Ulovlige kapitalejerlån

Transkript

1 Aarhus Universitet, School of Business and Social Sciences Cand.merc.aud. Afhandling 1. november 2013 Ulovlige kapitalejerlån - Med fokus på selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger Forfattere: Sara Bjerg Jensen Lisette Røjkjær Nielsen Vejleder: René Ferrer Ruiz Cand.merc.aud. 2013

2 Forord Denne afhandling er udarbejdet som afslutning på cand.merc.aud. studiet på Aarhus Universitet, School of Business and Social Sciences. Afhandlingen er udarbejdet som en tværfaglig opgave i fagene selskabsret, skatteret, revision og regnskab. Læser bør derfor have et grundlæggende kendskab til disse fag. Afhandlingen er udarbejdet fra juni oktober 2013 under vejledning af René Ferrer Ruiz. Afhandlingen henvender sig til vejleder og censor samt studerende, kollegaer og øvrige interesserede i ulovlige kapitalejerlån og selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger herved. Afhandlingen er udarbejdet i fællesskab mellem forfatterne, og der er derfor ikke udarbejdet en opgørelse over forfatternes bidrag til afhandlingen. Aarhus, den 1. november 2013 Sara Bjerg Jensen Lisette Røjkjær Nielsen Antal tegn inkl. figurer: Side 1 af 99

3 Indholdsfortegnelse Forord Executive Summary Problembeskrivelse Indledning Anvendte forkortelser Begrebsforklaring Problemstilling Problemformulering Metode Beskrivelse Analyse Vurdering Afgrænsning Kildekritik Disposition Lovgrundlag Selskabsretligt lovgrundlag Hovedreglen Undtagelser Tilbagebetaling Skatteretligt lovgrundlag Tidligere regler Nye regler Regnskabsmæssigt lovgrundlag ÅRL Skemakrav til ÅRL Revisionsmæssigt lovgrundlag Delkonklusion Lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån Hvad er kapitalejerlån? Formål med regelsæt Side 2 af 99

4 4.3. Konsekvenser ved ulovlige kapitalejerlån Hæftelse Erstatningsansvar Strafansvar Løn/udbytte Øvrige konsekvenser Eksempler på lovlige og ulovlige kapitalejerlån Eksempel 1 Lån fra S til K Eksempel 2 tidspunktet for lånets optagelse Eksempel 3 Lån til ledelsesmedlem Eksempel 4 Kapitalejer i moderselskabet og andre selskaber Eksempel 5 Lån mellem selskaber Eksempel 6 Lån mellem søsterselskaber Delkonklusion Samspillet mellem regelsæt Anvendelsesområde og personkreds Sædvanlig forretningsmæssig disposition Fejlretning Indfrielse kontra løn/udbytte Fordele og ulemper ved forskellige regelsæt Delkonklusion Problemstillinger ved ulovlige kapitalejerlån Udfordringer ved klassifikation som løn eller udbytte Beskatning af udbytte i forhold til selskabsrettens almindelige regler Beskatning af sikkerhedsstillelser selvom sikkerhedsstillelsen ikke er udnyttet Udfordringer ved ompostering til løn eller udbytte Uklarhed om hvornår der skal ske tilbagebetaling Udfordringer vedrørende de lovpligtige renter Revisionsmæssig væsentlighed i forhold til ulovlige kapitalejerlån Uklarhed omkring mulighederne for omgørelse Sammenfatning Delkonklusion Side 3 af 99

5 7. Anvendelse af reglerne i praksis Overdragelse af ejendom fra selskab til kapitalejeren Gældsbrev til kapitalejerens søn Viderefakturering af administrationsomkostninger Private andele Firmabenzinkort og øvrige udlæg Delkonklusion Konklusion Litteraturliste Side 4 af 99

6 1. Executive Summary The overall purpose of this thesis is to identify and analyze the issues related to illegal loans that are given to shareholders and management. In order to do that the different set of rules about illegal loans to shareholders and management will be described and compared. The main question to be answered is: Which issues do the rules on illegal loans to shareholders and management generate in terms of company law, tax law and auditing? The Danish Company Law (Selskabsloven) creates the basis for the treatment of illegal loans to shareholders and management. According to The Danish Company Law (Selskabsloven), a limited liability company must generally not provide funds to, make loans or provide security for shareholders or management of the company. There are a number of exceptions to the rule. The Danish Tax Assessment Act (Ligningsloven, LL) contains the legal basis for the taxation of illegal loans to shareholders and management. Pursuant to sec. 16 E of LL an illegal loan to a shareholder with a controlling interest must be taxed as salary or dividend. There are also a number of exceptions to this rule. The Danish Financial Statements Act (Årsregnskabsloven) creates the basis for the accounting treatment of illegal loans to shareholders and management. In the case of a loan to a member of the management in the company, the financial statements must include a note about this. The Danish Executive Order on Statements Made by State-Authorised and Registered Public Accountants (Erklæringsbekendtgørelsen) and the Danish Guidance on Statements Made by State- Authorised and Registered Public Accountants (Erklæringsvejledningen) are the basis for the audit of illegal loans to shareholders and management. In case of illegal loans to shareholder or management, the auditor should evaluate whether a qualified opinion or supplementary information should be given in the auditor's report. Loans to shareholders and management can both be legal and illegal. The purpose of the rules about illegal loans to shareholders and management is to protect creditors against the company's shareholders and management drawing funds to themselves and thereby impairing the company s liquidity. In addition, the company's shareholders should not be able to withdraw funds from the company without taxation. There are numerous factors that influence whether a loan to shareholders and management is legal or illegal. A loan granted as part of a usual business transaction will for exam- Side 5 af 99

7 ple be allowed according to company law, and it should not be taxed according to the tax law. The conditions when the loan is granted are crucial for whether a loan is legal or illegal. There are several differences between the different set of rules. Between company law and tax law there are differences in the included group of persons. The definitions are also different in relation to related parties and might be different when it comes to usual business transactions. In addition, there are challenges due to different types of various penalties in the Danish Company Law (selskabsloven) and the Danish Tax Law (ligningsloven). For example the tax law doesn t take in to account for the requirement about repayment in the company law. There are both advantages and disadvantages, at having several set of rules about loans to shareholders and management. It is for example an advantage that the number of illegal loans will be reduced because of the new tax rules. The rules about illegal loans to shareholders and management result in several corporate, tax law and auditing challenges and issues. In relation to company law, a problem with the taxation of the loan as a dividend may occur. Issues also arise with regards to the different penalties in company law and tax law. In principle, the illegal loan to a shareholder or a member of the management must be repaid regardless of the taxation as salary or dividend according to sec. 16 E of LL. It can therefore result in a double penalty. In relation to tax law an issue with the fixation of salaries occurs. There is no legal basis for fixation of salaries in the way the tax law is applied in practice. It can be discussed whether it is fixation of salaries when an illegal loan to shareholder or management is classified as salary. Other challenges arise with regards to whether a loan can be reposted to salary or dividend in the financial year or not. Here, the legal basis should be in place before a reposting can be carried out. In relation to the auditing aspect, challenges regarding materiality levels as opposed to triviality may occur. Based on the identified challenges, it is assessed that there are several inconveniences due to inconsistencies between different set of rules. The application of the rules provides some challenges. It is the classification as a legal or illegal loan to shareholders and management that can provide the major challenges. Subsequently, it must be assessed whether the loan should be taxed, how the financial statement should be designed and what the auditor's report should contain. Side 6 af 99

8 2. Problembeskrivelse Dette afsnit indeholder problembeskrivelsen, som omfatter indledning, anvendte forkortelser og begrebsforklaring samt problemstilling, problemformulering, metode, afgrænsning, kildekritik og afhandlingens disposition Indledning Erhvervsstyrelsen har fra 2006 til 2011 registreret en stigning i revisionsanmærkninger, i form af et forbehold eller en supplerende oplysning på 347 % 1. Heri er indeholdt en stigning i antallet af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån på 88 %. Udover en faktisk stigning i antallet af ulovlige kapitalejerlån er der ligeledes sket en stigning i andelen af reviderede regnskaber med ulovlige kapitalejerlån. Andelen af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån er steget fra 5,4 % i 2006 til 8,5 % i Stigningen kan eksempelvis skyldes krisen i dansk økonomi. Derudover kan andelen være forøget ved muligheden for at fravælge revisionen i danske selskaber, hvorved antallet af reviderede selskaber er faldet. Antallet af reviderede regnskaber er faldet fra i 2009 til i Fra 2006 til 2011 er antallet af reviderede regnskaber dog steget. Andelen kan ligeledes være steget pga. et større fokus fra revisors side, hvor revisor er blevet mere opmærksom på, at der skal være en supplerende oplysning, såfremt der er et ulovligt kapitalejerlån i årsregnskabet. Revisor støder på baggrund af denne udvikling oftere ind i problemstillinger omkring ulovlige kapitalejerlån. SKAT udsender hvert år en produktionsplan, som beskriver, hvilke opgaver SKAT vil prioritere i det pågældende år. I 2013 indeholder fokusområderne bl.a. hovedaktionærforhold herunder ulovlige kapitalejerlån 3. De nye krav om elektronisk indberetning af årsregnskaber giver Erhvervsstyrelsen mulighed for hurtigere at identificere, hvilke regnskaber der indeholder ulovlige kapitalejerlån, og SKAT kan dermed få adgang til oplysningerne hurtigere end tidligere. Dette er under forudsætning af, at revisor har afgivet supplerende oplysning omkring forholdet i årsregnskabet, at lånet er tilstede på balancedagen, at lånet er præsenteret separat i årsregnskabet, eller at der er den lovkrævede note i årsregnskabet. Regeringen har foretaget et indgreb mod kapitalejerlån i de tilfælde, hvor låntager er hovedaktionær eller har bestemmende indflydelse i det långivende selskab. Indgrebet betyder, at hovedaktionæren 1 FSR, september 2012, side 2 2 FSR, oktober 2012, side 2 3 FSR, marts 2013 Side 7 af 99

9 bliver beskattet som udbytte eller løn af lån optaget efter 14. august Skattepligten elimineres ikke af en eventuel tilbagebetaling af lånet, hvorfor der kan opstå udfordringer mellem skatteretten og selskabsrettens behandling af ulovlige kapitalejerlån 4. Indgrebet giver derfor også udfordringer for revisors arbejde i forbindelse med revision af de pågældende selskabers årsregnskab Anvendte forkortelser A/S: Aktieselskab ApS: Anpartsselskab FSR: FSR Danske Revisorer IFRS: International Financial Reporting Standards KGL: Kursgevinstloven KSL: Kildeskatteloven LL: Ligningsloven P/S: Partnerselskab SEL: Selskabsskatteloven SFL: Skatteforvaltningsloven SKL: Skattekontrolloven SL: Selskabsloven STRL: Straffeloven SØIK: Statsadvokaten for særlig Økonomisk og International Kriminalitet ÅRL: Årsregnskabsloven Begrebsforklaring Kapitalejerlån: En samlet betegnelse for lån eller sikkerhedsstillelse til kapitalejere og medlemmer af ledelsen. Blev tidligere kaldt aktionærlån, anpartshaverlån og ledelseslån. Kapitalejere: En samlet betegnelse for aktionærer og anpartshavere. Kapitalselskab: Et anpartsselskab eller et aktieselskab, herunder et partnerselskab jf. SL 5, stk. 1, nr. 17. Ledelsen: En samlet betegnelse for direktionen, den eventuelle bestyrelse og det eventuelle tilsynsråd. 4 FSR, september 2012 Side 8 af 99

10 Moderselskab: Et kapitalselskab, som har bestemmende indflydelse over en eller flere dattervirksomheder jf. SL 5, stk. 1, nr. 20. Søsterselskaber: Selskaber der ejes af det samme moderselskab Problemstilling Den 18. september 2012 blev ændringer af ligningsloven vedtaget, herunder ændring i beskatningen af ulovlige kapitalejerlån til hovedaktionæren i et selskab. Reglerne trådte i kraft for lån ydet efter 14. august Reglerne gælder for hovedaktionærens pengelån og sikkerhedsstillelser stillet for kapitalejerens private lån. De nye regler medfører, at lånet skal beskattes som løn eller udbytte, og det långivende selskab skal indberette og indeholde kildeskat. Det er dog alene skatteretligt, at lånet skal klassificeres som løn eller udbytte. Selskabsretligt vil der stadig være tale om et ulovligt kapitalejerlån, som skal forrentes og tilbagebetales efter selskabsloven. Disse uoverensstemmelser mellem de skattemæssige og selskabsretlige regler kan derfor give anledning til problemer i praksis. De senere år har SKAT og Erhvervsstyrelsen haft større fokus på ulovlige kapitalejerlån. Erhvervsstyrelsen udarbejder således hvert år en rapport over andelen af ulovlige kapitalejerlån i forhold til antallet af reviderede årsregnskaber. Erhvervsstyrelsens fokus er herefter at indhente dokumentation for, at lånet er blevet tilbagebetalt. Revisors fokus på korrekt kategorisering af ulovlige kapitalejerlån er således vigtig for Erhvervsstyrelsens og SKAT s arbejde, hvilket kan give anledning til revisionsmæssige problemstillinger. Det skal derfor vurderes, hvornår det er væsentligt for revisor at kategorisere et lån som et ulovligt kapitalejerlån med modifikation af revisionspåtegningen både i form af væsentlighed af beløbets størrelse og lånets længde. Dette er nogle af de udfordringer og problemstillinger revisor kan møde i sit arbejde med ulovlige kapitalejerlån. Den overordnede problemstilling er med baggrund i ovenstående, hvorvidt de nye skattemæssige regler giver anledning til problemstillinger i forhold til selskabsretten samt de yderligere problemstillinger reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån giver anledning til, herunder selskabsretlige og revisionsmæssige udfordringer. Side 9 af 99

11 2.4. Problemformulering Ud fra ovenstående problemstilling, defineres følgende hovedspørgsmål: Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger giver reglerne om ulovlig kapitalejerlån anledning til? Til besvarelsen af ovenstående hovedspørgsmål, formuleres følgende undersøgelsesspørgsmål: 1. Hvilket lovgrundlag ligger til grund for behandlingen af ulovlige kapitalejerlån? 2. Hvad er kapitalejerlån, og hvilke er henholdsvis lovlige kontra ulovlige? 3. Hvordan er samspillet mellem de forskellige regelsæt om ulovlige kapitalejerlån, herunder samspillet mellem selskabsretten og skatteretten? 4. Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer/problemstillinger giver reglerne om ulovlige kapitalejerlån? 5. Hvordan anvendes reglerne om ulovlige kapitalejerlån i praksis? I underspørgsmål 1 fastlægges lovgrundlaget for ulovlige kapitalejerlån. Afsnittet medtages som en form for indledning til afhandlingen for at få en overordnet baggrundsviden omkring det lovgrundlag, der anvendes i afhandlingen. De selskabsretlige, skatteretlige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige regler for ulovlige kapitalejerlån beskrives. Underspørgsmål 2 medtages i afhandlingen, da en analyse/diskussion af hvilke lån, der er henholdsvis lovlige kontra ulovlige, i forhold til selskabsretten, er relevant for den fortsættende analyse af selskabsretlige problemstillinger. Fastlæggelsen af hvilke lån, der er henholdsvis lovlige kontra ulovlige, er en vigtig del af det selskabsretlige grundlag. I underspørgsmål 3 foretages en sammenligning af de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån beskrevet i besvarelsen af underspørgsmål 1. Herunder analyseres samspillet mellem selskabsretten og skatteretten, bl.a. analyseres forskellen i hvilken personkreds de enkelte regelsæt er rettet mod. Denne sammenligning er medtaget for at kunne identificere problemstillinger ved de to forskellige regelsæt. Side 10 af 99

12 Underspørgsmål 4 er det centrale spørgsmål, som bærer størstedelen af analysen i afhandlingen. I underspørgsmålet vil de selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer og problemstillinger blive analyseret. Her analyseres bl.a. problemstillinger, der kan identificeres med udgangspunkt i underspørgsmål 3. Underspørgsmål 4 er en direkte besvarelse af hovedspørgsmålet. I underspørgsmål 5 gives der nogle fiktive eksempler på, hvordan forskellige situationer omkring ulovlige kapitalejerlån kan løses i praksis. Eksemplerne vil tage udgangspunkt i analysen i spørgsmål 3 og 4, og vil derfor indeholde diskussioner af de forskellige situationer, hvor der er særlige udfordringer for revisor. Spørgsmål 5 medtages derfor i afhandlingen for at få en praktisk vinkel på emnet, således at afhandlingen kan bruges som inspirationskilde. Det vurderes, at ovenstående 5 underspørgsmål samlet set er dækkende for besvarelsen af hovedspørgsmålet, samt at der ud fra beskrivelsen, analysen og vurderingen i underspørgsmålene kan foretages en konklusion på hovedspørgsmålet Metode Af ovenstående underspørgsmål fremgår det, at der vil blive foretaget en beskrivelse af lovgrundlaget bag ulovlige kapitalejerlån. Derudover foretages en identifikation af problemstillinger forbundet med ulovlige kapitalejerlån samt en analyse og vurdering af konkrete eksempler på ulovlige kapitalejerlån. Afhandlingen indeholder dermed elementer af både beskrivende, problemidentificerende, forklarende, forstående og problemløsende undersøgelsesformål 5. Der er dog størst fokus på analyse og diskussion i afhandlingen. Afhandlingen skrives som en tværfaglig opgave i fagene Revision, Selskabsret og Skatteret. Afhandlingen indeholder dog også enkelte elementer fra faget Regnskab. De nævnte fag er alle fra cand.merc.aud. studiet. Nedenfor foretages en mere specificeret formulering af, hvorledes ovenstående underspørgsmål vil blive besvaret ved hjælp af beskrivelse, analyse og vurdering. 5 Andersen, 2008, side 24 Side 11 af 99

