+) Aktionærens udbetaling kr kr kr. (-) Aktionærens indbetaling kr kr. (+) Aktionærens udbetaling kr kr kr. Samlet beskatning i kr. Kilde: Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 107 I ovenstående tilfælde har aktionæren i alt hævet kr., hvoraf de kr. er en hævning af kapitalejerens tilgodehavende. Kapitalejeren skal derfor beskattes af kr. Kapitalejeren skal beskattes af kr., selvom vedkommende på intet tidspunkt har haft rådighed over mere end kr. Dette skyldes, at det er den enkelte hævning, beskatningen vurderes ud fra og ikke samlet set over året L 199A, bilag Den Juridiske vejledning, , C.B , Tilbagebetaling 63 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 107 Side 35 af 70

36 Når lånet i stedet betragtes som løn eller udbytte, forelægger der samtidig en ikke indeholdt kildeskat, som det i første omgang er selskabet, der er forpligtet til at indeholde. Kapitalejeren skal dog indbetale kildeskatten til selskabet for, at der ikke opstår et nyt lån omfattet af LL 16E, se uddybning i afsnit En kapitalejer vil i nogle situationer blive beskattet af et lån, selvom lånet ikke er omfattet af LL 16E. Dette er tilfældet i følgende situation: 1. Lånet bortfalder ved eftergivelse, forældelse, konfusion 65 eller præklusion 66 og 2. lånet er fra et selskab, som personen eller hans nærtstående som nævnt i aktieavancebeskatningslovens 4, stk. 2, direkte eller indirekte ejer eller på noget tidspunkt siden ydelserne af lånet har ejet aktier i. I ovenstående tilfælde vil kapitalejeren blive beskattet af hele det beløb, som eftergives uanset betalingsevne. 67 Reglerne gør sig kun gælden for lån ydet d. 14. august 2012 eller senere, lån ydet før denne dato beskattes kun ved eftergivelse, hvis kapitalejeren er i stand til at betale det eftergivne beløb. Reglen er indført for at undgå, at en kapitalejer ikke bliver beskattet af en eftergivelse samtidig med, at der opnås et fradragsberettiget tab på aktierne i forbindelse med en konkurs, som skyldes den manglende betaling af det ydede lån. 68 En kapitalejer kan i visse tilfælde risikere at blive beskattet af et lån til trods for, det ikke er kapitalejeren selv, men derimod dennes nærtstående jf. LL 16 H, stk. 6, der har modtaget lånet. Dette er begrundet i kontrolbegrebet i LL 2, stk. 2, som indebærer, at en kapitalejers nærtstående skal medtages i betragtningen af, hvorvidt der foreligger bestemmende indflydelse. Har et selskab derfor udlånt penge til en person, som er nærtstående til en kapitalejer med bestemmende indflydelse og denne person ikke er hverken aktionær eller ansat i selskabet, vil lånet blive anset for at have passeret kapitalejeren med bestemmende indflydelse. Dette resulterer derfor i, at beskatningen bliver foretaget hos kapitalejeren og ikke personen, som rent fysisk har modtaget lånet. 69 Der findes i praksis et eksempel mere på, at en kapitalejer kan blive beskattet af et lån, som vedkommende ikke selv har modtaget fra selskabet. Dette er tilfældet, hvis en kapitalejer har medvirket til at yde eller opretholde et lån, som skal beskattes som udbytte efter LL 16E. Problemstillingen i dette tilfælde går på, 65 Sammensmeltning. Anvendes, når kreditor og debitor på en fordring bliver den samme 66 Bortfald af et krav, fordi dette ikke anmeldes rettidigt 67 Den Juridiske vejledning, , C.B , Eftergivelse 68 Den juridiske vejledning, , C.B , Eftergivelse 69 Bemærkninger til lovforslag L 199 af 14. august 2012, Til nr.2 Side 36 af 70

37 hvorvidt det er kapitalejeren, som har modtaget lånet, som skal beskattes eller om det skal beskattes hos kapitalejerne i forhold til deres ejerandel. 70 Skatteministeren henviser i sit svar til Danske Advokater i bilag til, at der forekommer eksempler fra domspraksis på, at der er foretaget skævdeling af en udlodning, hvis ikke denne er sket i samme forhold som ejerforholdet af kapitalen. I dette tilfælde vil kapitalejerne der måtte anses for at have medvirket til dispositionen 72 blive beskattet af en forholdsmæssig andel af udlodningen. Dertil nævnes det, at skævdelingen skal betragtes som værende videregivet som en gave til de endelige modtagere. Til sidst kommenterer skatteministeren at ovenstående praksis, alt afhængig af omstændighederne, kan være relevant for aktionærlån. 73 Skatteministerens kommentar om der måtte anses for at have medvirket til dispositionen, kan tolkes i bred forstand, for hvornår har man medvirket til en disposition. Inden for begrebet ligger formentlig det tilfælde, at der aktivt er givet en accept af lånet. Dog er der også set eksempler på at stiltiende accept, kan tillægges betydning, som i afgørelsen SKM ØLR, hvor en kapitalejers passivitet blev tillagt vægt. I SKM ØLR skulle en anpartshaver beskattes af de indtægter, en anden kapitalejer havde udeholdt som maskeret udbytte, i forhold til deres respektive ejerandele. Udgangspunktet for at de begge skulle beskattes af beløbet er, at da beløbet blev hævet som maskeret udbytte, erhvervede de som udgangspunkt begge ret udbyttet. 74 Ovenstående retspraksis må kunne tolkes således, at hvis et kapitalejerlån udloddes som udbytte, vil alle kapitalejere i princippet erhverve ret til udbyttet i forhold til deres ejerandel og der kan med udgangspunkt i dette foretages skævdeling af en udlodning og dermed beskatningen. Der er dog ikke set nogle eksempler i praksis, hvor ovenstående har fundet sted i forbindelse med beskatningen af et lån omfattet af LL 16E Muligheden for betalingskorrektion efter LL 2, stk.5 I tilfælde hvor der fra et selskab til en kapitalejer sælges aktiver, som ligger under prisen for hvad aktivet, ville være solgt for til en uafhængig part, giver LL 2 hjemmel til at korrigere indkomsten. Hvis dette er tilfældet, vil de involverede parters skatteopgørelse blive korrigeret til, det der burde være aftalt, samtidig bliver kapitalejeren beskattet af den økonomiske fordel, vedkommende har opnået, ved at købe aktivet til underpris, som udbytte (den sekundære justering). Reglen gælder også omvendt, hvis en kapitalejer sælger 70 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side I forbindelse med udarbejdelsen af L 199A 72 L 199A, bilag L 199A, bilag Selskabsloven 1 Side 37 af 70

38 et aktiv til overpris til selskabet, i sådan et tilfælde vil kapitalejeren ligeledes blive beskattet af den fordel, vedkommende har opnået ved salg til overpris. 75 LL 2, stk. 5 giver kapitalejeren mulighed for at undgå den sekundære justering, som består i beskatning af den opnåede økonomiske fordel, ved at anvende muligheden for betalingskorrektion. Kapitalejeren undgår den sekundære justering, ved at forpligte sig til betaling på samme betingelser som en uafhængig tredje part. Dette er dog kun muligt, såfremt den forpligtelse der opstår ikke er omfattet af LL 16E. I forbindelse med salg af et aktiv vil der ofte forekomme en hvis grad af usikkerhed omkring den nøjagtig prisfastsættelse. Betalingskorrektionen gælder derfor kun den del af under/overprisen, som ligger inden for den normale skønsusikkerhed. Den del der ligger uden for, kan kapitalejeren ikke undgå at blive beskattet af, med den begrundelse, at det ikke kan betragtes som en betaling, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. 76 Ovenstående betyder i praksis, at hvis en ene anpartshaver eksempelvis sælger en bil til sit selskab for kr., SKAT mener derimod at bilen er kr. værd, hvilket vil medføre, at anpartshaveren vil blive beskattet af kr. En prisforskel på kr. vurderes ikke at være usandsynlig i forbindelse med værdiansættelse af biler 77 og ligger derfor ikke uden for den normale skønsusikkerhed. Anpartshaveren vil derfor kunne undgå beskatning, ved at påberåbe sig betalingskorrektion og påtage sig en betalingsforpligtelse, da denne forpligtelse ikke vil være omfattet af LL 16E. Reglerne vedrørende betalingskorrektion og betingelserne herfor, begrænser en kapitalejer i at undgå udbyttebeskatning ved blot at påtage sig en betalingsforpligtelse Muligheden for omgørelse efter SFL 29 I skatteforvaltningsloven (SFL) foreligger der en hjemmel til omgørelse af en disposition, således at den tillægges virkning i forhold til den oprindelige disposition. Har et selskab lånt penge til en kapitalejer og lånet er omfattet af LL 16E, vil kapitalejeren skulle tilbagebetale lånet for, at en omgørelse kan gennemføres. Hvis en omgørelse gennemføres, anses lånet dermed for ikke at have eksisteret skattemæssigt. 79 For at der kan foretages en omgørelse, skal følgende betingelser i SFL 29 være opfyldt: 1) Dispositionen må ikke i overvejende grad have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter. 2) Dispositionen skal utvivlsomt have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige. 75 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side L 199A, bilag 2, høringsskema 77 Forfatterens egen vurdering. Hvorvidt dette er korrekt eller ej, vurderes irrelevant, da eksemplet blot skal illustrere behandlingen i praksis. 78 Den Juridiske vejledning, , C.B , mulighed for betalingskorrektion 79 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 146 Side 38 af 70

39 3) Dispositionen skal have været lagt klart frem for myndighederne. 4) De privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, skal være enkle og overskuelige. 5) Alle, der skatteretligt vil blive berørt af en tilladelse til omgørelse, skal tiltræde omgørelsesanmodningen. I skatteministerens svar på et spørgsmål fra FSR i forbindelse med udarbejdelsen af loven, giver skatteministeren udtryk for at punkt 2, om at dispositionen skal have haft en utilsigtet skattemæssig effekt, burde kunne forudses på tidspunktet for dispositionens opståen, da der foreligger en klar regel heromkring i form af LL 16E. Han nævner dog til sidst, at der altid skal foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. 80 Med ovenstående udtalelse fra skatteministeren, må det dog formodes, at sandsynligheden for at få omgjort en disposition omfattet af LL 16E, bliver svær at argumentere for Udligning selskabsretlig undgå dobbeltbeskatning Når der opstår et kapitalejerlån, skal dette beskattes som enten løn eller udbytte på lånetidspunktet, hvorefter der ikke i skatteretlig henseende eksisterer et lån. Selskabsretligt foreligger der dog fortsat et lån som skal tilbagebetales. Alt afhængig af hvordan udligningen af lånet foretages kan der opstå en dobbeltbeskatning hos kapitalejeren. Dobbeltbeskatningen opstår på følgende måde: 81 - Første beskatning opstår i det øjeblik, at kapitalejeren hæver et beløb, som er omfattet af LL 16E, da hævningen skal beskattes på det tidspunkt, at lånet opstår, som typisk løn eller udbytte. - Anden beskatning opstår når kapitalejeren efterfølgende udbetaler samme beløb til sig selv som enten løn eller udbytte, for at tilbagebetale lånet. SKATs styresignal angiver muligheden for at undgå dobbeltbeskatningen. Dette gør sig gældende hvis fordringen selskabsretligt udloddes som udbytte til kapitalejeren. På denne måde er der ikke foretaget en skatteretlig udlodning, hvorfor kapitalejeren ikke er skattepligtig af den selskabsretlige udlodning. På den måde undgår kapitalejeren at blive beskattet af hævningen mere end en gang. Dog kræver en selskabsretlig udlodning at de selskabsretlige regler overholdes. 82 For nærmere beskrivelse af formalia i forbindelse med en udlodning, se afsnit L199A, bilag Kromann Reumert (2015, 9. januar). Nyt Styresignal: Undgå dobbeltbeskatning ved aktionærlån 82 SKM SKAT, situation 7: tilbagebetaling af lånet og udlodning af midler Side 39 af 70

40 Styresignalet angiver ligeledes, at dobbeltbeskatningen kan undgås, såfremt hævningen overføres til kapitalejeren som løn. Muligheden for at udbetale hævningen som løn, kan anvendes i de tilfælde, hvor de selskabsretlige regler ikke er opfyldt for udlodning af udbytte, dette eksempelvis hvis der ikke er tilstrækkeligt med frie reserver til at foretage udlodning af udbytte. Dog gælder der ligeledes for lønudbetalinger, at formalia skal være på plads først. 83 Uddybning af formalia forekommer i afsnit Betydningen af indførelsen af styresignalet SKM SKAT Som nævnt tidligere har indførelsen af LL 16 E medført en lang række problemstillinger og tvivlssituationer hos både selskabsejere og rådgivere. Særligt det forhold, at der selskabsretligt foreligger et lån, som skal tilbagebetales, men at der skatteretligt ikke eksisterer et lån. Der har ikke tidligere foreligget nogen vejledning til, hvordan blandt andet denne og andre problemstillinger skal håndteres. Dette har betydet, at rådgivere og selskabsdeltagere selv har skulle finde løsninger på dette. Løsningerne har blandt andet været forsøgt via bindende svar fra skatterådet, men som Mette Bøgh Larsen og Asger Lehman Høj skriver 84, er det kun to af disse forespørgsler, der har været positiv for spørgeren. SKAT har derfor udarbejdet styresignalet SKM SKAT, som skal hjælpe med at afklare nogle af de problemstillinger, der foreligger. SKAT har desuden samarbejdet med både FSR og Erhvervsstyrelsen. FSR har ligeledes på baggrund af det før nævnte samarbejdet udgivet Notat om lån til hovedaktionærer 85, som ligeledes skal hjælpe med at afklare nogle af problemstillingerne, som både selskabsejere og rådgivere står overfor. SKATs styresignal indeholder eksempler på, i hvilke tilfælde der skal ske beskatning, samt hvordan selve beskatningen skal ske. Styresignalet kan derfor anvendes som vejledning i situationer, der ligner de udvalgte eksempler. De udvalgte eksempler vedrører følgende: - Egentlige lån - Brug af firmakort - Hævning af tilgodehavende - Hævning af tilgodehavende, men hovedaktionæren har et gammelt aktionærlån hos selskabet - Rentetilskrivning til et gammelt aktionærlån - Mulighed for betalingskorrektion - Tilbagebetaling af lånet og udlodning af midler 83 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer 84 Høj, Asger Lehman & Mette Bøgh Larsen, SR Aktionærlån, side 1 85 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer. FSR har tidligere udgivet et lignende notat FSR Danske revisorer (2012, 18. december). Ulovlige lån til hovedaktionærer men i noget mindre omfang og uden samarbejde med SKAT og Erhvervsstyrelsen. Side 40 af 70

41 Styresignalet omfatter dermed en række problemstillinger, som ofte opstår i forbindelse med kapitalejerlån. Specielt en problemstilling er blevet løst i form af SKATs styresignal, da det angiver muligheden for at undgå dobbeltbeskatning, hvis fordringen som angivet i afsnit 5.4.9, udloddes som en selskabsretlig udlodning. Det at styresignalet åbner op for muligheden for, at udlodde fordringen selskabsretlig på det tidspunkt, at fordringen opstår, er af helt afgørende betydning. Løsningen gør det muligt for kapitalejerne at udligne fordringen, uden at dette betyder, at kapitalejeren bliver dobbelt beskattet. Det er klart, at kapitalejeren skal straffes, det er hele formålet med bestemmelsen 86, for at have lånt penge i selskabet, men det forekommer urimeligt, at en kapitalejer skal dobbeltbeskattes af en hævning, grundet uoverensstemmelser mellem de to regelsæt. Muligheden for at foretage en selskabsretlig udlodning og dermed undgå dobbeltbeskatningen, virker derfor trods alt, som om at straffen for et ulovligt lån, er gjort mere acceptabel. Med denne kommentar menes det ikke, at det skal være billigt for en kapitalejer, at slippe ud af et ulovligt lån, men blot at dobbeltbeskatning er en grov sanktion, for en overtrædelse, som i nogle tilfælde ikke engang er bevidst. Der er ikke offentliggjort nye afgørelser fra SKAT, efter udgivelsen af styresignalet SKM SKAT. Dette kan være udtryk for, at en del af problemstillingerne er blevet løst i form af styresignalet. De manglende afgørelser kan dog også skyldes meget lange sagsbehandlingstider hos SKAT Delkonklusion Ulovlige kapitalejerlån skal behandles i overensstemmelse med LL 16E, som er gældende fra og med d. 14. august 2012, for at forebygge skattefrie hævninger fremfor enten løn eller udbytte. Kapitalejerlån er ikke ulovlige i skatteretlig henseende, ligesom de er i selskabsretlig henseende efter SL 210. En hævning omfattet af LL 16 E, skal behandles som en hævning uden tilbagebetalingspligt, hvilket typisk vil sige, at hævningen beskattes som løn eller udbytte og består dermed ikke længere i skatteretlig henseende. Dispositionerne der er omfattet er ydede lån, sikkerhedsstillelser og midler der er stillet til rådighed for en fysisk person, såfremt der mellem den fysiske person og selskabet foreligger bestemmende indflydelse jf. LL 2. Der foreligger ligeledes en række undtagelser til hovedreglen, som vedrører lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, sædvanlige lån fra pengeinstitutter samt lån til selvfinansiering som nævnt i SL 206, stk. 2. Derudover foreligger der en fjerde undtagelse, som skatteministeren har taget stilling 86 For at undgå at lånene optages Side 41 af 70

42 til i forbindelse med udarbejdelsen af loven, som er det faktum, at der er tale om en ren fejlekspedition. Det er dog uklart specificeret, hvornår der er tale om en ren fejlekspedition. Det at der foretages et udlån fra selskabet til en kapitalejer, har konsekvenser for begge parter. Såfremt lånet udbetales som løn vil selskabet have skattemæssigt fradrag for lønomkostningen på det tidspunkt hævningen er foretaget. Derudover er selskabet forpligtet til at indeholde skatten af lønnen i henhold til KSL 46. Er der i stedet tale om udbytte, har selskabet ikke fradrag for udgiften, men er fortsat forpligtet til at indeholde udbytteskatten i henhold til KSL 65. Konsekvensen for kapitalejeren er, at vedkommende bliver beskattet af hævningen som enten løn eller udbytte. Beskatningen kan ikke undgås ved at tilbagebetale beløbet til selskabet, da denne mulighed vil fjerne formålet med loven, som er at undgå skattefrie hævninger. Det er som nævnt selskabet, der skal indeholde kildeskatten af enten lønnen eller udbyttet, men det er kapitalejeren der er forpligtet til at betale kildeskatten og beløbet skal derfor indbetales til selskabet, da der ellers opstår et nyt lån. Alt afhængig af hvorledes udligningen af kapitalejerlånet foretages, kan der opstå en dobbeltbeskatning af kapitalejeren. Dobbeltbeskatningen kan undgås ved at foretage selskabsretlig udlodning af fordringen, hvorved der ikke er sket en skatteretlig udlodning og kapitalejeren undgår dermed dobbeltbeskatning. I nogle tilfælde vil det være muligt at søge om omgørelse af en disposition i henhold til SFL 29. En omgørelse kræver dog opfyldelse af en række betingelser, hvilket jf. skatteministeren udtalelse i praksis vil være svære at opfylde. De selskabsretlige og skatteretlige regler er to forskellige regelsæt og påvirker ikke hinanden. Det at de selskabsretlige og skatteretlige regler kræver et lån behandlet på forskellige måder, er det der gør reglerne meget vanskelige og svære at forstå. 87 SKAT har udsendt styresignal SKM , som skulle løse nogle af de problemstillinger indførelsen af LL 16 E har medført. Dette er gjort ved at komme med en række eksempler på, hvornår der skal ske beskatning, samt hvordan beskatningen skal ske af et aktionærlån. Særligt et punkt i styresignalet er vigtigt, da dette beskriver, hvordan en kapitalejer kan undgå dobbeltbeskatning ved at udlodde fordringen selskabsretligt. Der er ikke efterfølgende offentliggjort afgørelser fra SKAT, som kan være med til at understøtte styresignalet. 6. Revisors behandling af kapitalejerlån Reglerne omkring kapitalejerlån har ligeledes betydning for revisors arbejde. Reglerne stiller krav til, hvad revisor skal være opmærksom på i forbindelse med udførelsen af deres opgaver. Alt afhængig af hvad det er 87 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 105 Side 42 af 70