13 Beskrivelse Lovgrundlaget for ulovlige kapitalejerlån beskrives herunder de selskabsretlige, skatteretlige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige regler for ulovlige kapitalejerlån. Beskrivelsen ligger til grund for den senere analyse. Beskrivelsen af selskabsretten tager udgangspunkt i selskabsloven og de dertilhørende kommentarer og bemærkninger. Beskrivelsen af de skattemæssige regler tager udgangspunkt i de nye regler omkring ulovlige kapitalejerlån herunder beskatningen som løn og udbytte, jf. ovenstående problembeskrivelse. Der foretages ligeledes en beskrivelse af de tidligere regler på området. Regnskabsmæssigt vil notekrav og oplysningskrav blive beskrevet med udgangspunkt i årsregnskabsloven. Beskrivelsen af den revisionsmæssige behandling af ulovlige kapitalejerlån tager udgangspunkt i en beskrivelse af revisionspåtegningen, herunder hvordan revisionspåtegningen modificeres, såfremt der er et ulovligt kapitalejerlån i årsregnskabet. Reglerne om kapitalejerlån, herunder hvilke lån der er lovlige kontra ulovlige, beskrives ud fra selskabsloven. Beskrivelsen danner grundlag for en analyse af lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån med henvisning til praksis på området. Der foretages endvidere en beskrivelse af formålet med reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån, herunder hvorfor det er ulovligt for en kapitalejer og et ledelsesmedlem at have lån i selskabet. Der foretages ligeledes en beskrivelse af de konsekvenser, der opstår, såfremt der, på trods af forbuddet mod ulovlige kapitalejerlån, alligevel er et sådant lån i selskabet Analyse Der foretages en analyse af ulovlige kapitalejerlån, herunder hvilke lån der er lovlige kontra ulovlige. Analysen tager udgangspunkt i beskrivelsen heraf ud fra selskabsloven. Der vil i analysen blive inddraget en række eksempler på lån, som vil blive analyseret med baggrund i lovgrundlag samt lovbemærkninger. Det vil derfor blive diskuteret, hvorfor de enkelte lån er henholdsvis lovlige kontra ulovlige. Der foretages en sammenligning mellem selskabsretten og skatteretten for identifikation af uoverensstemmelser mellem de to regelsæt. Herved identificeres mulige problemstillinger, som de to regelsæt giver anledning til. I tilknytning hertil foretages der ligeledes en analyse af de fordele og ulemper, der opstår ved, at samme forhold behandles forskelligt efter henholdsvis selskabsretten og skatteretten. Side 12 af 99

14 De selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer og problemstillinger analyseres. Analyse af de selskabsretlige og skatteretlige problemstillinger tager udgangspunkt i ovennævnte sammenligning af de to regelsæt. De skattemæssige problemstillinger analyseres, herunder ompostering af lånet til løn eller udbytte. Endvidere analyseres udfordringerne omkring løn og udbytte bl.a. i forhold til selskabsrettens bestemmelser omkring godkendelse af udbytte på generalforsamlingen. Uoverensstemmelser i forhold til sanktioner ifølge selskabsretten analyseres, herunder ligeledes tilbagebetalingskravet, hvorved muligheden for dobbeltbeskatning kan opstå. Der foretages endvidere en identifikation og analyse af de revisionsmæssige problemstillinger i forhold til revisionspåtegningen herunder væsentlighed. Der er mange af problemstillingerne, der omhandler forholdet mellem kapitalejer og selskabet, hvorfor fokus i opgaven ligger her. Der foretages en analyse/diskussion af eksempler udvalgt med baggrund i ovenstående analyse af problemstillinger. Eksemplerne er af praktisk relevans og vil indeholde en analyse/diskussion af, hvordan den konkrete situation skal behandles selskabsretligt, skatteretligt og revisionsmæssigt Vurdering Med baggrund i den foretagne analyse foretages en vurdering af, om der er samspil mellem de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån, herunder en vurdering af de fordele og ulemper, der er ved de forskellige regelsæt. Der foretages, med udgangspunkt i de analyserede problemstillinger, ligeledes en vurdering af reglernes hensigtsmæssighed, herunder især i forhold til de uoverensstemmelser, der opstår mellem de forskellige regelsæt. Analysen af de udvalgte eksempler indeholder ligeledes en vurdering af den selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige behandling. Vurderingen kommer bl.a. i spil ved den revisionsmæssige behandling, herunder hvilken påtegning revisor skal give på årsregnskabet. Der fokuseres hovedsageligt på den skatteretlige og selskabsretlige vurdering Afgrænsning Der afgrænses fra øvrige selskabsretlige regler end de selskabsretlige regler omkring ulovlige kapitalejerlån (kapitel 13 i selskabsloven) og udbyttereglerne (kapitel 11 i selskabsloven). Derudover Side 13 af 99

15 afgrænses der fra reglerne om selvfinansiering. Selvfinansiering vil dog kort blive beskrevet under lovgrundlaget, da reglerne om ulovlige kapitalejerlån indeholder undtagelser herom. Der afgrænses fra øvrige skatteregler end skatteregler omhandlende ulovlige kapitalejerlån, herunder behandlingen i ligningsloven, kursgevinstloven og kildeskatteloven. Der afgrænses fra øvrige regnskabsmæssige regler end årsregnskabsloven, og der afgrænses derfor bl.a. fra IFRS. Der afgrænses fra lovgivning omkring revision, som ikke omfatter erklæringsbekendtgørelsen samt erklæringsvejledningen. Dette skyldes, at lovgrundlaget for ulovlige kapitalejerlåns påvirkning på revisionspåtegningen findes heri. Der afgrænses endvidere fra de nye regler vedrørende udvidet gennemgang. Der afgrænses fra revisor ansvar og pligter i forhold til ulovlige kapitalejerlån, da der hovedsageligt fokuseres på selskab, kapitalejer og ledelse. Der afgrænses fra ulovlige kapitalejerlån mellem parter i 2 forskellige lande. Der afgrænses desuden fra ulovlige kapitalejerlån i alle andre selskaber end aktie- og anpartsselskaber. Der afgrænses fra de specielle regler, der findes for partnerselskaber og kommanditselskaber mv. Der afgrænses fra cash-pool ordninger, da det er et specielt likviditetsstyringsredskab indenfor koncernforbundne selskaber. Lån mellem kapitalselskaber er, i begrænset omfang, omfattet af afhandlingen, hvor cash-pool ordninger udgør en lille del heraf, og derfor ikke findes relevant for afhandlingens hovedspørgsmål Kildekritik Kilder kan have forskellige motiverende faktorers bag det de skriver, og det er derfor vigtigt, at forholde sig kritisk til de udsagn og påstande kilderne har. Kilderne har dermed forskellig anvendelighed til beskrivelse, analyse og vurdering. Derudover kan kilder ligeledes være fejlbehæftet, og kilderne kan derfor have forskellig troværdighed. I dette afsnit foretages en kritik af den litteratur, der er anvendt i afhandlingen. Side 14 af 99

16 De primære kilder i afhandlingen er lovgrundlaget, herunder selskabsloven, ligningsloven, årsregnskabsloven og erklæringsbekendtgørelsen samt lovbemærkninger og forarbejder hertil. Da der er tale om love og lovmateriale, vurderes det, at der ikke er problemer med troværdigheden heraf. De sekundære kilder i afhandlingen er diverse artikler, publikationer og internetsider. Der anvendes bl.a. publikationer fra FSR og anerkendte revisionsfirmaer. FSR og revisionsfirmaer ser reglerne fra revisors synspunkt, hvilket der ikke vurderes at være problemer med i afhandlingen, da regler udstukket af FSR må anses for at være gældende for revisionsbranchen. FSR foretager bl.a. forespørgsler til Erhvervsstyrelsen til at underbygge undersøgelser foretaget af arbejdsgrupper mv. FSR er en troværdig kilde, da størstedelen af revisionsbranchen følger FSR og deres udmeldinger. Der kan dog komme fremtidige afgørelser, som vil ændre deres fortolkning af reglerne. Til analyserne i afhandlingen anvendes desuden afgørelser. Her er det vigtigt, at de nyeste afgørelser på området anvendes, idet praksis kan ændres i løbet af en årrække. Der er endnu ikke mange afgørelser på området, hvorfor det meste af opgaven er baseret på FSR, revisionsvirksomheder, advokater mv. samt vores egne fortolkninger. I analysen er der anvendt artikler af John Bygholm. Disse artikler er meget holdningspræget, hvorfor artiklerne er anvendt med påpasselighed. Det er derfor John Bygholms meninger, der kommer til udtryk i artiklerne, hvorfor læser af afhandlingen skal være opmærksom herpå. Der er til brug for analysen endvidere rettet henvendelse til Erhvervsstyrelsen. Der er gennemført en samtale med Kasper Hansen, fuldmægtig, fra Erhvervsstyrelsen, Erhvervsvilkår og Regulering. Samtalen er gengivet i bilag 2. Det vurderes, at der er tale om en troværdig kilde, og at Kasper Hansens udtalelser derfor godt kan anvendes i analysen. Udtalelserne fra Kasper Hansen underbygges desuden af øvrige kilder. Det vurderes, at de kilder, der er anvendt i afhandlingen, samlet set er tilstrækkelige og kvalitetssikre nok til at underbygge en dokumenteret, nuanceret og tværfaglig opgave indenfor selskabsret, skatteret og revision. Side 15 af 99

17 2.8. Disposition Nedenstående figur 1 viser disponeringen af afhandlingen. Afhandlingen er delt op i 8 hovedpunkter, hvor første hovedpunkt består af et engelsk resumé af afhandlingen. Andet hovedpunkt omfatter problembeskrivelsen, som er delt op i en indledning, problemstilling, problemformulering, metode, afgrænsning samt kildekritik. De resterende 5 hovedpunkter består af de i afsnit 2.4 nævnte underspørgsmål. Det sidste hovedpunkt omhandler de afsluttende afsnit herunder konklusion samt litteraturliste. Executive Summary 1. Executive Summary Problembeskrivelse Besvarelse af underspørgsmål 1 Besvarelse af underspørgsmål 2 Besvarelse af underspørgsmål 3 Besvarelse af underspørgsmål 4 Besvarelse af underspørgsmål 5 2. Indledning, problembeskrivelse, problemformulering, metode, afgrænsning, kildekritik og diposition 3. Lovgrundlag 4. Lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån 5. Samspillet mellem regelsæt 6. Problemstillinger ved ulovlige kapitalejerlån 7. Avendelse af reglerne i praksis Afsluttende 8. Konklusion 9. Litteraturliste Figur 1 Oversigt over disposition Side 16 af 99

18 3. Lovgrundlag I det følgende afsnit beskrives lovgrundlaget for kapitalejerlån, da lovgrundlaget vil danne grundlag for den videre analyse i afhandlingen. Afsnittet beskriver det selskabsretlige, skatteretlige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige lovgrundlag Selskabsretligt lovgrundlag Det selskabsretlige lovgrundlag, vedrørende ulovlige kapitalejerlån, findes i selskabslovens kapitel 13, herunder samt om selvfinansiering Hovedreglen Hovedreglen vedrørende forbuddet mod kapitalejerlån findes i SL 210, stk. 1. Heraf fremgår det, at et kapitalselskab hverken direkte eller indirekte må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Et kapitalselskab må ligeledes ikke stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhedsstillelser for kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. Forbuddet i SL 210, stk. 1 gælder ligeledes personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt., ved ægteskab eller slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær. Disse nærtstående personer omfatter derfor ægtefæller, børn, forældre, samlevere og andre personer, der har særlig tilknytning til kapitalejeren/ledelsesmedlemmet. Personer, der på anden måde står den pågældende særligt nær, tager fortrinsvis sigte på samlevere 6. Søskende er ikke direkte nævnt i paragraffen, men kan indgå i begrebet andre personer. Det vil derfor afhænge af en konkret vurdering, om søskende vil være omfattet af forbuddet, hvilket de formentligt vil være i de fleste tilfælde. Teoretisk set vil der dog kunne forekomme situationer, hvor der er minimal kontakt til fx søskende, hvorfor disse ikke vil kunne betragtes som nærtstående. Forbuddet mod kapitalejerlån omfatter dermed kapitalejere og ledelsen i selskabet og i moderselskabet. Kapitalejere omfatter både juridiske og fysiske personer, herunder kapitalselskaber, person- 6 Krüger Andersen, side 274 Side 17 af 99

19 selskaber, fonde og foreninger mv. Forbuddet vedrørende kapitalejerlån er ikke betinget af bestemmende indflydelse og gælder derfor uanset størrelsen af ejerandelen. Et lån til en minoritetsaktionær er derfor lige så ulovligt som et lån til hovedaktionæren 7. Ledelsen omfatter medlemmer af direktionen, bestyrelsen og tilsynsrådet, dvs. alle der deltager i den daglige ledelse. Det er væsentligt at se på det tidspunkt lånet til kapitalejeren/ledelsesmedlemmet ydes. Er man ikke kapitalejer/ledelsesmedlem på det tidspunkt lånet ydes, men efterfølgende bliver kapitalejer/ledelsesmedlem, er lånet ikke ulovligt. At lånet er lovligt er dog betinget af, at lånevilkårene ikke ændres væsentligt efterfølgende, og at der ikke er tale om omgåelse. Lånet kan således blive ulovligt, hvis fx afdragsprofilen ikke overholdes. Omvendt vil et lån, der er optaget mens den pågældende person er kapitalejer/ledelsesmedlem, stadig være ulovligt, selvom personen sælger sine ejerandele eller udtræder af ledelsen. Det afgørende er derfor personens status på lånets optagelsestidspunkt Undtagelser SL indeholder følgende undtagelser til hovedreglen i SL 210, stk. 1: Selvfinansiering, SL 210, stk. 2 Koncernlån, SL 211 Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner, SL 212 Pengeinstitutter, SL 213 Medarbejdere, SL 214 Er der tale om selvfinansiering efter reglerne i SL , kan et selskab lovligt, direkte eller indirekte, stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet jf. SL 210, stk. 2. Hovedreglen i SL 206, stk. 1 er, at selvfinansiering er ulovligt, dvs. at der ikke må stilles midler til rådighed, ydes lån eller stilles sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dets moderselskab. Selvfinansiering er dog lovligt under visse betingelser jf. SL 210, stk. 3 og SL Betingelserne omfatter: Kreditvurdering af den kreds, der modtager selskabets økonomiske bistand, SL 206, stk. 3 Godkendelse af generalforsamlingen før der ydes økonomisk bistand, SL Krüger Andersen, side Krüger Andersen, side 273 Side 18 af 99

20 Den økonomiske bistand skal være forsvarlig og skal kunne rummes indenfor de frie reserver i årsrapporten, SL 208 Ydelsen af den økonomiske bistand skal ske på sædvanlige markedsvilkår, SL 209 Ifølge SL 211 kan et kapitalselskab direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser. Både lån til direkte og indirekte moderselskaber er omfattet af bestemmelsen. Erhvervsstyrelsen bestemmer hvilke lande, der er omfattet af SL 211, stk. 1. For at være omfattet af SL 211, stk. 1 skal moderselskabet have hjemsted i et andet EU-land, et EØS-land eller Schweiz, eller have hjemsted i Australien, Canada, Hong Kong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA. Moderselskabet skal være et A/S, ApS, P/S eller et selskab med en tilsvarende rets form 9. Et kapitalselskab kan kun have ét direkte moderselskab. Er der flere selskaber, der opfylder betingelserne for at være moderselskab jf. SL 7, er det det selskab, der faktisk udøver den bestemmende indflydelse, der anses for at være moderselskab jf. SL 6. En anden undtagelse til forbuddet mod kapitalejerlån er bestemmelsen omkring sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Er der stillet midler til rådighed, ydet lån eller stillet sikkerhed for de i SL 210 nævnte personer, som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er dette lovligt jf. SL 212. Som hovedregel er en sædvanlig forretningsmæssig disposition kendetegnet ved, at selskabet sædvanligvis foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter, fx hvis et selskab handler med et givent produkt og giver en tilsvarende kredittid, som selskabet ville have givet til en uafhængig part. Vilkårene for transaktionen skal ligeledes være sædvanlige, herunder bl.a. betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse mv. Transaktionen vil derfor kunne ændre sig fra at være lovlig til at være ulovlig, hvis der sker væsentlige ændringer, i de vilkår dispositionen er indgået på baggrund af. Dette skyldes, at vilkårene således ikke længere er overensstemmende med de vilkår, der anvendes overfor tredjemand. Sådanne ændringer i vilkår kan fx være ændringer i renten, lånets valuta, henstand med betaling mv. 10. Det kan ligeledes være, at afdragsprofilen ikke overholdes, så kan der være tale om et ulovligt kapitalejerlån, selvom lånet er ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. 9 BKG nr Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1268 Side 19 af 99

21 Ifølge UfR.2003B.201 skal følgende betingelser være opfyldt, for at der kan være tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition undtaget fra SL 210, stk : Kapitalejeren og selskabet har en fælles interesse i, at der bliver ydet lån eller garanti til det pågældende formål. Vilkårene for dispositionen er fastsat ud fra almindelige markedsvilkår, og dispositionen krænker ikke andre kapitalejere eller selskabets kreditorer. Vilkårene er fastsat efter sædvanlige forretningsmæssige principper og dispositionen er et led i selskabets forretninger. Dispositionen forventes at indebære klare fordele for selskabet, eller er nødvendig for at opretholde selskabets nuværende position. Selskabet ville også have foretaget dispositionen, hvis det ikke havde været under kapitalejerens indflydelse. Der tages fornødent hensyn til selskabets interesser i tilfælde af lånets misligholdelse, herunder en forsvarlig afvikling af selskabets mellemværende med kapitalejeren, og lånet bliver afviklet på sædvanlig måde, så selskabets risiko ikke forlænges unødvendigt. Forbuddet mod kapitalejerlån i SL 210 finder ikke anvendelse på pengeinstitutter og realkreditlån ydet af et pengeinstitut, hvorfor et pengeinstitut gerne må yde lån til eller stille sikkerhed for medarbejdere og selskabets ledelse jf. SL 213. Forbuddet mod kapitalejerlån i SL 210 finder ligeledes ikke anvendelse på dispositioner i forbindelse med erhvervelse af kapitalandele af eller til medarbejdere i selskabet eller et datterselskab jf. SL 214, stk. 1. Dispositionen må dog kun foretages med midler, der er frie reserver jf. SL 214, stk. 3. Det er endvidere en betingelse, at der er tale om en generel medarbejderordning og ikke kun økonomisk bistand til enkelte medarbejdere. Selskabets ledelse er ikke omfattet af undtagelsen, dvs. at direktører og øvrige ledelsesmedlemmer ikke er omfattet. Medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er dog omfattet Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1268 (Neville, Mette og Werlauff, Erik UfR.2003B.201) 12 Selskabsloven, karnov note 795 Side 20 af 99

22 Tilbagebetaling SL 215 indeholder regler om tilbagebetaling og hæftelse af ulovlige kapitalejerlån efter SL 210, stk. 1. Har et selskab ydet økonomisk bistand i strid med SL 210, skal beløbet tilbagebetales til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet. Den årlige rente fastlægges til den rente, der er fastsat i renteloven med tillæg af 2 %. I renteloven fastsættes renten til den officielle udlånsrente, som Nationalbanken har fastlagt med tillæg af 8 %. Udlånsrenten er fra 3. maj ,20 % 13, dvs. at den samlede rente beregnes til 0,20 % + 8 % + 2 % = 10,20 %. Der kan dog mellem selskab og kapitalejer aftales en højere rente, hvorfor renten på 10,20 % er et minimumskrav til renten. Kan der ikke ske tilbagebetaling, eller kan aftalen om økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der har truffet aftalen om eller opretholdt dispositioner i strid med SL 210, stk. 1 for det tab, som selskabet måtte blive påført jf. SL 215, stk. 2. De øvrige ledelsesmedlemmer ud over låntageren kan dermed også blive ansvarlige, da ledelsesmedlemmerne aktivt skal gøre noget for at få lånet tilbagebetalt. Låntagers salg af kapitalandelene i selskabet eller udtræden af selskabets ledelse betragtes ikke som en afvikling af lånet. Det ulovlige forhold kan kun ophøre gennem tilbagebetaling 14. Erhvervsstyrelsen har ulovlige kapitalejerlån som fokusområde, og lånene anmeldelse til SØIK 15. Erhvervsstyrelsen udsender en skrivelse til selskabets ledelse, hvoraf det fremgår, at selskabets ledelse skal søge det ulovlige kapitalejerlån inddrevet straks, og herefter fremsende dokumentation til Erhvervsstyrelsen om, at lånet er blevet indfriet. Dokumentationen skal indeholde en erklæring fra selskabets ledelse og selskabets revisor om, at lånet er blevet tilbagebetalt til selskabet. Såfremt denne dokumentation ikke fremsendes inden den givne frist, kan Erhvervsstyrelsen pålægge tvangsbøder jf. ÅRL 162, stk. 1 og SL 366, stk. 2. Afhængig af lånets størrelse, kan Erhvervsstyrelsen anmelde sagen til politiet. Der vil derfor kunne pålægges en bøde, som er afhængig af lånets størrelse. Ved fastsættelsen af bødens størrelse bliver der taget udgangspunkt i en højesterets Krüger Andersen, side %20og%20anpartsselskaber/Ulovlige%20laan%20til%20kapitalejere%20og%20ledelse, Side 21 af 99

23 dom 16, som siger, at hvis der sker betaling inden 6 uger, er bøden på 2,50 % af lånets størrelse. Går der mere end 6 uger er bøden på 5 % af lånets størrelse. 17 Sikkerhedsstillelser foretaget i strid med SL 210 er bindende for selskabet, hvis aftaleparten var i god tro, dvs. at aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerhedsstillelsen var i strid med SL 210 jf. SL 215, stk. 3. På trods af at sikkerhedsstillelsen er ulovlig, vil den stadig kunne være bindende for selskabet Skatteretligt lovgrundlag Den 18. september 2012 blev en ændring af ligningsloven vedtaget. Ændringen af LL indeholder ændrede skatteregler om ulovlige kapitalejerlån. Loven har til formål at fjerne incitamentet til at optage kapitalejerlån som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i selskabet. SKAT s compliance-undersøgelser har vist, at kapitalejerlån ofte anvendes til at finansiere privatforbrug, og de derfor reelt træder i stedet for løn eller udbytte 18. Nedenfor beskrives de tidligere regler om beskatning af kapitalejerlån samt de nye regler, som gælder for lån til selskabets hovedaktionær ydet fra og med den 14. august Tidligere regler Den tidligere praksis for beskatning af ulovlige kapitalejerlån er, at kapitalejerlånet behandles som almindelige lån. Den skattemæssige behandling af kapitalejerlånet mellem selskabet og kapitalejer sker derfor efter samme regler, uanset om der er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån. Kapitalejerlånet er derfor blevet skatteretligt anerkendt, såfremt det er blevet forrentet på markedsmæssige vilkår. Renten kan i praksis fastsættes til diskontoen + 4 %. Når Erhvervsstyrelsen har stillet krav om tilbagebetaling og forrentning af lånet, skal lånet i praksis forrentes med selskabslovens forhøjede rente for ulovlige kapitalejerlån, ca. 10,20 % jf. afsnit Kapitalejerlånet kan dog blive anset som maskeret udbytte/løn til kapitalejeren, såfremt kapitalejeren på lånetidspunktet var insolvent. Insolvensbedømmelsen er i praksis vanskelig, da det kræver, at 16 UfR H 17 side 2, LFF , bemærkninger til lovforslaget afsnit LFF , bemærkninger til lovforslaget afsnit Side 22 af 99

24 SKAT skal gennemgå kapitalejerens samlede økonomi. Er kapitalejeren solvent på lånetidspunktet, kan der dog ikke ske beskatning af lånebeløbet, uanset om kapitalejeren bliver insolvent på et senere tidspunkt, hvorved lånet ikke kan tilbagebetales Nye regler Det skattemæssige lovgrundlag, vedrørende ulovlige kapitalejerlån, findes nu i LL 16 E. Der skelnes mellem lån der ydes, for sikkerheder der stilles, og for midler der stilles til rådighed før og efter 14. august Lån, sikkerheder mv. før 14. august 2012 skal behandles efter de tidligere regler jf. afsnit 3.2.1, mens lån, sikkerheder mv. fra og med 14. august 2012 skal behandles efter LL 16 E. LL 16 E gælder for selskaber mv. omfattet af SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende for selskaber mv. hjemhørende i udlandet. Selskaber indeholdt i SEL 1, stk. 1, nr. 1 og 2 er aktieselskaber, anpartsselskaber og andre selskaber, hvor ingen af deltagerne hæfter personligt for fx selskabets forpligtelser. Det er således ikke afgørende, om lånet er ydet fra et dansk selskab eller et udenlandsk selskab, selvom lånet kan være lovligt i det pågældende land, hvor selskabet er hjemhørende. LL 16 E gælder derudover for lån ydet direkte eller indirekte til en fysisk person forudsat, at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af LL 2, dvs. i tilfælde, hvor der ydes lån, stilles sikkerhed eller på anden måde stilles midler til rådighed for personer, der har bestemmende indflydelse over selskaber og andre juridiske personer 21. En låntager, som ikke selv har bestemmende indflydelse, men er nærtstående til en kapitalejer med bestemmende indflydelse, er ligeledes omfattet af bestemmelsen i LL 16 E jf. LL 2. Et lån til et personligt selskab fx et I/S vil ligeledes være omfattet af LL 16 E, da det personlige selskab i skatteretlig henseende vil være en transparent enhed. Et lån fra et aktieselskab til et personligt selskab vil derfor blive betragtet som et lån fra aktieselskabet til kapitalejeren. Ifølge de nye regler om beskatning af kapitalejerlån, skal et kapitalejerlån beskattes på udbetalingstidspunktet. Herved fjernes incitamentet til at omdøbe reel løn og udbytte til et lån, da de skattemæssige fordele herved forsvinder 22. Beskatningen sker jf. LL 16 E efter skattelovgivningens 20 LFF , bemærkninger til lovforslaget afsnit LFF , bemærkninger til lovforslaget afsnit KPMG (september 2012), side 3 Side 23 af 99

25 almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, dvs. at der skal ske beskatning som løn eller udbytte. Det er udgangspunktet, at lånet skal beskattes som løn, hvis hovedaktionæren arbejder i selskabet. Arbejder hovedaktionæren ikke i selskabet, skal der ske beskatning som udbytte 23. Skal der ske beskatning som løn, må lånet og dermed lønnen ikke overstige, hvad der vil være rimelig betaling for den arbejdsindsats, kapitalejeren har lagt i selskabet. Der er forholdsvis brede grænser for, at beløbet vil blive anerkendt som løn, hvis der udføres en given arbejdsindsats i selskabet. Er der dermed tale om et passivt selskab, hvor midlerne fx anbringes i værdipapirer, kan der ikke ske beskatning som løn 24. Klassificeres lånet som løn, vil selskabet have fradrag for udgiften i regnskabet. Er der fra selskabet ydet et lån til en nærtstående, som ikke er kapitalejer eller ansat i selskabet, kan vedkommende ikke beskattes af maskeret udbytte eller løn. Har en sådan person foretaget en hævning uden tilbagebetalingspligt i skattemæssig henseende, kan hævningen i praksis anses for at have passeret den nærtstående kapitalejer med bestemmende indflydelse. Dette vil i praksis sige, at hvis en kapitalejers ægtefælle har hævet et pengebeløb i selskabet, skal kapitalejeren beskattes af lånet som løn eller udbytte. Mellem ægtefæller vil der ikke ske yderligere beskatning, men hvis låntager er en anden nærtstående, vil det, afhængigt af relationen mellem parterne, kunne betyde, at låntageren ligeledes bliver skattepligtig af lånet 25. En efterfølgende indbetaling fra kapitalejeren til selskabet medfører ikke, at skatten ophæves, hvilket vil sige, at kapitalejeren stadig vil skulle beskattes af lånet som løn eller udbytte, selvom lånet er udlignet 26. Reglerne i LL 16 E gælder ligeledes, hvis selskabet stiller sikkerhed for hovedaktionærens gæld. Her vil beskatningen svare til den pålydende værdi af sikkerhedsstillelsen 27. Sker der tilbagebetaling af lånet til selskabet, og lånet er beskattet ved kapitalejeren som løn eller udbytte, medregnes det tilbagebetalte beløb ikke i selskabets skattepligtige indkomst jf. LL 16 E, stk. 2. Det vil sige, at der ikke sker en dobbeltbeskatning. I skattemæssig henseende vil der, efter beskatning som løn eller udbytte hos kapitalejeren, ikke længere være tale om et lån mellem selska- 23 FSR (december 2012), notat, side Ligningsloven, karnov note Side 24 af 99

26 bet og kapitalejeren. Kapitalejeren vil derfor ikke kunne fradrage renteudgifter på lån optaget efter 14. august Selskabets renteindtægt vil derimod blive beskattet som et tilskud hos selskabet 28. Reglen i LL 16 E gælder uanset, om der er tale om et ulovligt kapitalejerlån eller ej, dvs. at der er tale om en generel beskatning, hvis der ydes et lån til en kapitalejer med bestemmende indflydelse. Der er dog en række undtagelser til den generelle regel om beskatning af kapitalejerlån. Bestemmelsen gælder ikke for lån, der ydes i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån fra selvfinansiering jf. SL 206, stk. 2. Er en disposition ikke på sædvanlige forretningsmæssige vilkår, kan der ske en betalingskorrektion fx ved overdragelse af et aktiv fra hovedaktionær til selskab til overpris. I dette tilfælde vil korrektionen betyde, at der opstår et ulovligt kapitalejerlån, som skal beskattes som løn eller udbytte 29. Beskattes kapitalejeren af kapitalejerlånet som løn eller udbytte, skal beskatningen ske på det tidspunkt, hvor dispositionen er foretaget. Selskabet har pligt til at indeholde og indbetale A-skat eller udbytteskat. A-skatten og udbytteskatten skal betales til sædvanlig tid for almindelige A-skatter og udbytteskatter, hvilket er den 10. i den følgende måned efter udbetaling af løn eller beslutning om udbytte. Kildeskatten eller udbytteskatten skal afregnes af selskabet, men skal betales af kapitalejeren, da lånet anses for at være bruttolønnen/bruttoudbyttet. Indbetaler kapitalejeren ikke kildeskatten/udbytteskatten til selskabet inden selskabet afregner skatten, vil der opstå et nyt ulovligt kapitalejerlån, som dog ikke vil skulle beskattes igen efter LL 16 E 30. Indeholder selskabet ikke skat, udløser det en straf i form af en bøde, hvis der er tale om en forsætlig eller grov uagtsom undladelse. Udgangspunktet vil i denne situation formentlig være, at der udløses en bøde. Dette kan begrundes med, at der er tale om en lovovertrædelse til fordel for selskabets kapitalejer med bestemmende indflydelse. Der er tale om en overtrædelse af kildeskatteloven i forbindelse med for sen lønangivelse og dermed for sen afregning af kildeskatten. Bøden vil blive fastlagt efter SKL 14, hvor bødens størrelse afhænger af antallet af ansatte i selskabet. Den mindste bøde for 1-4 ansatte er kr , og den største bøde for over 100 ansatte er kr Ligningsloven, karnov note FSR (december 2012), notat, side Side 25 af 99

27 Klare fejl kan korrigeres uden skattemæssige konsekvenser, dvs. uden at kapitalejer skal beskattes via løn eller udbytte. Klare fejl kan være beløb, der er udbetalt fejlagtigt, fx ved overførsel af et beløb til en forkert bankkonto eller posteret forkert i bogføringen. Er der ikke tale om en fejl, der kan rettes, vil man kunne tale om muligheden for omgørelse, såfremt visse betingelser er opfyldt jf. SFL Regnskabsmæssigt lovgrundlag Det regnskabsmæssige lovgrundlag vedrørende ulovlige kapitalejerlån findes i ÅRL 73 samt i skemakravene til ÅRL. Lovgrundlaget indeholder regler om oplysnings- og notekrav. ÅRL 73 indeholder noteoplysninger vedrørende ulovlige kapitalejerlån ÅRL 73 ÅRL 73, stk. 1 er formuleret således: Har et aktieselskab, et anpartsselskab, et partnerselskab (kommanditaktieselskab) eller en erhvervsdrivende fond et tilgodehavende hos medlemmer af ledelsen, skal virksomheden angive summen af disse tilgodehavender fordelt på hver ledelseskategori. For hver kategori skal angives de væsentligste vilkår, herunder rentefod, og de beløb, der er tilbagebetalt i året. Er et lån optaget og indfriet i årets løb, skal det oplyses særskilt. Det fremgår af ovenstående, at notekravet kun omfatter selskaber, herunder aktieselskaber, anpartsselskaber og partnerselskaber samt erhvervsdrivende fonde. ÅRL 73 er indeholdt i ÅRL afsnit 3 omfattende regelsættet for regnskabsklasse B, hvorfor notekravet omfatter selskaber og erhvervsdrivende fonde omfattet af regnskabsklasse B-D, da den enkelte virksomhed som minimum skal overholde reglerne i den regnskabsklasse den tilhører og de foregående regnskabsklasser 32. Derudover fremgår det af ovenstående, at notekravet kun gælder for ledelseslån, dvs. lån til medlemmer af ledelsen, herunder direktion, bestyrelse og tilsynsråd. Notekravet omfatter dermed ikke lån til kapitalejere. Det er i ÅRL 73, stk. 1 ikke anført, at der alene er tale om notekrav vedrørende ulovlige lån til ledelsen, det kan derfor lægges til grund, at notekravet både gælder lovlige og ulovlige lån til ledelsen. Der er ligeledes ikke anført et krav om opdeling af henholdsvis lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån. Det må derfor antages, at noten skal indeholde alle ledelseslån præsenteret samlet, herunder ligeledes ledelseslån optaget som fx led i sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. 32 KPMG (2010/11), side 31 Side 26 af 99

28 Der skal dog for hver kategori angives de væsentligste vilkår. Det kan her diskuteres, om det er et væsentligt vilkår, hvis der fx er tale om et lovligt lån indgået som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. De enkelte ledelseslån skal præsenteres fordelt på ledelseskategori, dvs. fordelt på lån til direktion, bestyrelse og tilsynsråd. Der skal dermed ikke ske opdeling på enkeltpersoner. De væsentligste vilkår nævnt i ÅRL 73, stk. 1, herunder rentefod, beløb der er tilbagebetalt i året, lån der er optaget og indfriet i året mv., skal oplyses i noten. Der kan i praksis opstilles en note, som viser ledelseslån primo, tilgang i året, afgang i året, rentebeløb tilskrevet i året og ledelseslån ultimo samt den renteprocent, der er anvendt. Herved er kravene i ÅRL 73, stk. 1 opfyldt, og regnskabslæser kan følge udviklingen i ledelseslån. Der er dog ikke noget decideret krav til, hvordan noten skal udformes i årsregnskabet. Notekravene i ÅRL 73, stk. 1 er minimumskrav for oplysninger omkring ledelseslån, hvorfor der ikke er noget i vejen for, at den enkelte virksomhed kan give øvrige oplysninger. Der kunne fx være interesse i at oplyse, at der fx er tale om et lovligt lån indgået som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, men det er umiddelbart ikke et krav jf. ÅRL 73. Virksomheder omfattet af regnskabsklasse C skal dog oplyse om transaktioner med nærtstående parter, der ikke er indgået på normale markedsvilkår jf. ÅRL 98c, stk. 1. Det fremgår af ÅRL 73, stk. 2, at ÅRL 73, stk. 1 gælder også for sikkerhedsstillelser afgivet til medlemmer af ledelsen, hvorfor beskrivelsen under stk. 1 ligeledes er gældende for sikkerhedsstillelser. Herudover fremgår det af ÅRL 73, stk. 3, at stk. 1 og 2 ligeledes gælder for ledelsesmedlemmer i modervirksomheder, dvs. at der skal gives de samme noteoplysninger nævnt i stk. 1 for lån, der er givet i et datterselskab til et ledelsesmedlem i moderselskabet. Ifølge ÅRL 73, stk. 4, gælder stk. 1-3 ligeledes for personer, der står ledelsesmedlemmerne særligt nær. Dette kan fx være en direktørs kone eller børn mv. Ved lån til en sådan person skal der gives de samme noteoplysninger, som hvis lånet eller sikkerhedsstillelsen havde været til direktøren selv. Side 27 af 99

29 Skemakrav til ÅRL Af skemakravene til årsregnskabslovens bilag 2 skema 1 og 2 vises hvorledes tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse skal præsenteres i balancen. Det fremgår her, at der er to steder i balancen, hvor kapitalejerlån kan placeres, under finansielle anlægsaktiver eller omsætningsaktiver. Der er jf. skemakravene ikke krav om opdeling i lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån. Hvor ÅRL 73 alene omfatter notekrav til ledelseslån, omfatter posten Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse under finansielle anlægsaktiver og omsætningsaktiver både lån til kapitalejere og lån til ledelsesmedlemmer. Der er krav om tilbagebetaling af ulovlige kapitalejerlån jf. SL 215, stk. 1, og et ulovligt kapitalejerlån vil derfor altid være kortfristet, hvorfor et ulovligt kapitalejerlån kun kan placeres under omsætningsaktiver. Et lovligt kapitalejerlån vil derimod i teorien kunne placeres både som et finansielt anlægsaktiv og som et omsætningsaktiv Revisionsmæssigt lovgrundlag Det revisionsmæssige lovgrundlag findes i erklæringsbekendtgørelsen samt erklæringsvejledningen. Revideres selskabets årsregnskab, skal revisor afgive en revisionspåtegning på årsregnskabet om den udførte revision jf. erklæringsbekendtgørelsens 3, stk. 1. Bliver revisor under den udførte revision opmærksom på, at der et kapitalejerlån, skal det vurderes, om der er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån. Revisor skal både være opmærksom på de kapitalejerlån, der er på balancedagen samt dem, der har eksisteret i løbet af regnskabsåret og er tilbagebetalt inden balancedagen 33. Revisor skal ifølge erklæringsbekendtgørelsens 6, stk.1 tage forbehold i revisionspåtegningen, såfremt revisor på baggrund af det opnåede revisionsbevis konkluderer, at regnskabet indeholder væsentlige fejl eller mangler, eller at revisor ikke er i stand til at opnå tilstrækkeligt og egnet revisionsbevis til at konkludere, at regnskabet er uden væsentlige fejl. I forhold til ulovlige kapitalejerlån vil revisor derfor i praksis skulle tage forbehold i revisionspåtegningen, hvis notekravet i ÅRL 73 ikke er overholdt. Det skyldes, at årsregnskabet indeholder en mangel, da alle krævede oplysninger ikke er indeholdt jf. erklæringsbekendtgørelsens 6, stk. 2, nr. 2. Revisor skal derudover tage forbehold, hvis et kapitalejerlån ikke er indregnet under regnskabsposten tilgodehavendet hos virksomhedsdeltagere og ledelse. Der skal dermed altid tages forbehold, såfremt de lovkrævede oplys- 33 Erklæringsvejledningen afsnit Side 28 af 99