43 for en opgave, revisor har påtaget sig, er der forskellige krav, der skal efterleves. Revisorer er offentlighedens tillidsrepræsentanter, det er derfor vigtigt, at revisorerne efterlever de krav, der stilles, således at offentligheden får kenskab til uregelmæssigheder, fejl og mangler i årsregnskaberne. 88 I nedenstående afsnit er de væsentligste områder for, hvad revisor skal være opmærksom på og leve op til gennemgået Årsregnskabsloven Årsregnskabsloven stiller krav om, at et kapitalselskab skal oplyse omkring tilgodehavender hos medlemmer af ledelsen jf. ÅRL 73. Loven angiver desuden, at tilgodehavendet skal fordeles på hver ledelseskategori, samt at der for hver kategori skal oplyses omkring de væsentligste vilkår, herunder rentefod og hvor stort et beløb der er tilbagebetalt i året. Det skal ligeledes oplyses særskilt, hvis et lån er optaget og indfriet i året. Notekravet gør sig gældende for både lån og sikkerhedsstillelser. 89 Oplysningskravet i henhold til ÅRL 73 gør sig gældende for både lovlige og ulovlige tilgodehavender og sikkerhedsstillelser og det er ikke et krav at disse vises særskilt. 90 Det alene at der er oplyst omkring et tilgodehavende hos ledelsen, er dermed ikke ensbetydende med, at det er et ulovligt lån. Notekravet finder ligeledes anvendelse for ledelsesmedlemmer i modervirksomheder, samt personer der står de omfattede ledelsesmedlemmer nært. 91 Et andet notekrav der kan gøre sig gældende, er kravet i henhold til ÅRL 64, stk. 1 omkring oplysninger om eventualforpligtelser. Dette gør sig gældende, hvis lånet først opdages efter balancedagen og selve indberetningen af lånet som enten løn eller udbytte først foretages på dette tidspunkt. Som beskrevet tidligere i afsnit , skal lånet indberettes som løn eller udbytte på lånetidspunktet og selskabet hæfter solidarisk med kapitalejeren for den ikke indeholdte kildeskat. 92 Selskabet skal derfor oplyse om den manglende betaling af kildeskat som en eventualforpligtelse. Ligesom der er krav om noteoplysninger, er der ligeledes krav til, hvorledes et tilgodehavende skal præsenteres i balancen. Hvorledes en post skal præsenteres i balancen, fremgår af bilag 2, skema 1-2 i årsregnskabsloven. Heraf fremgår det, at tilgodehavendet skal præsenteres særskilt under posten tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse, enten som et finansielt anlægsaktiv eller som et 88 Revisorloven 16, stk Jf. ÅRL 73, stk Årsregnskabsloven med kommentarer, kommentar jf. ÅRL 73, stk. 3 og 4 92 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 11 Side 43 af 70

44 omsætningsaktiv. Et ulovligt tilgodehavende, kan dog kun præsenteres som et omsætningsaktiv 93, da lånet skal tilbagebetales straks jf. SL Præsentationen i balancen omfatter tilgodehavender hos både ledelse og kapitalejere, hvor notekravet kun gør sig gældende for ledelsen samt disses nærtstående Erklæringskrav Ovenfor er gennemgået de krav, der stilles til årsregnskabet i henhold til årsregnskabsloven. Revisor skal derfor i sit arbejde kontrollere, at ovenstående forhold er opfyldt. Revisor skal altså blandt andet kontrollere om, der er foretaget noteoplysning omkring lånet, kontrollere at lovgivningen i forhold til renteberegning er opfyldt og i overensstemmelse med noteoplysningen, samt kontrollere om der er foretaget korrekt noteoplysning af manglende indeholdelse af kildeskat. Hvilke modifikationer revisor skal påføre erklæringen, for manglende opfyldelse af ovenstående krav, afhænger af hvilken erklæring der er tale om. Der kan være tale om fire forskellige erklæringstyper som er følgende: - Assistance erklæring - Erklæring om udvidet gennemgang - Review erklæring - Revisions erklæring En assistance erklæring udtrykker ikke nogen grad af sikkerhed, hvor revisionserklæringen er den erklæring med den højeste grad af sikkerhed. 95 Erklæringstyperne vil ikke blive uddybet nærmere. Der vil som nævnt i afgrænsningen blive taget udgangspunkt i, at der er tale om en revisionserklæring med mindre andet er nævnt Krav om supplerende oplysning I henhold til erklæringsbekendtgørelsen 7, skal revisor i sin revisionspåtegningen give en supplerende oplysning omkring forhold i regnskabet, som påpeges uden at der tages forbehold. Herudover nævnes der under 7, stk. 2 nr. 2 følgende: Der skal endvidere særskilt gives supplerende oplysninger om forhold, som revisor er blevet bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde 93 Et omsætningsaktiv er et aktiv som ikke er et anlægsaktiv. Anlægsaktiver er aktiver der er bestemt for vedvarende eje eller brug, jf. bilag 1 til Årsregnskabsloven. 94 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side FSR Danske revisorer (2013, 14. august). Revision eller udvidet gennemgang Hvad skal virksomhederne vælge? Fakta-ark Side 44 af 70

45 erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser, der berører virksomheden, tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer eller medarbejdere. Desuden nævnes det, at der altid skal oplyses om overtrædelse af den fastsatte selskabsretlige og eller tilsvarende lovgivning gældende for selskabet. Af selskabsloven 210 fremgår det tydeligt, at et selskab ikke direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller sikkerhedsstillelser for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Såfremt der ydes et lån i strid med SL 210, er der dermed sket en overtrædelse af selskabsloven og der skal derfor gives en supplerende oplysning omkring dette. Under den selskabsretlige gennemgang, blev det beskrevet, at der ikke foreligger nogen bagatelgrænse for, hvornår der er tale om et ulovligt lån, afsnit I henhold til Erhvervsstyrelsens erklæringsvejledning, forholder dette sig dog anderledes i forhold til revisors erklæring. I erklæringsvejledningen beskrives det, at der kan være tale om så bagatelagtige forhold, at det ikke tjener noget formål at nævne dem. 96 Praksis på området viser dog, at der ikke er fastsat noget endeligt beløb/grænse for hvad, der kan betegnes som bagatelagtigt, men at der er tale om en vurderingssag i hvert enkelt tilfælde, se nedenstående eksempler fra Revisornævnet: Sag nr. 84/2014, Revisortilsynets kendelse af 23. april 2015: Udlån til bestyrelsesmedlem på kr. og udlån til direktør på kr., positivt resultat på , balancesum på kr. og en egenkapital på kr. Lånene splittes i to, hvor lånet på kr. til direktøren betegnes som en bagatelagtig forseelse, hvorimod lånet til bestyrelsesmedlemmet på kr. vurderes at være af væsentlig karakter. Sag nr. 097/2014, Revisornævnets kendelse af 7. juli 2015: Anpartshaverlån på over kr., negativt resultat for regnskabsåret og samlede omsætningsaktiver på kr. og egenkapital på kr. Lånet vurderes at have en væsentlig størrelse. Sag nr. 90/2011, Revisornævnets kendelse af 17. december 2012: Anpartshaverlån på kr., negativt resultat på , balancesum på kr. og en egenkapital på Lånet vurderes at være af bagatelagtig karakter, vurderet ud fra beløbets størrelse og selskabets økonomiske stilling. 96 Vejledning om bekendtgørelsen om godkendte revisorers erklæringer (erklæringsbekendtgørelsen), side 27 Side 45 af 70

46 Sag nr. 47/2010, Revisornævnets kendelse af 28. marts 2011: Tilgodehavende hos nærtstående på og i hhv og 2009, positivt resultat på 3 mio. kr., balancesum på 12 mio. kr. og en egenkapital på 7 mio. kr. Det er vurderet at lånene ikke kan karakteriseres som bagatelagtige. Sag nr. 38/2009, Revisornævnets kendelse af 5. juli 2010: Tilgodehavende hos selskabsdeltagere på kr., fordelt på fire med hhv , 5.000, og kr., positivt resultat på kr., balancesum på kr. og en egenkapital på kr. Alle lånene vurderes ikke at være bagatelagtige, blandt andet med begrundelse i at udlæggene ikke er afviklet kontinuerligt Ovenstående sager fra revisornævnet giver ikke nogen klar indikation af, hvad der kan betegnes som bagatelagtigt i forhold til kapitalejerlån. Det virker ikke til, at der foreligger nogle klare retningslinjer for, hvad der kan betegnes som bagatelagtigt og hvad der ikke kan. Der forekommer ikke nogen systematik i forhold til, hvornår et beløb vurderes bagatelagtigt, det bliver derfor interessant at se, om der kommer nogle nye kendelser, som giver en mere klar indikation af, hvornår der er tale om et bagatelagtigt kapitalejerlån og hvornår revisor dermed ikke skal afgive en supplerende oplysning vedrørende lånet. Erklæringsbekendtgørelsen 7, stk. 2 angiver desuden, at der skal afgives en supplerende oplysning i tilfælde, hvor revisor er blevet bekendt med, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for sine handlinger eller undladelser. I henhold til kildeskatteloven skal der foretages indeholdelse af kildeskatten i forbindelse med udbetalingen, for A-skat og am-bidrag jf. KSL 46 og for udbyttesat jf. KSL 65. Hvis selskabet ikke foretager indeholdelse af kildeskatten, kan ledelsen i falde ansvar og straffes med bøde jf. KSL 74, stk. 1. Hvis selskabet derfor ikke foretager indeholdelse af kildeskatten på udbetalingstidspunktet, kan ledelsen dermed i falde ansvar og dette har revisor pligt til at afgive en supplerende oplysning vedrørende i erklæringen. Dette gør sig gældende, selvom KSL 74 som udgangspunkt medfører et strafansvar for selskabet. I situationer med et kapitalejerlån er det dog ledelsen af selskabet, som har opnået den økonomiske fordel af ikke at have foretaget indberetningen og SKAT vil derfor kunne statuere ansvarsgennembrud og derved ifalder ledelsen strafansvar. Ovenstående betyder ligeledes, at der vil kunne opstå nogle tilfælde, hvor ledelsen ikke kan ifalde ansvar, hvilket betyder, at der ikke skal afgives en supplerende oplysning vedrørende overtrædelse af kildeskatteloven FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer Side 46 af 70