30 ninger er udeladt i årsregnskabet. Kapitalejerlånet skal som nævnt i afsnit forrentes med lovpligtige renter. Sker der ikke forrentning af det ulovlige kapitalejerlån, skal revisor tage forbehold herfor, såfremt det er væsentligt. De nævnte forbehold gælder for revisionspåtegninger og reviewerklæringer jf. erklæringsbekendtgørelsen 13, stk.1, men de gælder ikke for assistanceerklæringer. Revisor skal ifølge erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2 give supplerende oplysninger i revisionspåtegningen om eventuelle forhold, hvor medlemmer af ledelsen kan i falde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller udeladelser, der vedrører selskabet, virksomhedsdeltagere, kreditorer, medarbejdere mv. I forhold til kapitalejerlån vil der være tale om en supplerende oplysning vedrørende andre forhold jf. erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 4. Selvom alle lovkrævede oplysninger er medtaget og præsenteret korrekt i årsregnskabet, skal revisor stadig afgive en supplerende oplysning i revisionspåtegningen. Det skyldes, at ledelsesmedlemmer kan ifalde ansvar. De almindelige væsentlighedsbetragtninger gælder ikke i forhold til kapitalejerlån, hvorfor der altid skal afgives en supplerende oplysning. Revisor skal ligeledes afgive en supplerende oplysning, såfremt der i løbet af året har været et ulovligt kapitalejerlån 34. Der kan være tale om et bagatelagtigt beløb, hvorfor det er irrelevant at nævne det i revisionspåtegningen. De supplerende oplysninger vedrørende ulovlige kapitalejerlån gælder kun for revisionspåtegninger. Der skal dermed ikke afgives supplerende oplysninger, hvis der er tale om en review- eller assistanceerklæring. Såfremt revisor ikke giver en supplerende oplysning i revisionspåtegningen omkring et ulovligt kapitalejerlån, kan revisor blive idømt en bøde i forbindelse med en revisornævnssag. Revisor blev i revisornævnsafgørelse nr. 47/2010 fra 28. marts 2011 ikendt en bøde på kr for manglende afgivelse af supplerende oplysning i revisionspåtegningen Delkonklusion Afsnittet indeholder en beskrivelse af lovgrundlaget for kapitalejerlån herunder selskabsretten, skatteretten, det regnskabsmæssige samt det revisionsmæssige grundlag. Lovgrundlaget medtages for at opnå baggrundsviden omkring reglerne om kapitalejerlån. Afsnittet skal besvare underspørgsmål 1: Hvilket lovgrundlag ligger til grund for behandlingen af ulovlige kapitalejerlån? 34 Erklæringsvejledningen afsnit Side 29 af 99

31 Det selskabsretlige lovgrundlag findes i selskabsloven. I selskabsloven er hovedreglen, at et kapitalselskab ikke må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Til forbuddet mod kapitalejerlån eller sikkerhedsstillelse er selvfinansiering samt koncernlån undtaget. Endvidere er der tale om et lovligt kapitalejerlån eller sikkerhedsstillelse, hvis der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Ifølge selskabsloven skal der ske tilbagebetaling af lånet til selskabet med tillæg af en årlig rente. Har den, som har modtaget lånet, ikke mulighed for at tilbagebetale, kan de personer, som har opretholdt aftalen, hæfte for det tab, som selskabet vil få. Det skatteretlige lovgrundlag er den 18. september 2012 blevet ændret. Den tidligere skatteretlige praksis omkring kapitalejerlån var, at lånet blev behandlet som et almindeligt lån, uanset om der var tale om et ulovligt eller lovligt lån. De nye skatteretlige regler siger, at såfremt der opstår et ulovligt kapitalejerlån, skal der ske beskatning af kapitalejere med bestemmende indflydelse i selskabet. Beskatningen skal ske som løn eller udbytte. Der sker dog ikke beskatning, såfremt lånet er ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Det regnskabsmæssige lovgrundlag findes i årsregnskabsloven. Af årsregnskabsloven fremgår det, at såfremt der er et lån til ledelsen, skal regnskabet indeholde en note herom. Noten skal fremgå af årsregnskabet, uanset lånet er lovligt eller ulovligt. Præsentationen af et ulovligt kapitalejerlån i balancen findes i skemakravene til årsregnskabslovens bilag 2. Heraf fremgår det, at posten Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse skal anvendes. Det revisionsmæssige lovgrundlag findes i erklæringsbekendtgørelsen og erklæringsvejledningen. I revisors revision af selskabet skal det vurderes, om der er opstået et ulovligt kapitalejerlån i året. Revisor skal være opmærksom på lån, der både foreligger på balancedagen, samt lån der har været optaget i løbet af året. Revisor skal vurdere, om der skal tages forbehold eller en supplerende oplysning i årsregnskabet på baggrund af det ulovlige kapitalejerlån. Ovenstående afsnit skal danne grundlag for den senere analyse i afhandlingen, som tager udgangspunkt i lovgrundlaget. I det følgende afsnit beskrives og analyseres lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån. Side 30 af 99

32 4. Lovlige kontra ulovlige kapitalejerlån I det følgende afsnit beskrives, hvad kapitalejerlån er samt formålet med reglerne omkring kapitalejerlån. Endvidere analyseres konsekvenserne ved, at der optages et kapitalejerlån. Der opstilles forskellige situationer, hvor det vurderes og diskuteres, hvorvidt der er tale om et ulovligt kapitalejerlån eller ej Hvad er kapitalejerlån? Kapitalejerlån er den samlede betegnelse for, når der ydes lån, stilles sikkerheder eller stilles midler til rådighed for kapitalejere og medlemmer af ledelsen i et selskab. Kapitalejerlån er dermed en samlet betegnelse for aktionærlån, anpartshaverlån og lån til ledelsen. Når der ydes lån til en aktionær eller en anpartshaver betegnes dette som kapitalejerlån. Ledelsen er den samlede betegnelse for direktionen, bestyrelsen og tilsynsrådet. Kapitalejerlån kan fx opstå ved, at kapitalejerne/ledelsen hæver et kontant beløb i selskabet, eller at en kapitalejer fx lader selskabet betale en privat regning. Kapitalejeren kan have en mellemregning med selskabet, hvor der kan føres diverse private udlæg, udbytte mv. Denne mellemregning kan i længere tid være en passivpost i selskabet, men kan, uden at kapitalejeren lægger mærke til det, flytte sig til en debetpost i årsregnskabet, som kapitalejeren ikke får udlignet. Herved opstår et kapitalejerlån i selskabet. Et kapitalejerlån kan ligeledes opstå ved, at der overdrages aktiver mellem selskab og kapitalejer til en pris, der efterfølgende korrigeres af SKAT. Kapitalejerlån kan både være lovlige og ulovlige Formål med regelsæt I betænkning nr fra 2008 beskrives formålet med de selskabsretlige regler vedrørende ulovlige kapitalejerlån. De danske regler i selskabsloven om ulovlige kapitalejerlån hører til nogle af de mest restriktive regler i Europa. I 2008 blev det foreslået, at kapitalejerlån skulle tillades under nærmere angivne betingelser. Forslaget blev dog ikke gennemført 35. Det primære formål bag de selskabsretlige regler om ulovlige kapitalejerlån er at beskytte kreditorerne mod, at selskabets ledelse og kapitalejere giver sig selv lån i selskabet, som kan påføre selskabet et tab. Herunder specielt at selskabets kreditorer kan lide et tab som følge af, at selskabets kapitalejere og ledelse har trukket midler ud af selskabet. Det sekundære formål bag de selskabsretlige regler omkring ulovlige kapitalejerlån er, at kapitalejerne ikke skulle kunne trække midler ud af selskabet uden at betale skat af Side 31 af 99

33 dem. Er kapitalejerlån således tilladt, vil der være en risiko for, at kapitalejerne i stedet for løn og udbytte, vil trække midler ud af selskabet som et lån. Er kapitalejerlån lovlige, vil kapitalejerne kunne udskyde beskatningen på ubestemt tid. Da beskatningen herved ville blive udskudt på ubestemt tid, ville SKAT have en meget stor kreditrisiko, da det ikke er sikkert, at kapitalejeren vil kunne betale den skat, som ville blive udløst ved en fremtidig konvertering til løn eller udbytte 36. Det sekundære formål med selskabsrettens regler om ulovlige kapitalejerlån stemmer godt overens med formålet med de nye skatteregler på området jf. ovenstående afsnit 3.2. Disse regler er dog indført på baggrund af, at selskabsrettens regler ikke har hindret kapitalejere i at låne penge i deres selskaber, idet andelen af reviderede regnskaber med ulovlige kapitalejerlån er steget i den sidste årrække 37. De nye skatteregler skal dermed bakke op om selskabsretten ved at fjerne incitamentet til at optage kapitalejerlån som skattefrit alternativ til at hæve løn eller udbytte i selskabet Konsekvenser ved ulovlige kapitalejerlån I det følgende afsnit beskrives konsekvenserne for kapitalejer og ledelse ved optagelse af ulovlige kapitalejerlån herunder hæftelse, erstatningsansvar mv Hæftelse Jf. SL 215 skal der ske tilbagebetaling af kapitalejerlånet fra modtageren af lånet. Det medfører som udgangspunkt, at den kapitalejer, der har lånt penge i selskabet, skal betale lånet tilbage. Endvidere skal de lovpligtige renter afregnes til selskabet, 10,20 % jf. afsnit Har låntager ikke mulighed for at betale, hæfter de personer, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositioner i strid med SL 206 og 210 for det tab, som kapitalselskabet bliver påført. Det vil typisk være selskabets direktion eller bestyrelse. Der er tale om en objektiv hæftelse, hvilket Højesteret fastslog i UfR H, hvor den, der traf den ulovlige disposition, måtte indestå for selskabets tab Erstatningsansvar Stiftere og medlemmer af ledelsen, som under udførelsen af deres hverv forsætligt eller uagtsomt har tilføjet kapitalselskabet skade, er pligtige til at erstatte denne. Det samme gælder, når skaden er 36 Betænkning nr. 1498, 2008, Side FSR, oktober 2012, side 2 Side 32 af 99

34 tilføjet kapitalejere eller tredjemand jf. SL 361, stk. 1. Det medfører, at ledelsen kan blive erstatningsansvarlig overfor selskabet, kapitalejere eller tredjemand. En kapitalejer skal erstatte tab, som den pågældende forsætligt eller groft uagtsomt har tilføjet selskabet, andre kapitalejere eller tredjemand jf. SL 362, stk. 1. Det betyder, at kapitalejerne ligeledes kan idømmes erstatningsansvar overfor selskabet, andre kapitalejere eller tredjemand. For at kapitalejere eller ledelse kan blive erstatningsansvarlige, skal den grundlæggende erstatningsretlige betingelse om, at skadevolderen skal have handlet culpøst være opfyldt. Skadevolderen skal have handlet i form af forsæt eller uagtsomhed, for at skadevolder kan pålægges erstatningsansvar for den skadeslidte 38, dvs. der skal være handlet culpøst. Der er yderligere betingelser, der skal være opfyldt for at der kan være tale om erstatningsansvar. Der skal være lidt et tab, der skal være den fornødne årsagssammenhæng, skaden skal være påregnelig, og der må ikke foreligge egen skyld/accept af risiko. Der kan kun opstå et erstatningsansvar, hvis alle betingelserne er opfyldt Strafansvar Et selskabs opretholdelse af dispositioner, der er truffet i strid med SL 210, straffes med bøde jf. SL 367. Bødens størrelse afhænger af, hvornår der sker betaling. Sker der betaling inden 6 uger gives en bøde på 2,50 % af lånets størrelse. Går der mere end 6 uger, er bøden på 5 % af lånets størrelse. 40 Den, der groft overtræder den for en juridisk person gældende lovgivning, vedrørende kapitaltilførsel eller anvendelse af den juridiske persons midler, straffes med bøde eller fængsel indtil 1 år og 6 måneder jf. STRL 296. Ulovlige kapitalejerlån kan gå under betegnelsen anvendelse af den juridiske persons midler. Det må dog forudsættes, at der skal være tale om betydelige ulovlige kapitalejerlån, før fængsel kan komme på tale. Reglen vil endvidere kunne anvendes, såfremt der er tale om gentagne eller flere samtidige overtrædelser. I særligt grove tilfælde vil der kunne være tale om mandatsvig jf. STRL 280. Dette var fx tilfældet i U H, hvor hovedaktionæren blev idømt et års fængsel pga. hovedaktionærens personlige hævninger til skade for kreditorerne. De personlige hævninger blev anset for mandatsvig for ca. kr Rosenkjær, Ulla mf.l., (2005), side UfR H Side 33 af 99

35 Løn/udbytte Efter indførelsen af de nye skatteregler på området er der opstået nye konsekvenser for kapitalejeren. Ifølge LL 16 E skal hovedaktionæren beskattes af lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt. Det betyder, at kapitalejeren bliver beskattet som løn eller udbytte af lånets størrelse jf. afsnit Øvrige konsekvenser Ulovlige kapitalejerlån kan for selskabet medføre øvrige konsekvenser. Eksempelvis kan revisors supplerende oplysning herom i årsregnskabet have indvirkninger på selskabets image. Er der fx tale om et stort selskab med mange interessenter, der læser årsrapporten, kan det virke uprofessionelt, at selskabslovgivningen ikke overholdes. Mange selskaber er derfor ikke interesseret i, at revisor giver en supplerende oplysning i årsregnskabet, mens andre selskaber er mere eller mindre indifferente Eksempler på lovlige og ulovlige kapitalejerlån I det følgende afsnit gives eksempler på forskellige lovlige og ulovlige kapitalejerlån. Der anvendes følende betegnelser i eksemplerne: K = Kapitalejer S = Selskab L = Ledelsesmedlem M = Moderselskab D = Datterselskab Cirkel = Person Firkant = Selskab I de følgende eksempler er der taget udgangspunkt i et lån. Medmindre andet er anført, forudsættes det i eksemplerne, at der ikke er tale om et lån, der er ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Side 34 af 99

36 Eksempel 1 Lån fra S til K Figur 2 - Lån fra selskabet S til kapitalejer K Af ovenstående figur 2 fremgår fire situationer, hvor der ydes et lån fra selskabet til kapitalejeren. I første situation ejer K 100 % af S, i situation nr. 2 ejer K 0,05 % af S. I både situation 1 og 2 er der tale om et ulovligt kapitalejerlån, da et selskab ikke må yde lån til kapitalejere jf. SL 210, stk. 1. Forbuddet er ikke betinget af en bestemt ejerandel, og det er dermed ikke en betingelse, at kapitalejeren skal have bestemmende indflydelse i selskabet. Det er tilstrækkeligt, at kapitalejeren ejer en aktie i selskabet for, at lånet fra selskab til kapitalejer er ulovligt 41. I situation 3 er lånet indgået på markedsmæssige vilkår. Uanset ejerandelen, gælder forbuddet mod kapitalejerlån på trods af, at lånet er indgået på markedsmæssige vilkår, og der er stillet betryggende sikkerhed for lånet 42. Den skattemæssige konsekvens afhænger af, om kapitalejeren har bestemmende indflydelse i selskabet. Det vil være tilfældet i situation 1, da K her ejer 100 %, hvorfor det vil være usandsynligt, at der er en anden, der har bestemmende indflydelse. Tilsvarende vil det være usandsynligt, at K i situation 2 har bestemmende indflydelse. Det betyder, at K i situation 1 skal beskattes efter LL 16 E, stk. 1, men at K i situation 2 ikke skal beskattes. I situation 4 er der tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Såfremt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er kapitalejerlånet ikke ulovligt jf. SL 212. Forretningsmæssige dispositioner er kendetegnet ved, at selskabet løbende foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter, herunder fx salg af varer og tjenesteydelser på kredit. Er der tale 41 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1259 Side 35 af 99

37 om en mere kompliceret transaktion, vil det afhænge af en konkret vurdering, om dispositionen kan betragtes som sædvanlig for selskabet og sædvanlig indenfor branchen. Har selskabet foretaget tilsvarende dispositioner med uafhængige parter, er det en god indikation på, at dispositionen er sædvanlig for selskabet. Er det således tilfældigt, at den selskabet handler med, ligeledes er kapitalejer i selskabet, vil lånet kunne betragtes som en sædvanlig forretningsmæssig disposition 43. Som nævnt i afsnit skal nogle betingelser være opfyldt for, at der kan være tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Der vil ved kapitalejerens lån i selskabet, i forbindelse med en sædvanlig forretningsmæssig disposition, ikke opstå skattemæssige konsekvenser for kapitalejeren, da LL 16 E ikke gælder for lån, der ydes i en sædvanlig forretningsmæssig disposition Eksempel 2 tidspunktet for lånets optagelse Figur 3 - Tidspunktet for lånets optagelse er afgørende Ovenstående figur 3 viser, at tidpunktet for lånets optagelse er afgørende. Den første situation viser, at K ved lånets optagelse ikke er kapitalejer, men at K har optaget et lån i selskabet S. Dette er ikke ulovligt, såfremt K ikke er en del af ledelsen i selskabet eller er nærtstående. Der er tale om et lån til tredjemand, som skal ske på markedsmæssige vilkår. Bliver K efter lånets optagelse efterfølgende kapitalejer i selskabet, vil der stadig være tale om et lovligt lån, selvom K er blevet kapitalejer. Det betyder dermed, at tredjemand ikke skal tilbagebetale det lånte beløb, såfremt tredjemand bliver 43 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1268 Side 36 af 99

38 kapitalejer eller medlem af ledelsen i selskabet. Efterfølgende vil en forøgelse af lånet dog betyde, at den del, som lånet er forøget med, vil være ulovligt. Kapitalejeren kan dermed ikke fortsat øge sit lovlige lån, uden at lånet bliver ulovligt. Da der ikke er tale om et ulovligt lån på optagelsestidspunktet, medfører det, at kapitalejerlånet ikke skal beskattes, da beskatningen af ulovlige kapitalejerlån ligeledes tager højde for tidspunktet for lånets optagelse. Det kræver dog alligevel en vurdering af, om K på låneoptagelsestidspunktet forventede at få bestemmende indflydelse i S. Der vil derfor være tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt K havde til hensigt at blive kapitalejer i S, hvilket vil kunne medføre beskatning. Omvendt er det dog i situation 2, hvor K er kapitalejer ved lånets optagelse. Der er her tale om et ulovligt kapitalejerlån. Sælger K senere sine kapitalandele i selskabet S, og lånet stadig er opretholdt, medfører det ikke, at kapitalejerlånet bliver lovligt. Da K er kapitalejer på tidspunktet for låneoptagelsen, vil kapitalejerlånet forblive ulovligt, indtil det er indfriet af K. Efterfølgende lån, efter K er udtrådt som kapitalejer, vil være lovlige. Det ulovlige kapitalejerlån vil her blive beskattet efter LL 16 E, stk. 1, såfremt K har bestemmende indflydelse i S. Ejer K fx 40 % af S, og en anden kapitalejer ejer 60 %, så har K som udgangspunkt ikke bestemmende indflydelse i S, og der vil ikke ske beskatning. Det har ingen betydning for beskatningen, at K senere får bestemmende indflydelse, da det igen her er tidspunktet for kapitalejerlånets indgåelse, der er afgørende 44. Ud fra ovenstående kan det konkluderes, at det er lånetidspunktet, der er afgørende for, om der er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån, når vi taler om selskabsretten. Det er ligeledes lånetidspunktet, der er afgørende for, om der skal ske beskatning eller ej. 44 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1259 Side 37 af 99