47 Ovenstående krav om supplerende oplysning gør sig gældende for revisionserklæringer jf. erklæringsbekendtgørelsen 7, stk. 2 samt erklæringer om udvidet gennemgang jf. erklæringsbekendtgørelsen 9 stk. 1. nr. 7. Hvis der derimod er tale om en reviewerklæring eller en assistance erklæring, skal der kun afgives en supplerende oplysning vedrørende eventuelle forhold i regnskabet, som revisor påpeger uden at tage forbehold jf. henholdsvis erklæringsbekendtgørelsen 14 og 19. Dette betyder, at der ikke skal afgives en supplerende oplysning vedrørende andre forhold i regnskabet, hvor kapitalejerlån hører til. Ovenstående betyder ligeledes, at revisor ikke MÅ medtage en supplerende oplysning vedrørende et kapitalejerlån, da det er et brud på revisors tavshedspligt jf. revisorlovens Krav om forbehold Ligesom der forekommer krav til supplerende oplysninger, er der ligeledes krav om forbehold i visse situationer. Erklæringsbekendtgørelsen 6 stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 2 har følgende ordlyd: Revisor skal i revisionspåtegningen tage forbehold, hvis revisor på baggrund af det opnåede revisionsbevis konkluderer, at regnskabet indeholder væsentlige fejl eller mangler. eller regnskabet ikke indeholder de krævede oplysninger eller ikke opfylder betingelserne for at udelade krævede oplysninger, medmindre de manglende oplysninger er uvæsentlige. I henhold til ovenstående afsnit 6.2, blev det oplyst, at der foreligger et krav om, at årsrapporten skal indeholde en noteoplysning omkring tilgodehavendet jf. ÅRL 73, samt at der foreligger et skemakrav om separat præsentation i balancen jf. skemakravet i bilag 2. Hvis ovenstående krav ikke er overholdt, vil det som udgangspunkt altid være en væsentlig mangel, som medfører, at revisor skal tage forbehold for de eller den manglende oplysning. Notekravet i ÅRL 73 kan ikke fortolkes og gælder dermed for både lovlige og ulovlige kapitalejerlån, ligegyldigt hvornår lånet er opstået og låntagers efterfølgende indtræden i ledelsen. Dette understreges i sag nr. 84/2014, revisortilsynets kendelse af 23. april 2015, hvor den anklagede revisor ikke havde taget forbehold for den manglende noteoplysning omkring et tilgodehavende hos et bestyrelsesmedlem, da lånet var optaget længe inden, at låntager indtrådte i bestyrelsen. Revisor mente derfor ikke, at lånet var omfattet af notekravet samt skemakravet i bilag 2. Revisornævnet var af den opfattelse, at revisoren havde overtrådt erklæringsbekendtgørelsen 6, stk. 2, nr. 2, da der skulle have været afgivet et forbehold i erklæringen. 98 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 85 Side 47 af 70

48 6.3. Revisor og rådgivning Ud over at revisor har visse lovgivningsmæssige krav, der skal efterleves, skal revisor ligeledes kunne rådgive sine kunder i, hvorledes de på bedst mulig måde får løst problemstillingerne omkring kapitalejerlån. I rådgivningen opstår der blandt andet følgende problemstillinger: - Hvordan undgås de ulovlige lån? - Er der overhovedet tale om et ulovligt lån? - Hvordan skal løser vi problemstillingen omkring et allerede opstået lån? - Udlodning som løn eller udbytte? - Hvordan indberettes lånet? - Hvilke formalia skal overholdes? - Hvordan skal lånet behandles regnskabsmæssigt? - Får det nogen betydning for en eventuel revisionserklæring? - Hvad hvis der kun er tale om en assistanceerklæring? Ovenstående er nogle af de områder, en revisor skal kunne rådgive sine kunder omkring og som er gennemgået i de foregående afsnit. Aller vigtigst er det at oplyse omkring, at udlån til kapitalejere er ulovligt og derfor bør undgås. Erfaringer fra erhvervslivet har vist, at mange selskabsejere ikke kender til reglerne og dermed ligeledes ikke forstår hvilke konsekvenser et ulovligt kapitalejerlån kan få. 99 Hvordan revisor skal rådgive sine kunder afhænger af den enkelte situation, der kan derfor ikke gives noget endegyldigt svar på, hvad rådgivningen skal indeholde, udover at kapitalejerlån helt bør undgås Delkonklusion Lovgivningen stiller en række krav til udarbejdelsen af årsregnskabet, såfremt der er eller har været et kapitalejerlån i året løb. Herunder stilles der krav om, at der skal noteoplyses omkring tilgodehavendet, fordelt på ledelseskategori med tilhørende oplysninger omkring rente og hvad der er afdraget i årets løb, dette også selvom hele beløbet er tilbagebetalt i årets løb. Desuden er der notekrav om eventualforpligtelser, såfremt der ikke er afregnet kildeskat af det ulovlige lån på optagelsestidspunktet. Af lovgivningen fremgår det ligeledes, at et kapitalejerlån skal præsenteres særskilt i balancen under Tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelse. 99 Det er forfatterens egne erfaringer i forbindelse med sit job som revisor (små selskaber) Side 48 af 70

49 Ovenstående er krav til årsregnskabet, hvilket revisor skal kontrollere er overholdt i forbindelse med deres arbejde. Såfremt ovenstående notekrav og særskilt præsentation ikke er overholdt, skal revisor afgive et forbehold i sin erklæring, da dette betegnes som en væsentlig mangel i årsregnskabet. Revisor har ligeledes pligt til at afgive en supplerende oplysning, såfremt der i året har været et ulovligt kapitalejerlån, grundet at ledelsen kan ifalde erstatningsansvar. Revisor har ligeledes en rolle i forhold til rådgivningen af sine kunder, i forhold til hvordan de skal behandle eller helt undgå ulovlige kapitalejerlån. Der kan ikke gives noget endegyldigt svar på, hvordan rådgivningen skal være, da dette afhænger af hver enkelt situation. Et overordnet råd er dog helt at undgå kapitalejerlån. 7. Kapitalejerlån i praksis Hvorledes et kapitalejerlån skal behandles i praksis og hvilke konsekvenser et kapitalejerlån får, afhænger af den givne situation. Hvordan lånet skal behandles afhænger blandt andet af, om forholdet konstateres og bringes i orden før eller efter balancedagen for det pågældende regnskabsår. Nedenfor er der redegjort for hvordan, man i praksis overordnet skal forholde sig til kapitalejerlån samt en række udvalgte tilfælde Formalia Som nævnt i afsnit 5.4.9, kan kapitalejeren undgå dobbeltbeskatning af et lån, såfremt fordringen udloddes selskabsretligt. Hvis der er tale om en udlodning af fordringen som udbytte, gør de almindelige selskabsretlige regler sig gældende og såfremt der er tale om udlodning af løn, skal det aftaleretlige grundlag være på plads. 100 I nedenstående afsnit er der redegjort for hvilke formalia der skal være opfyldt Formalia ved udbytte Såfremt udligning af lånet skal foregå ved udlodning af udbytte, kan dette foretages enten som en ordinær eller ekstraordinær udlodning. Uanset hvilken af mulighederne der anvendes, skal betingelserne i SL og overholdes for hhv. ordinært udbytte og ekstraordinært udbytte. Dette indebærer blandt andet, at der kun kan ske udlodning af frie reserver. Reglerne i SL 181 og 183 indebærer, at der skal udarbejdes en vurderingsberetning, eftersom udlodningen sker i andre værdier end kontanter. Vurderingsberetningen skal udarbejdes i overensstemmelse med SL FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 5 Side 49 af 70

50 Udlodning af ordinært udbytte må kun træffes på den ordinære generalforsamling og kan enten besluttes alene af generalforsamlingen eller generalforsamlingen kan bemyndige ledelsen til at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte. 101 Beslutningen omkring udlodning af udbytte skal for ordinært udbytte, træffes på baggrund af den årsrapport, som generalforsamlingen skal tage stilling til. For ekstraordinært udbytte, skal beslutningen træffes på baggrund af, enten den senest aflagte årsrapport eller en mellembalance. Såfremt beslutningen træffes på baggrund af årsrapporten, må beslutningen ikke ligge mere end 6 måneder fra balancedagen. 102 Overordnet set skal en beslutning om udbytte træffes med udgangspunkt i, hvad der er økonomisk ansvarligt for selskabet, således at selskabet opretholder et forsvarligt kapitalberedskab. 103 Erhvervsstyrelsen er af den holdning, at fordringen skal udloddes til kurs pari. Dette med begrundelse i, at såfremt der er flere ledelsesmedlemmer, vil alle kunne gøres medansvarlige for den oprindelige hævning. Er det ikke muligt at udlodde til kurs pari, kan det danne grundlag for, at der rejses erstatningskrav for det tab selskabet har lidt, mod selskabets ledelse. 104 Sidst men ikke mindst skal det være den konkrete fordring, der skal udloddes. Det skal derfor tydeligt fremgå hvilken fordring der udloddes. Overholdes dette ikke, kan der forekomme dobbeltbeskatning hos kapitalejeren. 105 Tidspunktet for hvornår formalia er på plads, er afgørende for, hvornår udlodningen kan foretages. Såfremt formalia først er på plads efter balancedagen, kan udlodningen først finde sted efter balancedagen, hvilket har betydning for den regnskabsmæssige behandling. 106 Se nærmere herom i afsnit Formalia ved løn Skal udligning af lånet foregå ved udbetaling af løn, gælder der andre formalia end ved udbytte. Ved udligning som løn, gælder der ikke et krav om, at der skal være frie reserver, hvorfor muligheden for at udligne lånet ved løn kan være en mulighed, såfremt kravene til udlodning af udbytte ikke er opfyldt. Ligesom ved udbytte, skal det være klart, at der er tale om selve fordringen, som kapitalejeren modtager som løn. Aftalen bør derfor indgås skriftligt, så det tydeligt fremgår, at der er tale om udbetaling af selve fordringen som løn til kapitalejeren. 107 I tilfælde hvor der er tale om en enekapitalejer, skal aftalen senere kunne dokumenteres jf. SL 127, stk Erhvervsstyrelsen (2013, december). Vejledning om udbytte i kapitalselskaber 102 Erhvervsstyrelsen (2013, december). Vejledning om udbytte i kapitalselskaber 103 Erhvervsstyrelsen (2013, december). Vejledning om udbytte i kapitalselskaber 104 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 6 Side 50 af 70