39 Eksempel 3 Lån til ledelsesmedlem Figur 4 - Lån til ledelsesmedlem Ovenstående figur 4 viser, at L er en del af ledelsen i S, men L er ikke kapitalejer i S. S yder et lån til L, hvilket er ulovligt, da et selskab ikke må yde lån til ledelsen i selskabet jf. SL 210, stk. 1, 1. pkt. Som nævnt i afsnit omfatter ledelsen direktøren, bestyrelsen samt tilsynsrådet. For at der er tale om en direktør, skal direktøren være registreret som direktør ved Erhvervsstyrelsen. Det betyder dermed, at de personer i selskabet, som har fået en titel som direktør i selskabet eller agerer som direktør, ikke vil være omfattet af forbuddet mod lån til ledelsesmedlemmer, såfremt det ikke er registreret ved Erhvervsstyrelsen 45. Ledelsen er ikke omfattet af LL 16 E, stk. 1, 1. pkt., hvorfor det ulovlige kapitalejerlån ikke skal beskattes. Det er dog vigtig at vurdere, om L er nærtstående til K. Såfremt L er nærtstående til K, skal der ske beskatning efter LL 16 E, hvis K har bestemmende indflydelse i S. L vil ikke kunne beskattes som udbytte, da L ikke er kapitalejer i selskabet. Såfremt L er ansat i selskabet, vil L derfor skulle beskattes som løn. Det er dog muligt, at L ikke vil kunne beskattes som løn pga. manglende arbejdsindsats i S, her vil beskatningen skulle gå igennem K, såfremt de er nærtstående jf. afsnit Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1259 Side 38 af 99

40 Eksempel 4 Kapitalejer i moderselskabet og andre selskaber Figur 5 - Kapitalejer i moderselskabet og andre selskaber I ovenstående figur 5 fremgår to situationer med kapitalejer i moderselskabet og andre selskaber. I første situation ydes et lån mellem S2 og kapitalejeren i S1. S1 ejer 100 % af S2 og er dermed moderselskab og har bestemmende indflydelse i S2. Et lån fra S2 til K er ulovligt jf. SL 210, stk. 1, 2. pkt. Det fremgår heraf, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt der ydes et lån til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab eller kapitalejere eller ledelsen i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. Det er således forholdet mellem S1 og S2, der er afgørende for, hvorvidt lånet mellem S2 og K er lovligt eller ulovligt. Dette vil i praksis betyde, at en ejerandel over 50 % mellem S1 og S2, vil betyde, at lånet mellem K og S2 er ulovligt. Er ejerandelen under 50 % vil lånet være lovligt, da S1 ikke har bestemmende indflydelse i S2. Det er uden betydning, hvor stor en ejerandel K har i S1. Ifølge LL 16 E, stk. 1 skal det ulovlige kapitalejerlån beskattes som løn eller udbytte, såfremt K indirekte har bestemmende indflydelse over S2, mens der ikke skal ske beskatning, hvis K ikke indirekte har bestemmende indflydelse over S2. Det er dermed det indirekte forhold mellem K og S2, der er afgørende for, hvorvidt K skal beskattes som løn eller udbytte. Ejer K i ovenstående situation 100 % af S1, vil der indirekte være tale om bestemmende indflydelse mellem K og S2, hvorfor K skal beskattes som løn eller udbytte. Ejer K derimod kun 1 % af S1, vil der ikke være tale om be- Side 39 af 99

41 stemmende indflydelse mellem K og S2, hvorfor K ikke skal beskattes som løn eller udbytte. Det forudsætter dog, at der ikke foreligger specielle forhold, som alligevel gør, at K indirekte har bestemmende indflydelse over S2. Er der i første situation i stedet for en kapitalejer tale om et ledelsesmedlem, vil lånet mellem ledelsesmedlemmet og S2 ligeledes være ulovligt jf. SL 210, stk. 2, 2. pkt., da lån til moderselskabets ledelse eller til ledelsen i andre selskaber end moderselskaber, som har bestemmende indflydelse, er ulovlige 46. Der vil dog ikke være tale om skattemæssige konsekvenser, da ledelsen ikke er omfattet af LL 16 E. Det har dog betydning, hvorvidt ledelsesmedlemmet er nærtstående til en kapitalejer med indirekte bestemmende indflydelse over S2. Er dette tilfældet, kan der alligevel opstå beskatning. Er det nærtstående ledelsesmedlem ikke kapitalejer eller ansat i selskabet, skal det ulovlige kapitalejerlån i skattemæssig henseende passere kapitalejeren, hvilket vil sige, at kapitalejeren bliver beskattet som løn eller udbytte, samt at der kan ske en beskatning af ledelsesmedlemmet jf. afsnit Det vil dog afhænge af en konkret vurdering, hvorvidt ledelsesmedlemmet er ansat i selskabet og i så fald, om der vil blive tale om en rimelig løn i forhold til arbejdsindsatsen og i forhold til de øvrige ledelsesmedlemmers aflønning. I anden situation, hvor S1 ejer 10 % af S2, vil der ikke være tale om et ulovligt kapitalejerlån mellem K og S2, da S1 ikke er moderselskab til S2. Lånet vil dog være ulovligt, såfremt S1, på trods af ejerandelen på 10 %, har bestemmende indflydelse i S2 jf. SL 210, stk. 1, 2. pkt. Kapitalejere i et selskab, der ikke er moderselskab, S1, kan dermed godt have et lovligt lån i S2. Tilsvarende skal der ikke ske beskatning af lånet mellem K og S2, medmindre der indirekte foreligger bestemmende indflydelse jf. LL 16 E, stk Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1261 Side 40 af 99

42 Eksempel 5 Lån mellem selskaber Figur 6 - Lån mellem selskaber Ovenstående figur 6 viser tre situationer, hvor der sker lån mellem selskaber. I første situation er der et lån fra D til M. Ifølge SL 211, stk. 1 er det lovligt at yde lån til moderselskabets forpligtelser. I anden situation foretages et lån fra S2 til S1. Her er der ikke tale om et datterselskab, der låner til et moderselskab, da S1 ejer under 50 % i S2. Der er derfor i situation to tale om et ulovligt kapitalejerlån jf. SL 210, stk. 1, 1. pkt., medmindre S1 har bestemmende indflydelse over S2. I situation tre er S3 datterselskab til S2, og S2 er datterselskab til S1. S2 er således et mellemholding selskab, hvorfor S1 er bedstemorselskab til S3. S3 yder et lån til S1. Her er der tale om et lovligt lån, da det er et lån ydet til moderselskabet jf. SL 211, stk. 1. Der er dog ikke tale om et direkte lån til S3 s moderselskab S2, men det er ligeledes lovligt at låne eller stille sikkerhed for indirekte moderselskaber. Når der er tale om lån mellem selskaber, sker der ikke beskatning efter LL 16 E, selvom der er tale om et ulovligt kapitalejerlån. LL 16 E omfatter kun fysiske personer, og dermed ikke juridiske personer. Side 41 af 99

43 I nedenstående figur 7 ses et eksempel på lån til et selskab, som ikke er et moderselskab. Figur 7 - Lån til andre selskaber end moderselskabet I ovenstående situation er der ikke tale om, at enten S1 eller S2 er moderselskab, da de begge hver ejer 50 % i S3. Såfremt S3 yder et lån til enten S1 eller S2, vil der være tale om et ulovligt kapitalejerlån, da hverken S1 eller S2 er moderselskab til S3 jf. SL 210, stk. 1, 1. pkt. I det tilfælde, hvor enten S1 eller S2 har bestemmende indflydelse, vil det være lovligt at yde et lån til det selskab, der har den bestemmende indflydelse. I ovenstående situation vil der ikke være tale om beskatning af kapitalejerlånet, da det er et lån til et selskab og ikke en fysisk person Eksempel 6 Lån mellem søsterselskaber Figur 8 - Lån mellem søsterselskaber Side 42 af 99

44 Af ovenstående figur 8 fremgår to situationer, hvor der ydes lån mellem søsterselskaber. Som udgangspunkt er lån mellem søsterselskaber ikke omfattet af SL 210, stk. 1. Det betyder, at lån mellem søsterselskaber som udgangspunkt er lovlige. Søsterselskaberne har dog det samme moderselskab, og der er derfor interessefællesskab mellem selskaberne, da den øverste ledelse i søsterselskaberne vil være den samme. Selvom to selskaber ledes/ejes af det samme selskab, vil ydelse af et lån fra det ene søsterselskab til det andet søsterselskab ikke være omfattet af SL 210, stk. 1 om ulovlige kapitalejerlån, medmindre der er tale om omgåelse af reglerne 47. I første situation i ovenstående figur 8, hvor S1 yder et lån til S2, vil der ikke være tale om et ulovligt kapitalejerlån. Da S3 ejer 100 % i både S1 og S2, vil der desuden ikke kunne være tale om omgåelse, da lån til S3 fra begge søsterselskaber ligeledes vil være lovligt. Der vil i første situation ikke opstå skattemæssige konsekvenser, da S3 ikke er en fysisk person, men en juridisk person. Derudover er S2 ikke en kapitalejer, og har dermed ikke bestemmende indflydelse i S1. Såfremt S3 ikke var en juridisk person, men i stedet en fysisk person/kapitalejer, vil det stadig medføre, at der selskabsretligt ikke er tale om et ulovligt kapitalejerlån ved lån mellem S1 og S2, da S2 ikke er kapitalejer i det långivende selskab. I lovbemærkningerne til selskabsloven er det anført, at forbuddet mod kapitalejerlån i SL 210 ikke omfatter lån til andre selskaber, der er kontrolleret af den samme personkreds, dvs. mellem søsterselskaber. Der vil dog kunne opstå et ulovligt kapitalejerlån, hvis der er tale om omgåelse 48. Det betyder, at det ikke spiller en rolle, om søsterselskaberne er ejet af en juridisk eller en fysisk person. Skatteretligt kan der dog være en forskel. Som udgangspunkt må det antages, at der ikke er nogen skatteretlige konsekvenser, da S2 ikke er kapitalejer i S1 og dermed ikke har bestemmende indflydelse. Der vil dog kunne opstå beskatning, såfremt det vurderes, at kapitalejeren indirekte opnår en fordel ved, at S1 yder lån til S2. Dette vil dog afhænge af en konkret vurdering. I anden situation yder S1 et lån til S2, hvilket i sig selv ikke er ulovligt. S2 yder dog efterfølgende et lån til S3. Da S3 ikke er moderselskab til S1, og det antages, at S3 ikke har bestemmende indflydelse i S1, vil et lån ydet fra S1 til S3 være ulovligt, da denne situation ikke er omfattet af SL 211. I situation to vil der derfor som udgangspunkt være tale om omgåelse, da S1 indirekte yder et lån til S3, S2 er blot en mellemmand. Er formålet med lån mellem søsterselskaber, at det låntagende 47 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note Betænkning nr. 1498, 2008, side 1028 Side 43 af 99

45 søsterselskab skal videregive midlerne til kapitalejerne, vil der være tale om omgåelse 49. I situation to vil både lånet mellem S1 og S2 samt lånet mellem S2 og S3 være ulovligt. Situation to vil dog ikke medføre skattemæssige konsekvenser, da S3 er en juridisk person og dermed ikke en fysisk person, hvorfor LL 16 E ikke finder anvendelse Delkonklusion Afsnittet indeholder en beskrivelse af kapitalejerlån herunder formålet med kapitalejerlån samt konsekvenserne heraf. For at understøtte det, er der opstillet forskellige situationer med kapitalejerlån, hvor det er vurderet, hvorvidt der er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån samt om der skal ske beskatning. Afsnittet skal besvare underspørgsmål 2: Hvad er kapitalejerlån, og hvilke er henholdsvis lovlige kontra ulovlige? Et kapitalejerlån er en samlet betegnelse for aktionærlån, anpartshaverlån samt lån til ledelsen. Kapitalejerlån er et lån, der ydes fra selskabet til en kapitalejer eller ledelsen, og kapitalejerlånet kan både være lovligt eller ulovligt. Det primære formål med reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån er at beskytte kreditorer mod, at selskabets ledelse og kapitalejere kan udbetale penge fra selskabet til sig selv, og dermed forringe selskabets likviditet. Formålet er endvidere, at selskabets ledelse samt kapitalejere ikke skal kunne trække penge ud af selskabet, uden der sker beskatning heraf. Konsekvenserne ved ulovlige kapitalejerlån er, at der skal ske tilbagebetaling af lånet fra kapitalejeren eller det ledelsesmedlem, som har lånt pengene i selskabet. Endvidere er der et erstatningsansvar overfor selskabet, øvrige kapitalejere eller tredjemand, hvor kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet er erstatningsansvarlig, såfremt der er handlet culpøst, og der er lidt et tab. Selskabets ledelse kan straffes med bøde, såfremt der er handlet i strid med SL 210. Indførelse af den nye skatteregel for kapitalejerlån i LL 16 E medfører ligeledes som en konsekvens, at det lånte beløb skal beskattes som enten løn eller udbytte. Ud fra eksemplerne i afsnit 4.4. kan det konkluderes, at der er en lang række forhold, som har indflydelse på, hvorvidt et kapitalejerlån er henholdsvis lovligt kontra ulovligt. Et lån, som led i en 49 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note 1265 Side 44 af 99

46 sædvanlig forretningsmæssig disposition, vil være et lovligt lån jf. selskabsloven. Derudover har fx tidspunktet for lånets optagelse betydning i forhold til nye og gamle kapitalejere. I forhold til beskatningen som løn eller udbytte, er det kun fysiske personer med bestemmende indflydelse, der skal beskattes. Den bestemmende indflydelse kan være både direkte og indirekte. Afsnittet skal anvendes i den senere analyse af problemstillingerne ved kapitalejerlån samt anvendelsen af reglerne om kapitalejerlån i praksis. I det følgende afsnit analyseres samspillet med reglerne, som er beskrevet i ovenstående afsnit 3. Side 45 af 99

47 5. Samspillet mellem regelsæt I nedenstående afsnit analyseres samspillet mellem de i afsnit 3 beskrevne regelsæt. Fokus er på en sammenligning mellem selskabsretten og skatteretten. Relevante forskelle og ligheder vil blive analyseret. Der vil endvidere blive analyseret fordele og ulemper ved, at der er forskellige regelsæt Anvendelsesområde og personkreds Anvendelsesområdet vedrørende ulovlige kapitalejerlån er forskellig selskabsretligt, skatteretligt og regnskabsmæssigt. Det er ikke relevant at inddrage det revisionsmæssige aspekt, da revisors behandling af et ulovligt kapitalejerlån afhænger af den selskabsretlige, skatteretlige og regnskabsmæssige behandling. Anvendelsesområdet omfatter den personkreds, som reglerne finder anvendelse på, hvilket er beskrevet direkte i lovgrundlaget. I nedenstående tabel 1 illustreres forskellene i, hvilken personkreds reglerne finder anvendelse på. Regelsæt/personkreds Selskabsret Skatteret Regnskab, notekrav Hovedaktionær, fysisk person X X (X) Øvrige kapitalejere, fysiske personer X (X) (X) Medlemmer af ledelsen X X Nærtstående til hovedaktionæren, fysisk person X X (X) Nærtstående til andre kapitalejere, fysiske personer X (X) (X) Nærtstående til medlemmer af ledelsen X X Kapitalejere, juridiske personer (ej moderselskab) X Kapitalejere i moderselskabet X (X) (X) Ledelse i moderselskabet X X Tabel 1 - Personkreds i forskellige regelsæt Af ovenstående tabel ses, at der er store forskelle på, hvornår reglerne finder anvendelse. At der er sat kryds i selskabsret betyder, at der selskabsretligt kan være tale om et ulovligt kapitalejerlån, hvorfor reglerne i SL 210 finder anvendelse, medmindre lånet/sikkerhedsstillelsen er omfattet af Side 46 af 99

48 undtagelserne i selskabsretten. At der er sat kryds i skatteret betyder, at LL 16 E finder anvendelse, hvorfor lånet/sikkerhedsstillelsen skal beskattes som løn eller udbytte. Et kryds i parentes betyder fx under øvrige kapitalejere, fysiske personer, at der skal ske beskatning som løn eller udbytte, såfremt kapitalejeren har bestemmende indflydelse på trods af, at denne ikke er hovedaktionær. Det kan fx være tilfældet, hvis kapitalejeren ejer 20 %, men alligevel råder over mere end 50 % af stemmerne i selskabet. At der er sat kryds i regnskab, notekrav, betyder, at lånet/sikkerhedsstillelsen er omfattet af ÅRL 73, hvorfor der skal gives noteoplysninger omkring lånet/sikkerhedsstillelsen. Et kryds i parentes betyder under regnskab, notekrav, at der kun skal gives noteoplysninger, såfremt fx kapitalejeren også er medlem af ledelsen. De største forskelle i personkredsen er, at der kun skal ske beskatning som løn eller udbytte for personer, der har bestemmende indflydelse i selskabet, mens selskabsrettens regler om ulovlige kapitalejerlån også gælder ledelse samt kapitalejere, der er juridiske personer, og som ikke er moderselskab. Selskabsrettens anvendelsesområde er dermed større end skatterettens anvendelsesområde. Derudover gælder skatteretten også for personer med indirekte bestemmende indflydelse over selskabet, hvorfor kapitalejere i moderselskabet ligeledes kan være omfattet. En anden forskel i hvilke personkredse, der er omfattet af henholdsvis selskabsloven og ligningsloven, er vedrørende nærtstående. Ifølge LL 2 med henvisning til LL 16 H, stk. 6, 3. pkt. anses nærtstående for den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter disse personer. Derudover sidestilles stedbarns- og adoptivforhold med ægte slægtsskabsforhold. I selskabsretten derimod defineres nærtstående som en person, der er knyttet ved ægteskab eller slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær. Personer, der på anden måde står den pågældende særligt nær, tager fortrinsvis sigte på samlever jf. afsnit Der ligger dermed en stor forskel i, at samlevere ikke er omfattet af begrebet nærtstående i LL, men derimod er det ifølge SL. Det betyder, at der kan eksistere et ulovligt kapitalejerlån til hovedaktionærens samlever, men som ikke skal beskattes efter LL 16 E, stk. 1, da samleveren i skatteretlig henseende ikke er nærtstående. Det må dog kunne forventes, at skattelovgivningen på et tidspunkt kommer til at inddrage samlevere i nærtstående for at ensrette lovgivningen med selskabsretten. Derudover er samlevere allerede inddraget andre steder i skatteretten, fx i boafgiftsloven. En tilsvarende forskel findes ved, at søskende kan Side 47 af 99

49 blive omfattet af begrebet nærtstående i selskabsretten jf. afsnit , men ikke er omfattet af skatteretten jf. ovenstående om LL 16 H, stk. 6, 3. pkt. I forhold til de regnskabsmæssige notekrav i ÅRL 73 er der den forskel, at ÅRL kun kræver noteoplysninger omkring lån eller sikkerhedsstillelser til ledelsesmedlemmer. I balancen oplyses dog det samlede beløb i lån til kapitalejere og ledelse, hvorfor man af udeladelsen i noten kan udlede, hvor stort et beløb, der er af lån til kapitalejerne. Personkredsen er derfor mindre i ÅRL Sædvanlig forretningsmæssig disposition Til hovedreglen i SL 210, stk. 1 om at et kapitalselskab ikke må stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, er der en undtagelse i SL 212, stk.1. Undtagelsen siger, at såfremt lånet eller sikkerhedsstillelsen er en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er det lovligt. I LL 16 E er der ligeledes en undtagelse til hovedreglen om, at der ikke sker beskatning, såfremt der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Det betyder dermed, at både skatteretten og selskabsretten tillader lån eller sikkerhedsstillelse, der sker som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Ifølge et bindende svar fra SKAT er definitionen af en sædvanlig forretningsmæssig disposition skattemæssigt inspireret af definitionen i selskabsretten, som er beskrevet i ovenstående afsnit Det fremgår af forarbejderne til LL 16 E, stk. 1, at en sædvanlig forretningsmæssig disposition fx kan være en transaktion, som opstår som led i aktionærernes almindelige samhandel med selskabet på sædvanlige kreditvilkår 51. Da selskabsretten og skatteretten skal varetage forskellige hensyn, kan der dog være nogle situationer, hvor definitionen fortolkes forskelligt, hvorfor en sædvanlig forretningsmæssig disposition ikke nødvendigvis er den samme skatteretligt og selskabsretligt. SKAT har udarbejdet et bindende svar i SKM SR, som viser en forskel i definitionen af en sædvanlig forretningsmæssig disposition. I afgørelsen er der tale om, at en hovedaktionær i et selskab vil købe en ny opført ejendom af selskabet. Ejendommens opførelsesomkostninger overstiger realkreditinstituttets vurdering af ejendommen, hvorfor hovedaktionæren ikke kan opnå fuld finansiering for ejendommen ved realkreditinstituttet 52. Selskabet, og dermed hovedaktionæren, spørger derfor SKAT, om der er tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt hovedaktionæren får finansieret 50 SKM SR 51 LFF , bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelse (til 16 E, stk.1) 52 SKM SR Side 48 af 99

50 den resterende del af købesummen ved et sælgerpantebrev. I det bindende svar kommer SKAT frem til, at da selskabet ikke sædvanligvis opfører eller sælger beboelsesejendomme, og i den forbindelse yder lån ved salget eller i øvrigt yder lån til køb af fast ejendom, er der ikke tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. SKAT konkluderer derfor, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån, og der dermed skal ske beskatning 53. Det kan diskuteres, hvorvidt ovenstående konklusion fra SKAT er i overensstemmelse med definitionen af en sædvanlig forretningsmæssig disposition i Selskabsloven. I en artikel skrevet af statsautoriseret revisor John Bygholm vurderes det, at SKAT s afgørelse ikke stemmer overens med selskabsloven 54. Det fremgår af kommentarerne til selskabslovens 210, at hvis en kapitalejer eller et ledelsesmedlem køber en fast ejendom, der har tilhørt selskabet, kan der indgå et sælgerpantebrev i handlen. Det er dog kun, hvis handlen er afsluttet på normale vilkår mv. For at der kan oprettes et sælgerpantebrev er det Erhvervsstyrelsens opfattelse, at der skal være optaget et maksimalt lån i kreditforeningen, og der må dermed ikke oprettes et sælgerpantebrev på hele købesummen 55. Ud fra dette er der dermed en forskel til skatteretten, hvor SKAT har afvist et sælgerpantebrev. Umiddelbart virker det meget strengt af SKAT, at hovedaktionæren skal beskattes af sælgerpantebrevet, da hovedaktionæren i forvejen har betalt en overpris for ejendommen, da den er vurderet lavere end de faktiske opførelsesomkostninger. Ved at hovedaktionæren betaler en overpris for ejendommen, får selskabet ikke et tab på den opførte ejendom. En tredjemand vil formentlig ikke betale en højere pris end den vurderede pris fra kreditinstituttet, hvorfor det er en fordel for selskabet at sælge til hovedaktionæren. Endvidere virker det forkert, at SKAT ikke læner sig op af reglerne i selskabsloven, der direkte godkender et sælgerpantebrev. Omvendt siger forarbejderne til LL 16 E, at definitionen af en sædvanlig forretningsmæssig disposition ikke nødvendigvis er den samme som efter selskabsloven 56. Endvidere er det anført i bemærkninger til selskabsloven, at begrebet sædvanlig forretningsmæssig disposition er et fleksibelt og dynamisk begreb, der vil kunne ændre sig over tid. Det betyder dermed, at definitionen i selskabsloven kan ændres i takt med at praksis ændres. 53 SKM SR 54 Bygholm, John (2013) 55 Bunch, Lars og Rosenberg, Ida, note Side 49 af 99

51 Har hovedaktionæren en mellemregningskonto i selskabet, hvor der løbende foretages hævninger og indbetalinger, skal det vurderes, hvorvidt mellemregningskontoen er omfattet af en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Almindelige reguleringer på en mellemregningskonto er typisk udlæg, som hovedaktionæren har foretaget for selskabet mv. Sker det, at mellemregningskontoen pludselig bliver et lån fra selskabet til hovedaktionæren, og dette er sket på baggrund af disse kontobevægelser, vil det som udgangspunkt ikke medføre beskatning, da der er tale om et kortvarigt lån 57. Lånet afhænger dog af en konkret vurdering af, hvordan lånet er opstået, og om der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner med hovedaktionæren beskattes ikke. Det virker rimeligt, at der ikke sker beskatning, som følge af en fejl eller mindre korrektion Fejlretning I løbet af et indkomstår kan der opstå et ulovligt aktionærlån ved, at der foretages en fejlpostering i selskabets bogholderi, eller at der fejlagtigt udbetales et beløb til kapitalejeren eller ledelsesmedlemmet. Disse fejl vil i selskabsretlig henseende være ulovlige kapitalejerlån uanset, at det skyldes en fejl. Skatteretligt kan rene fejl korrigeres uden skattemæssige konsekvenser i form af løn eller udbytte. For at der kan være tale om en fejl, skal der være tale om simpel uagtsomhed, dvs. at der ikke må være tale om, at kapitalejeren eller selskabet har udvist grov uagtsomhed eller forsæt. Det vil derfor afhænge af de konkrete omstændigheder, hvorvidt en fejl kan korrigeres uden skattemæssige konsekvenser i form af løn eller udbytte 58. Eksempelvis vil en fejloverførsel til kapitalejeren på 1 mio. næppe kunne forsvares, medmindre bogholderen har sat et par nuller for meget på overførslen eller lignende, og kapitalejeren derfor ikke har noget med fejlen at gøre. Da selskabsretten ikke indeholder en sådan korrektionsmulighed, vil der selskabsretligt stadig være tale om et ulovligt kapitalejerlån, som skal forrentes og tilbagebetales. I og med at der er tale om en fejl, vil tilbagebetaling være aktuelt skatteretligt såvel som selskabsretligt, da fx en fejloverførsel til kapitalejeren naturligvis skal tilbageføres, hvorfor straffen selskabsretligt består af de lovpligtige renter samt en eventuel bøde jf. afsnit I visse tilfælde vil en fejl ikke medføre, at der selskabsretligt opstår et ulovligt kapitalejerlån. I revisornævnsafgørelse nr. 41/2007-S fra 10. december 2007 er en revisor blevet frikendt fra manglende 57 Bygholm, John og Larsen, Mette Bøgh, Side 50 af 99

52 supplerende oplysning om et kapitalejerlån. Selskabet betalte en privat forsikring for anpartshaveren. Revisor gjorde gældende, at der ikke var tale om et lån, men derimod en fejlbetaling fra bankens side, idet banken trak beløbet på en forkert konto. Da der således har været tale om et hændeligt forhold og ikke en bevidst hævning, redegør revisoren for, at der ikke har været tale om et lån. Revisornævnet var enig i, at der ikke var etableret et ulovligt kapitalejerlån, da det var en fejl fra bankens side, og at forholdet blev bragt i orden umiddelbart efter, at fejlen blev opdaget. Revisoren blev dermed frikendt. Reglerne omkring betalingskorrektion i LL 2, stk. 5 er ændret i forbindelse med ændringen af LL 16 E, stk. 1. Tidligere har kapitalejeren haft en ubetinget ret til betalingskorrektion, og har dermed kunne undgå skat af den konstaterede økonomiske fordel i forbindelse med SKAT s korrektion af fx handelsprisen ved overdragelse af et aktiv fra selskab til kapitalejer. Køber hovedaktionæren et aktiv, fx en ejendom af selskabet, skal den aftalte pris svare til handelsprisen. Svarer prisen ikke til handelsværdien, kan SKAT foretage en korrektion af prisen jf. LL 2. Er prisen fastsat for lavt i forhold til handelsværdien, medfører en korrektion af prisen, at hovedaktionæren har modtaget en økonomisk fordel svarende til forskellen. Efter ændring af reglerne om betalingskorrektion i LL 2, stk. 5, kan betalingskorrektion nu kun kræves uden for anvendelsesområdet i LL 16 E jf. LL 2, stk. 5, 3. pkt. Det betyder i praksis, at hvis ejendommen er værdiansat så lavt, at det ikke kan begrundes med normal skønsusikkerhed, skal differencen beskattes ved kapitalejeren som løn eller udbytte. Denne beskatning kan således ikke undgås ved kapitalejerens efterfølgende betaling af prisdifferencen Indfrielse kontra løn/udbytte Ifølge SL 215 skal der ske tilbagebetaling af det ulovlige kapitalejerlån. Derudover skal der beregnes og betales lovpligtige renter jf. afsnit Der kan endvidere pålægges bøder på henholdsvis 2,5 % og 5 % af lånets størrelse jf. afsnit Efter skatteretten skal lånet eller sikkerhedsstillelsen beskattes som løn eller udbytte, hvis der er tale om et lån til en kapitalejer med bestemmende indflydelse. De to regelsæt skal betragtes separat, og de skattemæssige sanktioner påvirker dermed ikke de selskabsretlige sanktioner. Det vil i praksis betyde, at kapitalejeren kan risikere, at skulle beskattes af lånet eller sikkerhedsstillelen som løn eller udbytte og samtidig skulle tilbagebetale lånet jf. selskabsretten. Derudover skal der selskabsretligt ligeledes beregnes og betales de lovpligtige renter. Skattemæssigt foreligger der ikke et lån men en løn eller et udbytte, hvorfor renterne Side 51 af 99

53 ikke vil være fradragsberettiget for kapitalejeren. Selskabet skal på trods af det beskattes af renteindtægten som et tilskud 59. Når kapitalejeren er beskattet af lånet som løn eller udbytte, og der efterfølgende ligeledes sker en tilbagebetaling af lånet jf. SL 215, skal denne indbetaling dog ikke beskattes som en indtægt i selskabet. Indbetalingen er dermed skattefri for selskabet jf. LL 16 E, stk. 2. Hvorledes den skattemæssige behandling påvirker de selskabsretlige sanktioner afhænger, jf. Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen, af de konkrete omstændigheder. Som udgangspunkt skal der efter selskabsretten altid ske en tilbagebetaling af et ulovligt kapitalejerlån. Der kan dog i praksis være forskellige måder at udligne et sådant lån på 60. Der er dermed ikke klare retningslinjer for hvorledes sanktionerne vil blive håndteret i praksis. Det er problematisk, at de skattemæssige regler i LL 16 E ikke tager højde for de eksisterende selskabsretlige regler. Det vil skabe et bedre samspil mellem de forskellige regelsæt, hvor selskabsretten og skatteretten ville kunne have suppleret hinanden i højere grad, end det er tilfældet i øjeblikket. Eksistensen af to forskellige regelsæt giver derfor anledning til en lang række problemstillinger i teorien og i praksis, herunder hvorvidt der skal ske beskatning som enten løn eller udbytte, hvorvidt der skal ske en tilbagebetaling af lånet, hvor lang tid der skal beregnes de lovpligtige renter mv. En mulighed, som skatteretten ikke tager højde for, er, at selskabet kan eftergive gælden til kapitalejeren. Denne eftergivelse af gæld vil være en disposition til fordel for kapitalejeren, hvilket vil kræve en accept fra øvrige kapitalejere i selskabet. En eftergivelse af gælden kan sidestilles med udlodning af udbytte, hvilket kræver, at selskabsrettens krav på området skal være opfyldt. Dette betyder bl.a., at udbyttet skal kunne indeholdes i de frie reserver jf. SL 180, stk. 2. En eventuel gældseftergivelse skal dermed være økonomisk forsvarlig. Er eftergivelsen ikke økonomisk forsvarlig, vil kapitalejeren kunne ifalde erstatningsansvar overfor selskabet jf. afsnit En gældseftergivelse vil i teorien derfor være det samme, som at ompostere det ulovlige lån til udbytte efter LL 16 E, stk. 1. Spørgsmålet er så, hvorvidt der stadig skal ske en tilbagebetaling af lånet jf. SL Den juridiske vejledning , afsnit C.B Bilag Side 52 af 99

54 5.5. Fordele og ulemper ved forskellige regelsæt Ovenstående sammenligning af de forskellige regelsæt samt beskrivelsen af lovgrundlaget i afsnit 3, giver anledning til at udrede nedenstående diskussion af fordele og ulemper. Diskussionen er ikke udtømmende. Selskabsrettens regler om ulovlige kapitalejerlån har ikke succesfuldt bidraget til at nedbringe antallet af ulovlige kapitalejerlån. Andelen af regnskaber med ulovlige kapitalejerlån er fra steget fra 5,4 % til 8,5 % 62. Det vurderes, at stigningen i høj grad kan skyldes, at der ikke er ydet en høj nok indsats for at få tilbagebetalt og udlignet de ulovlige kapitalejerlån. Der eksisterer således flere selskaber, hvor de ulovlige kapitalejerlån har eksisteret i flere år, uden at de er blevet indfriet. Endvidere er lånet øget med de lovpligtige renter fra år til år uden, at disse er blevet tilbagebetalt. Erhvervsstyrelsen udsender skrivelser, hvor de forespørger, om dokumentation for at det ulovlige lån er blevet indfriet. Skrivelserne udsendes dog ikke til alle. Ifølge Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen udtaler Erhvervsstyrelsen sig ikke om en specifik beløbsgrænse for, hvornår der udsendes disse skrivelser, men at det er klart, at lån på kr. 1 mio. har højere prioritet end et lån på kr At selskabsrettens sanktioner ikke har bidraget succesfuldt til at nedbringe antallet af ulovlige kapitalejerlån kan betyde, at vedtagelsen af LL 16 E kan få en positiv effekt på nedbringelsen af ulovlige kapitalejerlån. Indførelsen af skattepligten af lån til kapitalejere med bestemmende indflydelse kan derfor give en fordel i forhold til oprettelsen af nye kapitalejerlån fremover. Det vurderes, at beskatningen som løn eller udbytte kan afholde mange kapitalejere fra at optage et lån i selskabet. Omvendt har LL 16 E ikke den store indflydelse på lån, der opstår uden kapitalejerens viden herom, fx i tilfælde, hvor kapitalejeren ikke tænker over, at en disposition er ulovlig og kan medføre beskatning. Beskatningen kan derfor ramme kapitalejere, der ikke bevidst prøver at snyde. Det er derfor en ulempe, at der er flere regelsæt for virksomhedsdeltagere at forholde sig til, hvilket kan forvirre og skabe uklarhed over, hvornår noget er henholdsvis lovligt kontra ulovligt, og hvornår noget skal beskattes eller ej. Det er derfor sikrest for kapitalejere at holde sig helt fra at låne penge eller få stillet sikkerheder i selskabet. 62 FSR, oktober 2012, side 2 63 Bilag 2 Side 53 af 99

55 En ulempe ved LL 16 E er, at den ikke tage højde for lån opstået før 14. august De nye skatteregler bidrager derfor ikke til nedbringelse af de gamle kapitalejerlån. Det er dog ikke muligt, at lovgive med tilbagevirkende kraft, da den foretagne disposition i så fald vil have utilsigtede skattemæssige konsekvenser. Nedbringelse af de gamle ulovlige kapitalejerlån hviler derfor på selskabsrettens sanktioner. I og med at der nu eksisterer to regelsæt, som regulerer det samme område forskelligt, vil der især i starten opstå en lang række tvivlsspørgsmål. Disse tvivlsspørgsmål vil betyde en øget administrativ byrde for især SKAT, som det må formodes vil modtage en lang række forespørgsler omkring konkrete situationer. Der er allerede givet et bindende svar omkring sælgerpantebreve i forbindelse med overdragelse af en ejendom jf. afsnit 5.2. Det må forventes, at der kommer en lang række afgørelser og bindende svar i den nærmeste fremtid, som kan være med til at konkretisere reglerne. Erhvervsstyrelsen, FSR, revisionsfirmaer mv. får ligeledes en administrativ byrde i at sætte sig ind i reglerne og i sammenhængene til selskabsretten, samt hvorledes forskellige situationer skal løses i praksis. Det er en stor ulempe, som dog må forventes at være størst de første par år efter vedtagelsen af LL 16 E. Dette hænger ikke helt sammen med, at lovforslaget konkluderer, at der ikke forventes administrative byrder for det offentlige, erhvervslivet og borgere 64. Det sekundære formål med selskabsrettens regler, som siger, at kapitalejeren ikke kan trække midler ud af selskabet, bliver suppeleret af LL 16 E, som siger, at såfremt kapitalejeren trækker penge ud af selskabet, skal det beskattes som løn eller udbytte. Den nye regel om beskatning af kapitalejerlån vil formentlig medføre, at kapitalejeren er mere påpasselig med at trække penge ud af selskabet, da der nu som konsekvens vil ske beskatning af beløbet, og samtidig være en tilbagebetalingspligt af det lånte beløb. Kapitalejeren kan derfor risikere, at det lånte beløn kan blive beskattet mere end en gang. Det er derfor en fordel, at de nye regler bidrager til at opfylde de sekundære formål med selskabsrettens regler. LL 16 E rammer alene kapitalejere med en bestemmende indflydelse, eller hvor der er en koncernforbindelse eller en anden nær relation. LL 16 E rammer dermed ikke alle ulovlige kapitalejerlån. Dette kan både være en fordel og en ulempe. Ved at begrænse anvendelsesområdet til kapitalejere med bestemmende indflydelse sikres det, at kun kapitalejere med en kvalificeret tilknytning 64 LFF , bemærkninger til lovforslaget afsnit 5.2, 7.1 og 8.1 Side 54 af 99