51 I tilfælde hvor en kapitalejer også er medlem af ledelsen, skal vederlaget være i overensstemmelse med SL 138, stk. 1 og må dermed ikke overstige, hvad der anses for sædvanligt for hvervets art og omfang og skal ligeledes være forsvarlig i forhold til selskabets kapitalberedskab. I tilfælde hvor en kapitalejer også er bestyrelsesformand, vil en hævning kunne anses for løn, hvis betingelserne for udbetaling af løn i øvrigt er opfyldt. Dette gør sig også gældende, selvom kapitalejeren normalt ikke bliver honoreret for formandsarbejdet. 108 For at en hævning kan udbetales som løn, kræver det desuden, at der i forvejen er tale om et ansættelsesforhold, at aktionæren ikke på strafbar måde 109 har undladt at medregne beløbene i sin skattepligtige indtægt og at det samlede vederlag ikke er større, end hvad der kan vurderes som sædvanlig for det udførte arbejde. 110 Ligesom ved udbytte er tidspunktet for, hvornår formalia er på plads afgørende for, hvornår udlodningen kan foretages. Såfremt formalia først er på plads efter balancedagen, kan udlodningen først finde sted efter balancedagen, hvilket har betydning for den regnskabsmæssige behandling. 111 Se nærmere herom i næste afsnit Behandling/konsekvens afhængig af tidspunktet for opfyldelse af formalia Som nævnt ovenfor er det afgørende for behandlingen af udlodningen af fordringen, hvornår formalia er opfyldt. Betydningen af dette er uddybet nedenfor Før balancedagen Såfremt den ulovlige hævning opdages og formalia bliver bragt i orden inden balancedagen, betyder dette, at udlodningen kan ske inden balancedagen. Det får den betydning, at der hverken selskabsretligt eller skatteretligt forligger et ulovligt lån på balancedagen, da dette udlignes i forbindelse med udlodningen af fordringen som enten løn eller udbytte. Er der tale om løn, indebærer dette, at lønomkostningen skal medregnes i året og der sker dermed ingen forskydning mellem det skattemæssige fradrag og det regnskabsmæssige SKM SKAT, 4. Løn eller udbytte 109 Maskeret udbytte jf. Den juridiske vejledning 20152, C.B FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 5. Der er angivet, at hvis formalia er på plads efter balancedagen, kan udlodningen først finde sted efter balancedagen. Det er derfor antaget at hvis formalia er på plads før balancedage, kan udlodningen finde sted inden balancedagen. Side 51 af 70

52 Når fordringen er opstået og indbetalt inden for regnskabsåret, har det betydning for årsregnskabet på følgende punkter: - Krav om noteoplysning såfremt kapitalejeren også er ledelsesmedlem, i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier. Dette gør sig gældende, også selvom lånet er indfriet i året. - Krav om supplerende oplysning om at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån. Dette gør sig også gældende, selvom lånet er indfriet i året. Kravene gør sig kun gældende for revisionserklæringer samt erklæringer om udvidet gennemgang, jf. afsnit Efter balancedagen I de situationer, hvor en ulovlig hævning enten først opdages efter balancedagen eller at formalia først bliver bragt i orden efter balancedagen, skal udlodningen behandles anderledes end ovenfor. Såfremt formalia først er på plads efter balancedagen, kan fordringen først udloddes på dette tidspunkt. Dette gør sig gældende, hvad enten der er tale om løn eller udbytte. 113 Udlodningen efter balancedagen betyder, at der skatteretligt ikke består et lån på balancedagen, hvorimod dette er tilfældet selskabsretligt. I de tilfælde der er tale om løn, får det den betydning, at lønomkostningen først kan medtages regnskabsmæssigt i det efterfølgende regnskabsår. Det betyder, at det ulovlige lån først selskabsretligt bliver udlignet efter balancedagen og derfor består på balancedagen. 114 Det at lånet selskabsretligt består på balancedagen, har betydning for årsregnskabet på følgende punkter, når der er tale om løn: - Lånet skal præsenteres i balancen under tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse - Krav om noteoplysning såfremt kapitalejeren også er ledelsesmedlem, i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier. - Krav om forbehold, såfremt notekravet ovenfor ikke er opfyldt, jf. Erklæringsbekendtgørelsen 6 stk. 1, nr Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for selskabets manglende indberetning og indeholdelse af kildeskat Noteoplysning omkring eventualforpligtelse om ikke indbetalt kildeskat, jf. ÅRL 64, stk FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 12 Side 52 af 70

53 - Indregning af udskudt skat som følge af forskellen på det skattemæssige fradrag og regnskabsmæssige fradrag for lønomkostningen Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån. Dette gør sig også gældende, selvom lånet er indfriet i året. Er der i stedet tale om udbytte, er der ikke helt de samme konsekvenser som ovenfor ved løn. Ligesom ved løn, kan udlodningen af udbyttet først foretages efter balancedagen i forbindelse med opfyldelse af formalia og lånet består derfor ligeledes på balancedagen. Det at lånet selskabsretligt består på balancedagen, har betydning for årsregnskabet på følgende punkter, når der er tale om udbytte: - Lånet skal præsenteres i balancen under tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse - Krav om noteoplysning såfremt kapitalejeren også er ledelsesmedlem, i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier. - Krav om forbehold, såfremt notekravet ovenfor ikke er opfyldt, jf. Erklæringsbekendtgørelsen 6 stk. 1, nr Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for selskabets manglende indberetning og indeholdelse af kildeskat Noteoplysning omkring eventualforpligtelse om ikke indbetalt kildeskat, jf. ÅRL 64, stk. 1 - Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån. Dette gør sig også gældende, selvom lånet er indfriet i året. Forskellen på konsekvenserne i forhold til udlodning som udbytte eller løn ligger primært i, hvorvidt der er fradragsret eller ej. Er der tale om løn, er der fradrag for omkostningen, hvorimod dette ikke gør sig gældende for udbytteomkostningen. Når udlodningen foretages efter balancedagen, forekommer der en forskydning af fradraget. Forskydningen indebærer, at der er skattemæssigt fradrag for lønnen på det tidspunkt lånet er opstået og det regnskabsmæssige fradrag opstår først på udlodningstidspunktet, hvilket resulterer i en udskudt skat Muligheden for at reparere, omgøre og opklassificere I afsnit er reglerne for omgørelse nævnt. Det skal dog bemærkes, at der ligeledes er nævnt, at sandsynligheden for at få omgjort en disposition omfattet af LL 16 E formodes, at være svær at argumentere for. 116 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side 12 Side 53 af 70

54 Ovenstående bliver ligeledes bekræftet arbejdsgruppen under FSR, som udtaler følgende: Efter drøftelser med SKAT og Erhvervsstyrelsen står det klart, at det ikke er muligt efterfølgende at reparere, omklassificere eller omgøre et ulovligt lån 118 Der er dog også set et eksempel i praksis på, at en omgørelse er blevet godkendt af SKAT. 119 Advokatfirmaet Horten Advokatpartnerselskab har på vegne af en af deres klienter opnået tilladelse til omgørelse af et ulovligt aktionærlån. I den konkrete sag havde hovedaktionæren forespurgt sin revisor, om der var problemer i at yde et lån til vedkommendes barn. Dette var ikke blevet afvist af revisor, hvorefter lånet blev udbetalt. Blandt andet på baggrund af, at hovedaktionæren er uvidende omkring, at lånet er ulovligt, blev der givet tilladelse til omgørelse. 120 Efter henvendelse til Horten Advokatpartnerselskabet er det dog blevet oplyst, at der var tale om en meget konkret afgørelse og at præjudikats værdien, derfor formentlig er af beskeden værdi. Det er derfor tvivlsomt om sagen har præcedens for andre afgørelser af lignende karakter. 121 Et eksempel på en sag, hvor det er forsøgt at reparere et ulovligt anpartshaverlån er i SKM SR, hvor der er udbetalt kr. til anpartshaver A i A ApS, uden at det er indberettet som udbytte. Forholdet konstateres i forbindelse med revisionen af årsrapporten. Det er ikke muligt at udbetale løn og der er ligeledes ikke mulighed for at udlodde udbytte. Det ønskes derfor at udlodde udbytte på 1 mio. fra A s holding selskab A Holding, hvorefter A skal indbetale nettoprovenuet af udbyttet til A ApS. Begrundelsen for reparationen er, at der på den måde bliver betalt den aktieindkomst, som ville være opstået, såfremt selskabet havde indberettet hævningen som udbytte fra start af og en uvæsentlig dobbeltbeskatning undgås. SKAT bekræfter at ovenstående ikke er muligt og vil medføre at A bliver skattepligtig af den oprindelige hævning på på hævningstidspunktet, samt skattepligtig at det erhvervede udbytte på 1. mio. kr. på udlodningstidspunktet. Ud fra de to ovenstående eksempler, kan der ikke konkluderes noget konkret i forhold til, hvornår det er muligt at reparere et ulovligt kapitalejerlån. Horten Advokatpartnerselskab skriver i deres artikel, at en begrundelse for omgørelse kræver, at det kan påvises eller sandsynliggøres, at kapitalejeren ikke vidste, at et lån udgjorde et ulovligt kapitalejerlån. 122 Men som de skriver i deres svar på min henvendelse, er der i det 118 FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer, side Der er tale om en ikke offentliggjort sag jf. min korrespondance med Horten Advokatpartnerselskab, se bilag Sonne, Niclas Holst & Ulrik Holst Hansen (2014, 11. juni). Tilladelse til omgørelse af ulovligt aktionærlån 121 Korrespondance med Horten Advokatpartnerselskab, bilag Sonne, Niclas Holst & Ulrik Holst Hansen (2014, 11. juni). Tilladelse til omgørelse af ulovligt aktionærlån Side 54 af 70