56 til selskabet rammes 65. Det er således svært at forsvare, at en kapitalejer, der ejer 1 % af selskabet, og ikke yder nogen arbejdsindsats i selskabet skal have løn. Det er ligeledes svært at forsvare, at der skal udloddes udbytte i selskabet, blot fordi en minoritetsaktionær har et ulovligt lån i selskabet. Omvendt kan det siges, at det formentlig typisk er kapitalejere med bestemmende indflydelse, der yder en arbejdsindsats i selskabet, eller som har adgang til at optage et lån i selskabet. Det kan så diskuteres, hvorvidt ledelsen i selskabet burde have været omfattet af reglerne, da ledelsen i selskabet i de fleste tilfælde yder en arbejdsindsats og har adgang til at optage et lån i selskabet. En direktør, der fx er ansat i selskabet uden at være kapitalejer, vil i mange tilfælde kunne optage et lån i selskabet. Denne direktør vil dog stadig blive ramt af SL 215 om tilbagebetaling af lånet med lovpligtige renter. Det er dog en ulempe, at LL 16 E ikke er med til at begrænse sådanne ulovlige lån. Det er dog en fordel, at reglerne trods alt supplerer hinanden ved, at kapitalejere eller ledelsesmedlemmer, som ikke beskattes efter LL 16 E, skal tilbagebetale lånet efter selskabsloven. At der kan være forskellige fortolkninger af bestemmende indflydelse og nærtstående jf. afsnit 5.1 og 5.2, vil i praksis være en ulempe, da der kan opstå situationer, hvor der efter selskabsloven er tale om et lovligt kapitalejerlån, men som efter LL 16 E skal beskattes som løn eller udbytte. Der kan ligeledes opstå en situation, hvor der ydes et lån til en kapitalejers samlever, hvilket vil være et ulovligt kapitalejerlån jf. SL 210, stk. 1. Der skal dog ikke ske beskatning efter LL 16 E, da samlevere ikke er en del af begrebet nærtstående i LL 16 H, stk. 5. Det vil derfor i praksis være svært at skelne mellem, hvornår noget skal beskattes kontra ikke beskattes, hvis man ikke kan læne sig op af den selskabsretlige kvalifikation af et ulovligt kapitalejerlån. Generelt vurderes det, at det er en fordel med et regelsæt omkring beskatning af ulovlige kapitalejerlån, da det er med til at begrænse optagelsen af nye lån. Det er dog en ulempe, at de to regelsæt ikke hænger mere sammen end de gør. En større sammenhæng mellem de to regelsæt vil kunne minimere ulemperne vedrørende de administrative byrder samt ulemperne omkring forskellige fortolkninger mv. 65 LFF , bemærkninger til lovforslaget afsnit 3.1 Side 55 af 99

57 5.6. Delkonklusion Afsnittet indeholder en sammenligning af regelsættene vedrørende kapitalejerlån. Afsnittet er medtaget for at få et overblik over, hvorvidt de forskellige regelsæt samarbejder og følger hinanden. Fokus ligger i afsnittet på sammenhængen mellem selskabsretten og skatteretten. Afsnittet skal besvare underspørgsmål 3: Hvordan er samspillet mellem de forskellige regelsæt om ulovlige kapitalejerlån, herunder samspillet mellem selskabsretten og skatteretten? Af tabel 1 fremgår det, at der er forskelle i personkredsen, herunder nærtstående, selskabsretligt, skatteretligt og regnskabsmæssigt. Selskabsretten og skatteretten definerer som udgangspunkt en sædvanlig forretningsmæssig disposition på samme måde. Der kan dog være enkelte tilfælde, hvor skatteretten vil definere en sædvanlig forretningsmæssig disposition anderledes af hensyn til de forskellige interesser, som den skal varetage. Ifølge selskabsretten er der tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt fx bogholderen laver en fejl, der medfører, at hovedaktionæren får et lån i selskabet. Efter skatteretten er der mulighed for at korrigere rene fejl. Efter selskabsretten skal det lånte beløb i selskabet tilbagebetales, men efter skatteretten beskattes lånet som løn eller udbytte. Skatteretten stiller ikke krav om tilbagebetaling, og tager dermed ikke højde for de selskabsretlige regler, hvorfor der kan opstå uoverensstemmelse mellem de to regelsæt. Der er både fordele og ulemper ved, at der er flere regelsæt omkring kapitalejerlån. En af fordelene er, at de nye regler omkring beskatningen af kapitalejerlån formentlig vil medføre færre nye optagelser af kapitalejerlån, da hovedaktionæren ikke vil risikere at blive beskattet. En fordel er, at de nye regler fanger de personer (hovedaktionærerne), som typisk optager disse lån. En af ulemperne ved, at der er to regelsæt er, at der kan opstå tvivlsspørgsmål om, hvordan forskellige situationer skal behandles. Der opstår en administrativ byrde både for selskabet og for SKAT. Afsnittet skal anvendes til identifikation af problemstillinger ved de forskellige regelsæt. Afsnittes anvendes i det følgende afsnit, hvor problemstillingerne ved ulovlig kapitalejerlån identificeres og analyseres. Side 56 af 99

58 6. Problemstillinger ved ulovlige kapitalejerlån I dette afsnit analyseres relevante problemstillinger ved ulovlige kapitalejerlån. Identifikationen af problemstillingerne tager udgangspunkt i de foregående afsnit, herunder afsnit 5, hvor samspillet mellem selskabsretten og skatteretten er analyseret. Analysen omfatter de problemstillinger, som findes mest væsentlige og relevante for afhandlingen. Der er identificeret følgende problemstillinger: Udfordringer ved klassifikation som løn eller udbytte Beskatning af udbytte i forhold til selskabsrettens almindelige regler Beskatning af sikkerhedsstillelser selvom sikkerhedsstillelsen ikke er udnyttet Udfordringer ved ompostering til løn eller udbytte Uklarhed om hvornår der skal ske tilbagebetaling Udfordringer vedrørende de lovpligtige renter Revisionsmæssig væsentlighed i forhold til ulovlige kapitalejerlån Uklarhed omkring mulighederne for omgørelse I de følgende afsnit analyseres ovenstående identificerede problemstillinger med henblik på at fremhæve de uoverensstemmelser, der findes ved reglerne om ulovlige kapitalejerlån Udfordringer ved klassifikation som løn eller udbytte Som beskrevet i afsnit skal det ulovlige kapitalejerlån beskattes som løn eller udbytte. Der kan dog opstå udfordringer vedrørende klassifikationen som henholdsvis løn eller udbytte. Udgangspunktet er, jf. afsnit , at der skal ske beskatning som løn, såfremt hovedaktionæren arbejder i selskabet. Omvendt skal der ske beskatning som udbytte, såfremt hovedaktionæren ikke arbejder i selskabet. Dette udgangspunkt fungerer rigtig godt i teorien, men kan i praksis give anledning til en lang række udfordringer. Eksempelvis kan der opstå en udfordring, såfremt hovedaktionæren ikke ligger en arbejdsindsats i selskabet, hvis der fx er tale om et passivt selskab. I så fald skal der ske beskatning som udbytte. Der kan dog være mere end en kapitalejer i selskabet, hvorfor der kan opstå uenighed om, hvorvidt der skal udloddes udbytte eller ej, ligesom de almindelige selskabsretlige regler omkring udbytteudlodning formentlig skal være opfyldt for, at der kan udloddes udbytte. Det skal endvidere tages i betragtning, hvorvidt det er forsvarligt, at hovedaktionæren får løn eller udbytte i selskabet. Side 57 af 99

59 En anden problemstilling vedrørende klassifikationen som løn eller udbytte, er spørgsmålet omkring fiksering af arbejdsvederlag. Ydes der et ulovligt kapitalejerlån til hovedaktionæren i et selskab, hvor hovedaktionæren lægger en arbejdsindsats, men ikke løbende får løn i selskabet, vil der efter LL 16 E skulle ske beskatning af lånet som løn. Landsskatteretten har dog i LSR , LSR , LSR , LSR og TfS LSR afvist, at der skulle være hjemmel til beskatning af fikserede arbejdsvederlag. Endvidere er det præciseret i TfS MIN, at der er en helt klar administrativ praksis om, at der som absolut altovervejende hovedregel ikke foretages lønfiksering. Der er ikke efterfølgende sket ændring i denne praksis 66. Der er dermed ikke hjemmel til at fiksere arbejdsvederlag i skatteretten. Selskabsretligt er lånet til kapitalejeren et lån, som godt nok er ulovligt, men der er stadig tale om et lån, som skal renteberegnes mv. LL 16 E omklassificerer dette lån til løn. Spørgsmålet er således, om der i dette tilfælde vil være tale om et fikseret arbejdsvederlag, og om LL 16 E derfor konflikter med hidtidig praksis om, at der ikke kan ske fiksering af arbejdsvederlag. Der kan argumenteres for, at det ulovlige lån er en realiseret indkomst, hvorfor beskatning som løn ikke er en fikseret indkomst. Under alle omstændigheder er der modstridende faktorer i praksis omkring fiksering af arbejdsvederlag og de nye regler omkring beskatning af kapitalejerlån i LL 16 E. Folketinget har vedtaget Vækstplan DK, som bl.a. indeholder en nedsættelse af selskabsskatten fra 25 % til 22 % i Selskabsskatten nedsættes gradvist med 0,5 % i 2014, 1 % i 2015 og endeligt 1,5 % i 2016, således at den samlede nedsættelse i 2016 er på 3 % i forhold til den nuværende skatteprocent i Nedsættelsen af skatteprocenten til 22 % i 2016 har ikke medført, at udbyttebeskatningen er ændret tilsvarende. Udbytteskatten er i % for aktieindkomst op til kr og 42 % for aktieindkomst over kr Beløbsgrænsen er kr for ægtepar 68. I 2013 er den maksimale marginalskatteprocent i Danmark ca. 56,5 %, hvilket vil sige, at marginalskatten er ca. 56,5 %, hvis der betales topskat 69. I nedenstående tabel 2, illustreres marginalskatten på løn og udbytte i forbindelse med nedsættelsen af selskabsskatten. 66 Michelsen, Aage mfl., side Risager, Mikael, Madsen, T. Helmo, side Side 58 af 99

60 Aktieindkomst under ,0 % 27,0 % 27,0 % 27,0 % Aktieindkomst over ,0 % 42,0 % 42,0 % 42,0 % *Bundgrænsen er for ægtefæller Selskabsskat 25,0 % 24,5 % 23,5 % 22,0 % Marginalskat 56,5 % 56,5 % 56,5 % 56,5 % Aktieindkomst under bundgrænsen 45,3 % 44,9 % 44,2 % 43,1 % Aktieindkomst over bundgrænsen 56,5 % 56,2 % 55,6 % 54,8 % Tabel 2 - Marginalskat på løn og udbytte ved topskat Af ovenstående tabel 2 fremgår, at marginalskatten på løn maksimalt er 56,5 %. Ved udbytte over kr betales der en udbytteskat på 42 %. Denne udbytteskat er umiddelbart lavere end marginalskatten på 56,5 % af lønindkomsten. Selskabet, som hovedaktionæren ejer, vil dog have fradrag for lønomkostningen. Det betyder, at hvis der vælges beskatning som udbytte, mistes et fradrag til lønomkostning. Marginalskatten i 2013 for aktieindkomst over beløbsgrænsen på kr bliver derfor (25 % + (42 % * (1 25 %))) 56,5 %. Beregningen ville også kunne foretages omvendt, således at marginalskatten på løn minus selskabsskatten sammenlignes med udbytteskatten. Resultatet vil dog være det samme. I ovenstående ses, at marginalskatten i 2016 på aktieindkomst over beløbsgrænsen på kr er (22 % + (42 % * (1 22 %))) 54,8 %. I 2013 vil der derfor være den samme marginalskat på løn og udbytte, såfremt kapitalejeren har en indkomst over topskattegrænsen. Fremover vil det dog være fordelagtigt for kapitalejeren at blive beskattet af udbytte frem for løn, såfremt kapitalejerens indkomst ligger over topskattegrænsen. Dette betyder, i forhold til ulovlige kapitalejerlån, at hovedaktionæren vil foretrække at blive udbyttebeskattet frem for beskattet som løn. Hovedaktionæren vil derfor forsøge at argumentere for en udbyttebeskatning. Denne problemstilling løses ved, at beskatningen af aktieindkomst bliver hævet tilsvarende, således at marginalskatten på løn og udbytte ville være ens også fremadrettet Beskatning af udbytte i forhold til selskabsrettens almindelige regler Udlodning af udbytteskat, efter hhv. SL 180, stk. 1 og SL 182, stk. 1, besluttes på enten en ordinær eller ekstraordinær generalforsamling. At udlodningen skal besluttes på generalforsamlingen Side 59 af 99

61 konflikter med, at et ulovligt kapitalejerlån i selskabet skal beskattes som udbytte. Det betyder, at det ulovlige lån klassificeres som udbytte, inden det er godkendt på generalforsamlingen. Her er spørgsmålet så, om selskabet kan få bøder for en for sen angivelse og indbetaling af udbytteskatten. Udbytteskatten skal angives og betales senest den 10. i måneden efter den måned, hvor udbytteudlodningen er vedtaget. Såfremt der sker for sen betaling, opkræves der en rente samt et rykkergebyr. Det er ligeledes strafbart ikke at indbetale og angive udbytteskatten rettidigt 70. Ledelsen kan dermed ifalde ansvar jf. afsnit 4.3. Der er ingen tvivl om, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån efter selskabsloven, og der skal ske beskatning efter LL 16 E. Der kan dog opstå konflikter i forbindelse med i hvilket tidsrum, der foreligger et ulovligt kapitalejerlån. Der kan være et spørgsmål om, hvorvidt det ulovlige kapitalejerlån foreligger frem til godkendelsen på generalforsamlingen. En arbejdsgruppe fra FSR s holding er, at der foreligger et ulovligt lån frem til, at det juridiske grundlag er på plads. Det betyder dermed, at såfremt selskabet ikke har afholdt en ekstraordinær generalforsamling inden regnskabsårets udløb, kan det ulovlige kapitalejerlån ikke omposteres til udbytte før det juridiske grundlag er på plads 71. Skattemæssigt ophører kapitalejerlånet med at være et lån på det tidspunkt, hvor kapitalejeren får det lånte beløb 72. Det betyder dermed, at skattepligten her indtræder, og der skal betales udbytteskat. Der er her en problemstilling mellem selskabsretten og skatteretten, da der ikke er den samme holding til, hvornår lånet ophører. En anden problemstilling kan være, hvis generalforsamlingen ikke vil godkende en udbytteudlodning. For at udbytteudlodningen kan godkendes på generalforsamlingen, skal den godkendes ved simpelt flertal jf. SL 105. Det betyder dermed, at hovedaktionæren, som har modtaget det ulovlige lån, altid vil kunne få gennemført en udbytteudlodning. Der vil derfor ikke være problemer i forhold til selve godkendelsen af udbytteudlodningen, da der kun sker beskatning af kapitalejere med bestemmende indflydelse. Der vil alt andet lige, i forbindelse med beskatning som udbytte, være tale om forlods udbetalt udbytte, da godkendelsen på generalforsamlingen vil ske efter udbetalingen. Det skal ved den efterfølgende generalforsamling klart tilkendegives, at det udbytte, der er vedtaget, er forlods udbetalt, og at deklareringen blot er den selskabsretlige opfølgning, hvorfor der sker modregning af kapitalejerlånet i den forlods udbetaling. Tilkendegives dette ikke klart, er der en risiko for, at både det hæve Udbytteangivelsesblanket vejledning til blanket FSR (december 2012), notat, side Side 60 af 99

62 de beløb samt det efterfølgende deklarerede udbytte bliver beskattet som udbytte, og der derfor opstår et skyldigt udbytte til kapitalejeren i selskabet 73. Der kan opstå en problemstilling i forbindelse med, at det ikke er økonomisk forsvarligt at udlodde udbytte i regnskabsåret, da der fx ikke er frie reserver i selskabets egenkapital. Ifølge SL 180, stk. 2 kan der kun udloddes udbytte, såfremt der er frie reserver, hvilket vil sige beløb, som i selskabets seneste godkendte årsregnskab, er opført som overført overskud. Udlodder selskabet således udbytte på baggrund af de skatteretlige regler, vil det være i strid med de selskabsretlige regler. Der vil her opstå en konflikt, hvor det ikke vil være muligt at følge begge lovbestemmelser. Der kan ligeledes opstå konflikter i henhold til sanktionerne efter selskabsloven. Anvendelsen af reglerne fører til, at enten selskabsloven eller ligningsloven ikke overholdes, hvilket medfører, at revisor skal tage stilling til påvirkningen af revisionspåtegningen. Det er endvidere væsentligt at bemærke, at generalforsamlingen ikke kan godkende mere i udbytte end det centrale ledelsesorgan har foreslået som udbytte i årsregnskabet jf. SL 180, stk. 2. Det centrale ledelsesorgan kan dermed beslutte størrelsen af det beløb, som bliver udloddet. Det hænger sammen med, at det, der udloddes, skal være økonomisk forsvarligt, og hovedaktionæren dermed ikke bare kan beslutte, hvad der skal udloddes fra selskabet. Det kan dog også komme i konflikt med, at det beløb, som hovedaktionæren har lånt i selskabet, er større end det, som det centrale ledelsesorgan vil tillade, at der bliver udloddet. I situation 1 i figur 5 i afsnit er det vist, at det er ulovligt at låne fra datterselskabet til kapitalejer uden om holdingselskabet, hvis holdingselskabet har bestemmende indflydelse i datterselskabet. I det tilfælde, hvor datterselskabet har lånt til kapitalejeren uden om holdingselskabet, vil der være tale om et ulovligt kapitalejerlån. Har kapitalejeren indirekte bestemmende indflydelse, skal der ske beskatning som løn eller udbytte. Har kapitalejeren ikke ydet nogen form for arbejdsindsats i datterselskabet, skal beskatningen ske som udbytte jf. LL 16 E. Problemet er så i denne situation, at datterselskabet ikke kan udlodde udbytte direkte til hovedaktionæren, da der ligger et holdingselskab imellem dem. Spørgsmålet er herefter, om det er muligt at udlodde udbytte fra datterselskabet til holdingselskabet og udlodde fra holdingselskabet til hovedaktionæren, for herefter at udligne mellemregninger mellem de forskellige selskaber, så det går lige op. Ifølge skatteretten vurderes det, at det vil være den eneste mulighed, da der ikke kan ske beskatning som løn. I forhold til selskabsretten kan der være tale om omgåelse. Ved udligning af mellemregninger mellem selskaber, Side 61 af 99