55 tilfælde, hvor der er opnået omgørelse tale om en meget konkret sag og det er tvivlsomt, om sagen kan få præcedens for andre sager af lignende karakter. 123 I det tidligere afsnit 5.4.8, var det 2. betingelse om at Dispositionen utvivlsomt skal have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige, det vurderedes at være den største forhindring i forhold til en omgørelse. Dette med begrundelse i, at det burde kunne forudsiges, at det vil få en skattemæssig virkning, da der foreligger en klar regel i form af LL 16 E, som forbyder kapitalejerlån. Erfaringer fra erhvervslivet viser, at mange mindre selskabsejere ikke kender til reglerne omkring at drive et selskab, men allierer sig i stedet med en revisor, som skal sørge for, at deres ting er i orden. Hvorimod de koncentrerer sig om det de er gode til, nemlig at drive selve forretningen. 124 I de tilfælde hvor kapitalejerne går til revisor, for at forhøre sig om en disposition er mulig og dette bliver godkendt af revisor, er kapitalejeren i god tro omkring, at den disposition han foretager sig, er i overensstemmelse med lovgivningen. I sådan en situation vil det give god mening, at der vil blive givet tilladelse til omgørelse, selvfølgelig vurderet ud fra at de øvrige betingeler for omgørelse er opfyldt i henhold til SFL 29. Vurderingen ud fra ovenstående er, at man som kapitalejer ikke skal gøre sig for store forventninger om, at kunne reparere eller få omgjort en disposition. Det vurderes derfor at være mest sandsynlig, at kapitalejerlånet skal beskattes og tilbagebetales til selskabet. Denne holdning understøttes ligeledes af Mette Bøgh Larsen og Asger Lehman Høj i artiklen Aktionærlån, der udtaler følgende: 125 Det er forfatternes opfattelse, at det generelt er mest hensigtsmæssigt at søge en praktisk løsning, dvs. reparation via afvikling af det beskattede, ulovlige aktionærlån. Mulighederne for enten udbedring af fejlen eller omgørelse er meget begrænsede Konkrete eksempler på håndtering af kapitalejerlån I de foregående afsnit er reglerne omkring kapitalejerlån gennemgået og der vil i dette afsnit blive fremlagt nogle konkrete eksempler på kapitalejerlån, samt hvorledes disse skal behandles hhv. selskabsretligt, skatteretligt samt regnskabs- og revisionsretligt Eksempel 1: Lån til kapitalejer i selskabet I eksemplet er der foretaget et udlån til selskabets kapitalejer, som ejer hele kapitalen i selskabet. 123 Korrespondance med Horten Advokatpartnerselskab, bilag Dette er forfatterens egne erfaringer og er derfor ikke bekræftet andetsteds. 125 Høj, Asger Lehman & Mette Bøgh Larsen, SR Aktionærlån, side 5 Side 55 af 70

56 A Lån: kr. 100% A ApS Selskabsretligt: Lånet er ulovligt efter SL 210, stk. 1, 1. pkt., da der ikke direkte eller indirekte må ydes lån til kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Lånet skal derfor tilbagebetales til selskabet inklusiv renter. Skatteretligt: Lånet er ulovligt efter LL 16 E, stk. 1, 1. pkt., da et selskab ikke direkte eller indirekte må yde lån til en fysisk person, såfremt låntager har bestemmende indflydelse over selskabet. I dette tilfælde er låntager eneanpartshaver og har dermed bestemmende indflydelse. Lånet skal derfor behandles som en hævning uden tilbagebetalingspligt, dvs. enten løn eller udbytte Udligning af lånet: Lånet skal udlignes ved udbytteudlodning, som beskattes med 27%. Anpartshaveren kan ikke tilbagebetale udbytteskatten, hvorfor denne også skal udloddes. Hovedstol på lånet: kr. Renter fra etablering til udlodning: kr. Skyldigt på udlodningsdagen: kr. I alt til udlodning ( /(1-0,27)) kr. Det vil altså sige, at der skal udloddes i alt kr. for at dække det oprindelige lån på Regnskabs- og revisionsretligt: Hvordan lånet skal behandles regnskabs- og revisionsmæssigt afhænger af, om udligningen er foregået i det regnskabsår, hvor lånet er opstået eller om der først er foretaget udligning efter balancedagen. Udligning før balancedagen: - Krav om noteoplysning i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier, i dette tilfælde kun en. 126 Rentebeløbet afhænger selvfølgelig af perioden der går fra optagelse af lånet til det udloddes. Dette er blot for at illustrere hvordan det skal behandles. Side 56 af 70

57 - Krav om supplerende oplysning om at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån. Udligning efter balancedagen: - Lånet skal præsenteres i balancen under tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse - Krav om noteoplysning i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier, i dette tilfælde kun en. - Krav om forbehold, såfremt notekravet ovenfor ikke er opfyldt. - Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for selskabets manglende indberetning og indeholdelse af udbytteskat. - Noteoplysning omkring eventualforpligtelse om ikke indbetalt kildeskat, jf. ÅRL 64, stk. 1 - Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån Eksempel 2: Lån til kapitalejer i selskabet I et eksemplet er der ligesom ovenfor foretaget et udlån til en af selskabets kapitalejere, men kapitalejeren ejer ikke hele kapitalen. A Lån: kr. 0,1% A ApS Selskabsretligt: Lånet er ulovligt efter SL 210, stk. 1, 1. pkt., da der ikke direkte eller indirekte må ydes lån til kapitalejere eller ledelse i selskabet. Forbuddet gælder for alle kapitalejere uanset ejerandel og indflydelse i selskabet. Lånet skal derfor tilbagebetales til selskabet inklusiv renter. Skatteretligt: Lånet er ikke omfattet af LL 16 E, stk. 1, 1. pkt. Dette skyldes, at låntageren ikke har bestemmende indflydelse, over selskabet med en ejerandel på 0,1%, i henhold til LL 2. Det betyder samtidig, at lånet ikke er ulovligt skattemæssigt og dermed ligeledes ikke beskattes som løn eller udbytte på hævningstidspunktet. Side 57 af 70

58 Udligning af lånet: Lånet skal tilbagebetales til selskabet, men skal ikke beskattes som løn eller udbytte, medmindre kapitalejeren ikke har penge til at tilbagebetale lånet. Kan kapitalejeren ikke betale lånet, kan der enten udloddes løn eller udbytte til at dække lånet, dette under forudsætning af at formalia for dette er opfyldt. Hovedstol på lånet: Renter fra etablering til udligning: 127 Skyldigt beløb i alt: kr kr kr. Regnskabs- og revisionsretligt: Hvordan lånet skal behandles regnskabs- og revisionsmæssigt afhænger af, om udligningen er foregået i det regnskabsår, hvor lånet er opstået eller om der først er foretaget udligning efter balancedagen. Udligning før balancedagen: - Krav om noteoplysning i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier, dette under forudsætning af at kapitalejeren også er medlem af ledelsen. - Krav om supplerende oplysning om at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån. Udligning efter balancedagen: - Lånet skal præsenteres i balancen under tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse - Krav om noteoplysning i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier, dette under forudsætning af at kapitalejeren også er medlem af ledelsen. - Krav om forbehold, såfremt notekravet ovenfor ikke er opfyldt. - Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån Eksempel 3: Lån til ledelsen i selskabet I et eksemplet er der foretaget et udlån til et medlem af selskabets ledelse, som ikke samtidig er kapitalejer. 127 Rentebeløbet afhænger selvfølgelig af perioden der går fra optagelse af lånet til det udloddes. Dette er blot for at illustrere hvordan det skal behandles. Side 58 af 70

59 Ledelse A Lån: kr. 100% A ApS Selskabsretligt: Lånet er ulovligt efter SL 210, stk. 1, 1. pkt., da der ikke direkte eller indirekte må ydes lån til kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Lånet skal derfor tilbagebetales til selskabet inklusiv renter. Skatteretligt: Lånet er ikke omfattet af LL 16 E, stk. 1, 1. pkt. Dette skyldes, at låntageren ikke har bestemmende indflydelse som ledelsesmedlem, i henhold til LL 2. Det betyder samtidig, at lånet ikke er ulovligt skattemæssigt og dermed ligeledes ikke beskattes som løn eller udbytte på hævningstidspunktet. Udligning af lånet: Lånet skal tilbagebetales til selskabet, men skal ikke beskattes som løn eller udbytte, medmindre kapitalejeren ikke har penge til at tilbagebetale lånet. Kan kapitalejeren ikke betale lånet, kan der enten udloddes løn eller udbytte til at dække lånet, dette under forudsætning af at formalia for dette er opfyldt. Hovedstol på lånet: Renter fra etablering til udligning: 128 Skyldigt beløb i alt: kr kr kr. Regnskabs- og revisionsretligt: Hvordan lånet skal behandles regnskabs- og revisionsmæssigt afhænger af, om udligningen er foregået i det regnskabsår, hvor lånet er opstået eller om der først er foretaget udligning efter balancedagen. 128 Rentebeløbet afhænger selvfølgelig af perioden der går fra optagelse af lånet til det udloddes. Dette er blot for at illustrere hvordan det skal behandles. Side 59 af 70

60 Udligning før balancedagen: - Krav om noteoplysning i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier i dette tilfælde kun en. - Krav om supplerende oplysning om at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån. Udligning efter balancedagen: - Lånet skal præsenteres i balancen under tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse - Krav om noteoplysning i henhold til ÅRL 73, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategorier, i dette tilfælde kun en. - Krav om forbehold, såfremt notekravet ovenfor ikke er opfyldt. - Krav om supplerende oplysning om, at ledelsen kan ifalde ansvar for overtrædelse af SL 210, grundet ulovligt lån Delkonklusion I situationer hvor der konstateres et ulovligt kapitalejerlån, er det vigtigt at disse behandles korrekt. Som nævnt tidligere er det muligt at undgå dobbeltbeskatning, såfremt lånet udlignes ved en selskabsretlig udlodning af løn eller udbytte. For at dette kan finde sted, foreligger der en række formalia, som skal være opfyldt, herunder blandt andet at det er vigtigt, at det tydeligt fremgår, at der er tale om udlodning af det ulovlige kapitalejerlån, da der ellers vil kunne forekomme dobbeltbeskatning. Det er vigtigt at formalia er på plads, før der kan ske udlodning. Er formalia derfor først på plads efter balancedagen, kan fordringen først udlignes selskabsretligt på dette tidspunkt. Dette indebærer, at omkostningen først kan fratrækkes regnskabsmæssigt i det efterfølgende år, såfremt der er tale om løn. Der er ikke fradrag for udbytte, hvorfor fradragsretten ikke er relevant på dette punkt. Sker udlodningen før balancedagen, er der krav om noteoplysning, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategori samt krav om supplerende oplysning omkring overtrædelse af SL 210, grundet at der har været foretaget et ulovligt udlån. Foretages udlodningen derimod først efter balancedagen, har det udover ovenstående konsekvenser også følgende betydning for årsregnskabet: Lånet skal præsenteres særskilt under tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelse, krav om forbehold såfremt det ikke er præsenteret korrekt, eller der ikke er afgivet noteoplysning omkring lånet, supplerende oplysning omkring at ledelsen kan ifalde ansvar for manglende indberetning og indeholdelse af kildeskat, noteoplysning omkring eventualforpligtelse Side 60 af 70

61 vedrørende ikke indbetalt kildeskat, samt indregning af udskudt skat, grundet den tidsmæssige forskel på den regnskabsmæssige og selskabsretlige fradragsret for lønomkostningen. 8. Konklusion Formålet med nærværende afhandling er, at belyse de centrale elementer i forhold til den selskabsretlige og skatteretlige behandling af kapitalejerlån. For at belyse dette, var der opstillet en hovedproblemstilling med følgende ordlyd: Hvordan skal virksomhedsejere og rådgivere håndtere ulovlige kapitalejerlån selskabsretligt og skatteretligt med hovedvægten på den skatteretlige del, set i lyset af indførslen af LL 16 E samt det efterfølgende styresignal SKM SKAT For at besvare hovedproblemstillingen blev der opstillet 5 underspørgsmål, som er besvaret nedenfor. Spørgsmål 1: Hvad er definitionen af et kapitalejerlån hhv. selskabsretlig og skatteretligt? Kapitalejerlån er en samlet betegnelse for anpartshaverlån og aktionærlån. Kapitalejerlån selskabsretligt og skatteretligt opstår på samme måde, i de situationer hvor et selskab låner penge ud til en person, der er omfattet af enten personkredsen i SL 210 eller LL 16E. Forskellen på den selskabsretlige og den skatteretlige definition er, at lånet skatteretligt defineres som en hævning uden tilbagebetalingspligt og dermed ikke eksisterer skatteretligt, hvorimod at lånet fortsat eksisterer selskabsretligt. Personkredsen er ikke sammenfaldende på alle punkter for de to regelsæt, der kan derfor opstå en situation, hvor et lån er ulovligt selskabsretligt, men ikke skatteretligt. Spørgsmål 2: Hvordan behandles ulovlige kapitalejerlån i selskabsretlig henseende? Den selskabsretlige behandling af kapitalejerlån reguleres af SL Hovedreglen er jf. SL 210, at kapitalejerlån er ulovlige. Reglen definerer, at der ikke må ydes lån, stilles sikkerhed eller stilles midler til rådighed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Forbuddet omfatter ligeledes personer, som er knyttet til kapitalejere eller ledelse ved ægteskab, slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, så som børn og forældre, samt andre der på anden måde står dem nært. Personkredsen er derfor relativ bred for, hvor langt forbuddet rækker uden for selve kapitalejeren eller ledelsen. Konsekvenserne ved et ulovligt kapitalejerlån er, at lånet skal tilbagebetales inklusiv renter. Hvis ikke det er muligt for låntager at tilbagebetale lånet, hæfter de personer der har ydet og opretholdt lånet. Lånet kan enten tilbagebetales kontant eller ved at foretage modregning i enten løn eller udbytte. Dog skal man være opmærksom på, at reglerne for modregning er opfyldt og at der skal udloddes tilstrækkeligt til at dække både renter og kildeskat. Side 61 af 70

62 Dog findes der visse undtagelser, som alligevel gør en disposition lovlig. Undtagelserne gør sig gældende for lovlig selvfinansiering, moderselskabslån, lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, dispositioner vedrørende pengeinstitutter og samt dispositioner vedrørende medarbejdere som erhverver kapitalandele i selskabet. Spørgsmål 3: Hvordan behandles ulovlige kapitalejerlån i skatteretlig henseende? Ulovlige kapitalejerlån skal behandles i overensstemmelse med LL 16E, som blev indført d. 14. august 2012, for at forhindre skattefrie hævninger fremfor enten løn eller udbytte. Kapitalejerlån er ikke ulovlige i skatteretlig henseende, ligesom de er i selskabsretlig henseende efter SL 210. En hævning omfattet af LL 16 E, skal behandles som en hævning uden tilbagebetalingspligt, hvilket typisk vil sige, at hævningen beskattes som løn eller udbytte og består dermed ikke længere i skatteretlig henseende. Dispositionerne der er omfattet, er ydede lån, sikkerhedsstillelser og midler der er stillet til rådighed for en fysisk person, såfremt der mellem den fysiske person og selskabet foreligger bestemmende indflydelse jf. LL 2. Der foreligger ligeledes en række undtagelser til hovedreglen, som vedrører lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, sædvanlige lån fra pengeinstitutter samt lån til selvfinansiering som nævnt i SL 206, stk. 2. Derudover foreligger der en fjerde undtagelse, som skatteministeren har taget stilling til i forbindelse med udarbejdelsen af loven, som er det faktum, at der er tale om en ren fejlekspedition. Det er dog uklart specificeret, hvornår der er tale om en ren fejlekspedition. Det at der foretages et udlån fra selskabet til en kapitalejer, har konsekvenser for begge parter. Såfremt lånet udbetales som løn, vil selskabet have skattemæssigt fradrag for lønomkostningen på det tidspunkt, hævningen er foretaget. Derudover er selskabet forpligtet til at indeholde skatten af lønnen i henhold til KSL 46. Er der i stedet tale om udbytte, har selskabet ikke fradrag for udgiften, men er fortsat forpligtet til at indeholde udbytteskatten i henhold til KSL 65. Konsekvensen for kapitalejeren er, at vedkommende bliver beskattet af hævningen som enten løn eller udbytte. Beskatningen kan ikke undgås ved at tilbagebetale beløbet til selskabet, da denne mulighed vil fjerne formålet med loven, som er at forhindre skattefrie hævninger. Det er som nævnt selskabet, der skal indeholde kildeskatten af enten lønnen eller udbyttet, men det er kapitalejeren, der er forpligtet til at betale kildeskatten og beløbet skal derfor indbetales til selskabet, da der ellers opstår et nyt lån. Alt afhængig af hvorledes udligningen af kapitalejerlånet foretages, kan der opstå en dobbeltbeskatning af kapitalejeren. Dobbeltbeskatningen kan undgås ved at foretage en selskabsretlig udlodning af fordringen, hvorved der ikke er sket en skatteretlig udlodning og kapitalejeren undgår dermed dobbeltbeskatning. Side 62 af 70

63 I nogle tilfælde vil det være muligt at søge om omgørelse af en disposition i henhold til SFL 29. En omgørelse kræver dog opfyldelse af en række betingelser, hvilket jf. skatteministeren udtalelse i praksis vil være svære at opfylde. De selskabsretlige og skatteretlige regler er to forskellige regelsæt og påvirker ikke hinanden. Det at de selskabsretlige og skatteretlige regler kræver et lån behandlet på forskellige måder, er det der gør reglerne meget vanskelige og svære at forstå. 129 SKAT har udsendt styresignal SKM , som skulle løse nogle af de problemstillinger indførelsen af LL 16 E har medført. Dette er gjort ved at komme med en række eksempler på, hvornår der skal ske beskatning, samt hvordan beskatningen skal ske af et aktionærlån. Særligt et punkt i styresignalet er vigtigt, da dette beskriver hvordan en kapitalejer, kan undgå dobbeltbeskatning, ved at udlodde fordringen selskabsretligt. Der er ikke efterfølgende offentliggjort afgørelser fra SKAT, som kan være med til at understøtte styresignalet. Spørgsmål 4: Hvilke krav skal revisorer forholde sig til i forhold til ulovlige kapitalejerlån? Lovgivningen stiller en række krav til udarbejdelsen af årsregnskabet, såfremt der er eller har været et kapitalejerlån i året løb. Herunder stilles der krav om, at der skal noteoplyses omkring tilgodehavendet, fordelt på ledelseskategori med tilhørende oplysninger omkring rente og hvad der er afdraget i årets løb, dette også selvom hele beløbet er afdraget i årets løb. Desuden er der notekrav om eventualforpligtelser, såfremt der ikke er afregnet kildeskat af det ulovlige lån på optagelsestidspunktet. Af lovgivningen fremgår det ligeledes, at et kapitalejerlån skal præsenteres særskilt i balancen under Tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelse. Ovenstående er krav til årsregnskabet, hvilket revisor skal kontrollere er overholdt i forbindelse med deres arbejde. Såfremt ovenstående notekrav og særskilt præsentation ikke er overholdt skal revisor afgive forbehold i sin erklæring, da dette betegnes som en væsentlig mangel i årsregnskabet. Revisor har ligeledes pligt til at afgive en supplerende oplysning, såfremt der er eller har været et ulovligt kapitalejerlån i året, grundet at ledelsen kan ifalde erstatningsansvar. Revisor har ligeledes en rolle i forhold til rådgivningen af sine kunder i forhold til, hvordan de skal behandle eller helt undgå ulovlige kapitalejerlån. Der kan ikke gives noget endegyldigt svar på, hvordan rådgivningen skal være, da dette afhænger af hver enkelt situation. Et overordnet råd er dog helt at undgå kapitalejerlån. 129 Kruhl, Martin Chr. m.fl. (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering, side 105 Side 63 af 70

64 Spørgsmål 5: Hvordan forholder man sig i praksis til kapitalejerlån? I situationer hvor der konstateres et ulovligt kapitalejerlån, er det vigtigt at disse behandles korrekt. Som nævnt tidligere er det muligt at undgå dobbeltbeskatning, såfremt lånet udlignes ved en selskabsretlig udlodning af løn eller udbytte. For at dette kan finde sted, foreligger der en række formalia, som skal være opfyldt, herunder blandt andet at det er vigtigt, at det tydeligt fremgår, at der er tale om udlodning af det ulovlige kapitalejerlån, da der ellers vil kunne forekomme dobbeltbeskatning. Det er vigtigt at formalia er på plads, før end der kan ske udlodning. Er formalia først på plads efter balancedagen, kan fordringen først udlignes selskabsretligt på dette tidspunkt. Dette indebærer, at omkostningen først kan fratrækkes regnskabsmæssigt i det efterfølgende år, såfremt der er tale om løn. Der er ikke fradrag for udbytte, hvorfor fradragsretten ikke er relevant på dette punkt. Sker udlodningen før balancedagen, er der krav om noteoplysning, hvor der skal oplyses om væsentlige vilkår og tilgodehavender fordelt på ledelseskategori samt krav om supplerende oplysning omkring overtrædelse af SL 210, grundet at der har været foretaget et ulovligt udlån. Foretages udlodningen derimod først efter balancedagen, har det udover ovenstående konsekvenser også følgende betydning for årsregnskabet: Lånet skal præsenteres særskilt under tilgodehavende hos selskabsdeltagere og ledelse, krav om forbehold såfremt det ikke er præsenteret korrekt, eller der ikke er afgivet noteoplysning omkring lånet, supplerende oplysning omkring at ledelsen kan ifalde ansvar for manglende indberetning og indeholdelse af kildeskat, noteoplysning omkring eventualforpligtelse vedrørende ikke indbetalt kildeskat, samt indregning af udskudt skat, grundet den tidsmæssige forskel på den regnskabsmæssige og selskabsretlige fradragsret for lønomkostningen. Hovedkonklusion Virksomhedsejere og rådgivere skal i forhold til kapitalejerlånene være opmærksomme på forskellen på den selskabsretlige og den skatteretlige behandling af kapitalejerlån. De store problemstillinger opstår grundet, at lånet eksisterer selskabsretligt, men ikke skatteretligt. Selskabsretligt skal lånet tilbagebetales inklusiv renter, hvorimod lånet behandles som en hævning uden tilbagebetalingspligt og eksisterer dermed ikke skattemæssigt, men beskattes i stedet som løn eller udbytte. For virksomhedsejerne er det vigtigt at være opmærksom på, at lånene ikke opstår, da det kan få store konsekvenser for både selskabet og kapitalejeren. For revisorer er det vigtigt, at kende reglerne, da det har betydning for hvorledes årsregnskabet for kunderne skal udarbejdes, alt afhængig af hvilken type opgave der er tale om. Sidst med ikke mindst er det også vigtigt, at revisor kan rådgive kunderne omkring de forskellige problemstillinger, der forekommer i forbindelse med kapitalejerlån. Side 64 af 70

65 Vurderet ud fra ovenstående konklusioner på de opstillede underspørgsmål, kan det konkluderes at, reglerne omkring kapitalejerlån er et komplekst område og der foreligger endnu ikke fuld afklaring på, hvorledes reglerne i LL 16 E skal fortolkes. Står man derfor over for en situation, hvor der skal foretages en transaktion, hvor der er tvivl omkring hvorvidt denne vil blive omfattet af LL 16 E, kan det anbefales at søge rådgivning hos en revisor, eller indhente et bindende svar fra SKAT. Side 65 af 70

66 9. Litteraturliste 9.1. Bøger: Kruhl, Martin Chr. & Ole B. Sørensen (2014). Kapitalejerlån & Selvfinansiering. København: Karnov Group Danmark A/S LBKG (2013). Årsregnskabsloven med kommentarer, kommentar 172: Karnov Group Danmark A/S Schaumburg-Müller, Peer & Erik Werlauf (2010). Selskabsloven med kommentarer. København: Jurist- og Økonomiforbundets forlag 9.2. Artikler/publikationer: Erhvervsstyrelsen (2009, 24. marts). Vejledning om bekendtgørelsen om godkendte revisorers erklæringer (erklæringsbekendtgørelsen) Erhvervsstyrelsen (2013, december). Vejledning om udbytte i kapitalselskaber FSR Danske revisorer (2012, 18. december). Ulovlige lån til hovedaktionærer FSR Danske revisorer (2013, 14. august). Revision eller udvidet gennemgang Hvad skal virksomhederne vælge? Fakta-ark FSR Danske revisorer (2013, november). Ulovlige aktionærlån analyse FSR Danske revisorer (2014). Ulovlige lån i danske selskaber analyse af 2013 regnskaberne FSR Danske revisorer (2015, 15. marts). Notat om lån til hovedaktionærer Høj, Asger Lehman & Mette Bøgh Larsen, SR Aktionærlån, Karnov Group Denmark A/S Kromann Reumert (2015, 9. januar). Nyt Styresignal: Undgå dobbeltbeskatning ved aktionærlån Seehausen, Jesper (2014). Aktionærlån og selvfinansiering seneste udvikling, Beierholm Statsautoriseret Revisionsanpartsselskab SKAT (2015, 21. maj): Referat fra møde i skattekontaktudvalget den 9. marts 2015 SKAT, SKM SKAT (2014, 3. december). Styresignal om aktionærlån Sonne, Niclas Holst & Ulrik Holst Hansen (2014, 11. juni). Tilladelse til omgørelse af ulovligt aktionærlån, Horten Advokatpartnerselskab. Tøjner, Jacob. Guide (2012, 8. november): Aktionærlån Pas på med skatten, Dit selskab en del af Sankt Petri Advokater Økonomi- og Erhvervsministeriet (2008, november). Modernisering af selskabsretten: Betænkning 1498/2008. Erhvervs- og selskabsstyrelsen Side 66 af 70

67 9.3. Love: Aktieavancebeskatningslovens, Bekendtgørelse af lov om den skattemæssige behandling af gevinster og tab ved afståelse af aktier m.v., LBK nr. 92 af 17/01/2015 Gældende Bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber, BEK nr. 275 af 25/03/2010 Gældende Erklæringsbekendtgørelsen, Bekendtgørelse om godkendte revisorers erklæringer, BEK nr. 385 af 17/04/2013 Gældende Kildeskatteloven (KSL), Bekendtgørelse af kildeskatteloven, LBK nr af 07/12/2010 Gældende Ligningsloven (LL), Bekendtgørelse af lov om påligningen af indkomstskat til staten, LBK nr af 15/09/2014 Gældende Opkrævningsloven, Bekendtgørelse af lov om opkrævning af skatter og afgifter m.v., LBK nr. 569 af 28/05/2014 Gældende Renteloven, Bekendtgørelse af lov om renter og andre forhold ved forsinket betaling, LBK nr. 459 af 13/05/2014 Gældende Revisorloven, Lov om godkendte revisorer og revisionsvirksomheder, LOV nr. 468 af 17/06/2008 Gældende Selskabsloven (SL), Bekendtgørelse af lov om aktie- og anpartsselskaber, LBK nr. 610 af 28/04/2015 Gældende Skatteforvaltningsloven (SFL), Bekendtgørelse af skatteforvaltningsloven, LBK nr. 175 af 23/02/2011 Gældende, Årsregnskabsloven (ÅRL), Bekendtgørelse af årsregnskabsloven, LBK nr af 01/11/2013 Gældende 9.4. Domme/afgørelser/kendelser: Sag nr. 38/2009, Revisornævnets kendelse af 5. juli 2010 Sag nr. 47/2010, Revisornævnets kendelse af 28. marts 2011 Sag nr. 84/2014, Revisortilsynets kendelse af 23. april 2015 Sag nr. 90/2011, Revisornævnets kendelse af 17. december 2012 Sag nr. 97/2014, Revisornævnets kendelse af 7. juli 2015 SKM ØLR SKM SR SKM SR SKM SR SKM SR SKM SR Side 67 af 70

68 9.5. Materiale vedrørende L199 Lovforslag nr. L 119, FT , Tillæg A, side 2885 L 199A, bilag 2, høringsskema L199A, bilag 7 L 199A, bilag 11 L199A, bilag 13 L199A, bilag 14 L 199A, bilag 16 L199A, bilag 21 Bemærkninger til lovforslag L 199 af 14. august 2012, til nr.2 Betænkning over lovforslag L 199, Bemærkninger til nr Øvrig materiale: SKAT (2015, 31. juli). o Den Juridiske vejledning , C.B Aktionærlån o Den juridiske vejledning , C.B maskeret udbytte o Den Juridiske Vejledning , C.H Interessentskaber med videre (transparente selskaber) Erhvervsstyrelsen. Ulovlige kapitalejerlån: Hvad sker der, hvis jeg ikke straks inddriver et ulovligt lån? Erhvervsstyrelsen. Ulovlige kapitalejerlån: Hvilke konsekvenser kan et ulovligt lån risikere at medføre? Side 68 af 70

69 10. Bilag Bilag 1: Udlånsrente Side 69 af 70

70 10.2. Bilag 2: Korrespondance med Horten Advokatpartnerselskab vedrørende afgørelse Ulrik Holst Hansen Til Trine Jakobsen I dag kl. 2:09 PM Hej Trine Afgørelsen er ikke offentliggjort. Der er tale om en meget konkret afgørelse og præjudikatsværdien er derfor nok beskeden. Trods alt. Vores klient havde mundtligt fået at vide af sin revisor, at han godt kunne yde et lån til en af sine børn til brug for køb af en lejlighed. Dette blev tillagt særlig betydning ved vurderingen af, om dispositionen havde haft utilsigtede skattemæssige virkninger. Jeg henviste i den anledning bl.a. til SKM H. Min tidligere kollega Kaspar Bastian har begået god bog om omgørelsesinstituttet, som du kan søge inspiration i vedrørende omgørelse generelt. Held og lykke med kandidatafhandlingen! Med venlig hilsen Ulrik Holst Hansen Advokat T M vcard Læs profil Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 DK-2900 Hellerup, København T F CVR horten.dk Fra: Trine Jakobsen Sendt: 31. juli :42 Til: Info fra Horten <[email protected]> Emne: Ulovlig aktionærlån Hej Jeg skriver til jer, da jeg kan se på jeres hjemmeside, at i på vegne af en hovedaktionær har opnået tilladelse til omgørelse af et ulovligt aktionærlån. Jeg er i gang med en kandidatafhandling om ulovlige aktionærlån og vil i den forbindelse gerne anvende sagen, som dokumentation for, at det er muligt at opnå tilladelse til omgørelse. Jeg vil derfor gerne vide om det er en offentliggjort afgørelse og i så fald om i vil oplyse om referencen til afgørelsen. Jeg håber i kan hjælpe med mig at finde frem til afgørelsen. På forhånd tak. Med venlig hilsen Trine Jakobsen cand merc aud studerende Side 70 af 70