63 hvor et ulovligt kapitalejerlån skjules, vil der formentlig være tale om omgåelse. En udligning kan fx foretages som i nedenstående eksempel i figur 9. Figur 9 - Udligning mellemregninger Ovenstående figur 9 viser, at datter har lånt kr til kapitalejeren i holdingselskabet. En udlodning fra datter til holding kan udligne lånet til kapitalejer, så går mellemregningerne i datter i nul. For at udligne melleregningen i holding, som er opstået af udbyttet fra datter, udloddes der udbytte fra holding til kapitalejeren. Herefter udlignes mellemregningen med datter i holdingselskabet. Af udbyttet til kapitalejeren skal holdingselskabet tilbageholde udbytteskatten på 27 %, hvorfor kapitalejeren kommer til at skylde holdingselskabet kr Det kan diskuteres, om der i ovenstående tilfælde vil være tale om omgåelse i forhold til selskabsretten. Som nævnt i afsnit er der mulighed for at søge om omgørelse, såfremt det ikke er muligt at ompostere det ulovlige kapitalejerlån til løn. Det kunne fx være en nødvendighed i ovenstående tilfælde, hvor der ikke er mulighed for at ompostere til løn, da kapitalejeren ikke yder nogen arbejdsindsats i selskabet. Side 62 af 99

64 6.3. Beskatning af sikkerhedsstillelser selvom sikkerhedsstillelsen ikke er udnyttet Ifølge afsnit skal der ske beskatning af sikkerhed stillet for hovedaktionærens gæld. Beskatningen af hovedaktionæren skal ske af et beløb svarende til sikkerhedsstillelsens pålydende værdi 74. Det betyder, at der sker beskatning af sikkerhedsstillelsens nominelle værdi og dermed ikke af et beløb svarende til gældens faktiske størrelse. Det betyder, at hvis selskabet har stillet sikkerhed for hovedaktionærens gæld, skal der ske beskatning af den pålydende værdi af gældens størrelse. Eksempelvis kan der være stillet sikkerhed for en gæld på nominelt kr til kurs 95. Her vil hovedaktionæren blive beskattet af et beløb svarende til den nominelle værdi kr som løn eller udbytte, og dermed ikke af den faktiske gæld, som i dette tilfælde udgør kr Beskatningen af sikkerhedsstillelsen sker allerede på det tidspunkt, selskabet påtager sig sikkerhedsstillelsen, og der sker dermed en beskatning, inden der reelt er foretaget en udnyttelse af sikkerhedsstillelsen fra hovedaktionærens side 75. Udnyttes sikkerhedsstillelsen på et senere tidspunkt, vil det medføre, at selskabet opnår et regreskrav mod hovedaktionæren. Dette regreskrav anses i skattemæssig henseende ikke for at være en fordring mod kapitalejeren, da beløbet allerede er beskattet efter LL 16 E som en hævning uden tilbagebetalingspligt. Der sker derfor ikke en yderligere beskatning af hovedaktionæren ved udnyttelsen af sikkerhedsstillelsen fx indfrielse af en kaution 76. At der sker beskatning af en sikkerhedsstillelse allerede ved oprettelsen heraf, betyder for kapitalejeren, at der sker beskatning som løn eller udbytte af den pålydende værdi af den gæld, der stilles sikkerhed for. Dette anses for en striks tilgang fra lovgivningens side, da der ikke reelt er trukket midler ud af selskabet før, der er sket en udnyttelse af sikkerhedsstillelsen. Der kan dog argumenteres for, at sikkerhedsstillelsen allerede ved optagelsen har forringet selskabets kreditvurdering, da det vurderes, at sikkerhedsstillelsen kan påvirke selskabets mulighed for selv at opnå kreditter mv. ved banken, kreditorer e.l. En sådan sikkerhedsstillelse vil dog ikke påvirke selskabets kreditvurdering i samme omfang, som hvis der var tale om et reelt lån, da det ikke er sikkert, at sikkerhedsstillelsen på noget tidspunkt bliver aktuel. Det vil derfor kun være i specielle situationer, hvor sikkerhedsstillelsen vil påvirke selskabets kreditvurdering 100 %. Endvidere er det ikke sikkert, at sikkerhedsstillelsen bliver udnyttet 100 %. Det kan således være, at kun 50 % af sikkerhedsstillelsen bliver aktuel, eller at sikkerhedsstillelsen aldrig bliver aktuel. Der kan derfor ske en beskatning af ka- 74 L199, Bilag 14 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 24/8-12 fra CORIT Advisory P/S, side 5 75 L199, Bilag 11 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 28/8-12 fra Danske Advokater, side 3 76 L199, Bilag 14 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 24/8-12 fra CORIT Advisory P/S, side 5 Side 63 af 99

65 pitalejeren med beløb, som aldrig forlader selskabet. Det vurderes, at det ville være mere hensigtsmæssigt at beskatte sikkerhedsstillelsen ved udnyttelsen, hvorved der kun sker beskatning svarende til det beløb, som rent faktisk forlader selskabet, og dermed påvirker selskabets likviditet. Den mulighed vil dog ikke tage højde for forringelsen af selskabets kreditvurdering, samt den forringelse det er for kreditorerne, at der stilles sikkerhed for hovedaktionærens private gæld. Ved beskatningen af sikkerhedsstillelsen allerede ved optagelsen, beskattes hovedaktionæren af den fordel, han har modtaget. En fordel kan fx være, at kapitalejeren kan låne penge pga. at selskabet har stillet sikkerhed. Det er ikke sikkert, at hovedaktionæren kunne have lånt disse penge uden en sikkerhed fra selskabet. Det kan diskuteres, hvorvidt dette er en fordel eller ej. Det er dog en fordel, at hovedaktionæren afskrækkes fra at få selskabet til at stille sikkerhed for privat gæld, hvorfor reglerne bidrager til at mindske disse sikkerhedsstillelser i fremtiden. Omvendt er det en ulempe, at kapitalejeren bliver beskattet af et beløb, som det ikke er sikkert nogensinde bliver trukket ud af selskabet. En mulighed ville være en procentvis beskatning pr. år fx en beskatning på 10 % af den pålydende værdi. Herved opnås en sanktion, som kan afskrække hovedaktionæren fra at oprette en sikkerhedsstillelse, men der foretages ikke en beskatning af det fulde beløb ved oprettelsen. Udnyttes sikkerhedsstillelsen i år 2 kan der foretages en beskatning af den resterende del af sikkerhedsstillelsen Udfordringer ved ompostering til løn eller udbytte De nye skattemæssige regler omkring beskatning af ulovlige kapitalejerlån som løn eller udbytte har givet anledning til en række udfordringer vedrørende omposteringen til løn eller udbytte i selskabets årsregnskab. Omposteringen til løn i selskabets årsregnskab bevirker, at der opstår en uoverensstemmelse mellem den skatteretlige, den selskabsretlige og den regnskabsmæssige behandling og klassifikation af ulovlige kapitalejerlån. Det juridiske grundlag skal dog være på plads inden regnskabsårets udgang, hvis der skal kunne foretages en ompostering af det ulovlige kapitalejerlån til løn. Det betyder, at der i praksis kan opstå uoverensstemmelser mellem den skatteretlige, den selskabsretlige og den regnskabsmæssige behandling og klassifikation. Er det juridiske grundlag ikke på plads inden regnskabsårets udgang, kan der først ske en ompostering af det ulovlige kapitalejerlån til løn i det efterfølgende regnskabsår. Det betyder, at der på balancedagen regnskabsmæssigt og selskabsretligt eksisterer et ulovligt kapitalejerlån. Det juridiske grundlag i forbindelse med omposteringen til løn kan fx være en aftale mellem hovedaktionæren og selskabet, der giver hovedaktionæren mulighed for at modtage en ekstra løn svarende til størrelsen på det ulovlige kapitalejer- Side 64 af 99

66 lån 77. Ifølge SL 127, stk. 2 er aftaler mellem enekapitalejer og kapitalselskabet kun gyldige, hvis de kan dokumenteres ved en skriftlig aftale. Det er Erhvervsstyrelsens fortolkning, at ompostering til løn bør ske i henhold til en ansættelseskontrakt, men at en efterfølgende ret til en bonus mv. kan modregnes i det ulovlige kapitalejerlån. Ydes der et lån til hovedaktionæren, og dette lån ikke kan indeholdes i henhold til ansættelseskontrakten, bør der således udarbejdes en skriftlig aftale, som giver hovedaktionæren ret til en yderligere løn svarende til kapitalejerlånet 78. En tværgående arbejdsgruppe i FSR har drøftet nogle af de regnskabs- og revisionsmæssige udfordringer, der er opstået som følge af ændringen i skattereglerne om ulovlige kapitalejerlån i LL 16 E. Arbejdsgruppen har i et notat opstillet tre situationer, som illustrerer udfordringerne omkring omposteringen til løn. Der er opstillet følgende fælles forudsætninger 79 : Den 1. september 2012 låner hovedaktionæren kr i selskabet. Det er i forhold til selskabets kapitalberedskab ikke uforsvarligt at hæve kr Skattemæssigt anses beløbet for løn på udbetalingstidspunktet, hvorfor selskabet har pligt til at indeholde og afregne kildeskat efter de sædvanlige bestemmelser herom. Skattemæssigt anses det hævede for at være bruttoløn. I eksemplet beskattes løn med 50 %. I de fælles forudsætninger vil hovedaktionæren dermed lægge en arbejdsindsats i selskabet, hvorfor der skal ske beskatning som løn og ikke udbytte. At kr er bruttoløn betyder, at hele bruttolønnen er udbetalt til hovedaktionæren, hvor der mangler at blive tilbageholdt kildeskat af lønnen. I situation 1 er der opstillet følgende forudsætninger 80 : Senest på balancedagen er det juridiske grundlag i orden. Senest på balancedagen har selskabet indberettet og betalt kildeskatten på vegne af hovedaktionæren. Senest på balancedagen har hovedaktionæren indbetalt et beløb svarende til kildeskatten til selskabet. 77 FSR (december 2012), notat, side 1 78 FSR (december 2012), notat, side 5 79 FSR (december 2012), notat, side 2 80 FSR (december 2012), notat, side 2 Side 65 af 99

67 I situation 1 er det juridiske grundlag på plads inden regnskabsårets udgang, hvorfor der regnskabsmæssigt kan ske ompostering til løn i regnskabsåret Det betyder, at der regnskabsmæssigt ikke vil være opført et ulovligt kapitalejerlån. Lånet er omposteret til løn, og der vil derfor være en resultatpost på kr Der har dog i løbet af regnskabsåret eksisteret et ulovligt kapitalejerlån, og der skal dermed beregnes renter, jf. SL 215, fra det tidpunkt lånet blev ydet, og frem til der sker en ompostering til løn. Hvorvidt der i selskabsretlig henseende er sket en reel indfrielse af det ulovlige kapitalejerlån afhænger af den konkrete situation, og om der er realiteter bag jf. Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen 81. I denne situation er det forudsat, at der er ydet en arbejdsindsats i selskabet, hvorfor en ompostering til løn er reel nok. Derudover er det juridiske grundlag i orden, hvorfor der vil foreligge en ansættelseskontrakt eller en aftale om bonus. I situationen er hævningen ligeledes økonomisk forsvarlig, hvorfor omposteringen formentlig vil blive godkendt som en indfrielse af det ulovlige kapitalejerlån. Da der i løbet af regnskabsåret har været et ulovligt kapitalejerlån, skal revisor endvidere give en supplerende oplysning i revisionspåtegningen jf. afsnit 3.4. Det giver en række udfordringer for revisor, da det skal vurderes, om der reelt set er sket en indfrielse af det ulovlige kapitalejerlån, eller om selskabet kan risikere, at der stadig vil blive stillet krav om indbetaling af det ulovlige kapitalejerlån. I den supplerende oplysning kan revisor angive, hvis der er sket indfrielse af det ulovlige kapitalejerlån på balancedagen. Revisor skal derudover vurdere, hvorvidt der skal gives en supplerende oplysning i revisionspåtegningen vedrørende manglende indeholdelse af kildeskat på tidspunktet for udbetalingen af lønnen 82. Det er dermed op til revisors professionelle vurdering, hvordan den supplerende oplysning omkring ulovlig kapitalejerlån skal udformes, herunder hvorvidt der er sket en reel indfrielse af lånet. Det er ligeledes revisors professionelle vurdering, hvorvidt der skal gives en supplerende oplysning omkring den manglende indeholdelse af kildeskat. I situation 2 er der opstillet følgende forudsætninger 83 : Senest på balancedagen er det juridiske grundlag i orden. Senest på balancedagen har selskabet indberettet og betalt kildeskatten på vegne af hovedaktionæren. På balancedagen har hovedaktionæren endnu ikke indbetalt kildeskatten til selskabet. 81 Bilag 2 82 FSR (december 2012), notat, side 2 83 FSR (december 2012), notat, side 3 Side 66 af 99

68 I situation 2 vil der ligesom i situation 1 kunne foretages en regnskabsmæssig ompostering til løn i regnskabsåret 2012, da det juridiske grundlag er på plads. Der vil således være præsenteret kr som løn i resultatopgørelsen. I situation 2 har hovedaktionæren ikke indbetalt kildeskatten til selskabet, hvorfor der stadig vil eksistere et ulovligt kapitalejerlån svarende til størrelsen på kildeskatten, 50 % af kr , dvs. kr vil regnskabsmæssigt stadig stå som et ulovligt kapitalejerlån. Dette ulovlige kapitalejerlån må antages at opstå på det tidspunkt, hvor selskabet afregner kildeskatten til SKAT. Det ulovlige kapitalejerlån, som opstår pga., at hovedaktionæren ikke har betalt kildeskatten til selskabet, anses skattemæssigt ikke for at være et nyt lån, og der skal dermed ikke ske en yderligere beskatning af et beløb svarende til kildeskatten, kr , jf. afsnit Efter selskabsloven vil der dog være tale om et nyt ulovligt kapitalejerlån, som skal tilbagebetales. Der skal desuden beregnes renter efter SL 215, som ligeledes skal betales til selskabet. Ligesom i situation 1, har der i løbet af regnskabsåret eksisteret et ulovligt kapitalejerlån på kr frem til omposteringen til løn, hvorfor der skal beregnes renter efter SL 215 fra tidspunktet for lånets ydelse og frem til omposteringen til løn. I forhold til revisionspåtegningen vil der skulle gives en supplerende oplysning vedrørende det ulovlige kapitalejerlån. I denne situation vil der både være et ulovligt kapitalejerlån, som er indfriet i året samt et nyt ulovligt kapitalejerlån svarende til kildeskatten, som på balancedagen endnu ikke er indfriet. Som i situation 1, skal revisor endvidere vurdere, om der skal gives en supplerende oplysning vedrørende selskabets manglende indeholdelse af kildeskatten på udbetalingstidspunktet 84. Ifølge ovenstående situation 1 er det revisors professionelle vurdering, om der skal gives en sådan supplerende oplysning. Der vil dog i situation 2 formentlig være mere belæg for en sådan supplerende oplysning, da kildeskatten ikke er indbetalt af hovedaktionæren til selskabet, kildeskatten er i situation 2 således mere synlig end i situation 1. I situation 3 er der opstillet følgende forudsætninger 85 : På balancedagen er det juridiske grundlag ikke i orden. På balancedagen har selskabet endnu ikke indberettet og betalt kildeskatten på vegne af hovedaktionæren. 84 FSR (december 2012), notat, side 3 85 FSR (december 2012), notat, side 3-4 Side 67 af 99

69 I situation 3 er det juridiske grundlag ikke i orden inden regnskabsårets udgang, hvorfor der ikke kan foretages en regnskabsmæssig ompostering til løn. Det betyder, at der på balancedagen er et ulovligt kapitalejerlån på kr tillagt rentetilskrivning jf. SL 215. Det ulovlige kapitalejerlån tillagt renterne, skal tilbagebetales til selskabet, da der ikke er sket en udligning af dette. Det må dog antages, at der i det efterfølgende regnskabsår vil kunne foretages en ompostering til løn, såfremt det juridiske grundlag kommer i orden. Omposteringen i det efterfølgende regnskabsår må have samme status som en ompostering i regnskabsåret 2012 i forhold til en udligning af det ulovlige kapitalejerlån. Som nævnt i situation 1 vil det dog afhænge af de konkrete omstændigheder, hvorvidt der kan være tale om en reel udligning af lånet i forhold til selskabsretten. At det juridiske grundlag udarbejdes efter balancedagen vil være en efterfølgende ikke regulerende begivenhed, hvorfor det ikke kan lægge til grund for en ompostering i regnskabsåret På balancedagen er der en gæld til SKAT svarende til kildeskatten på kr Beløbet vedrørende det ulovlige kapitalejerlån, som er opstået før regnskabsårets afslutning, skal dermed afsættes som en gældsforpligtelse i regnskabet. Modposten til denne gældsforpligtelse vil være det ulovlige kapitalejerlån, da hovedaktionæren ikke har indbetalt kildeskatten til selskabet på balancedagen. Det betyder, at det ulovlige kapitalejerlån på balancedagen udgør kr tillagt lovpligtige renter jf. SL 215. Ligesom i situation 2, skal de yderligere kr svarende til kildeskatten ikke beskattes, men der er tale om et ulovligt kapitalejerlån efter selskabsretten, som skal renteberegnes. I forhold til revisionspåtegningen skal revisor give en supplerende oplysning omkring ulovligt kapitalejerlån, hvor der ikke er sket indfrielse. Revisor skal endvidere, som i situation 1 og 2, vurdere, hvorvidt der skal gives en supplerende oplysning omkring den manglende indeholdelse af kildeskat. I dette tilfælde vil der være mere, der taler for, at revisor skal give denne supplerende oplysning, da der på balancedagen ikke er sket en betaling af kildeskatten til SKAT 86. De ulovlige kapitalejerlån giver, jf. ovenstående tre situationer, en lang række udfordringer for revisor i forbindelse med den regnskabsmæssige behandling af de ulovlige kapitalejerlån, herunder hvorledes lånet skal præsenteres i årsregnskabet. I mange tilfælde vil et ulovligt kapitalejerlån først blive opdaget i forbindelse med revisionen af årsregnskabet, hvilket vil sige efter regnskabsafslutningen. Det er derfor i mange tilfælde ovenstående situation 3, der kommer i spil. Der er ligeledes en række udfordringer for revisor i forbindelse med udformningen af revisionspåtegningen. Det kan 86 FSR (december 2012), notat, side 3-4 Side 68 af 99

70 dog konkluderes, at revisor altid skal give en supplerende oplysning omkring ulovlige kapitalejerlån, såfremt der har eksisteret et sådant lån i løbet af regnskabsåret Uklarhed om hvornår der skal ske tilbagebetaling De selskabsretlige regler har ikke ændret sig, som følge af ændringen i den skatteretlige behandling af ulovlige kapitalejerlån. Udgangspunktet er derfor, at et ulovligt kapitalejerlån skal tilbagebetales jf. Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen 87. Spørgsmålet er herefter, hvad der i selskabsretlig henseende kan accepteres som en tilbagebetaling. Når der skal ske beskatning som løn eller udbytte ifølge LL 16 E, vil der opstå en dobbeltsanktion, såfremt der stadig skal ske tilbagebetaling. Ifølge Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen afhænger det af, hvordan beskatningen som løn eller udbytte foregår, hvorvidt der kan foretages en modregning i det ulovlige kapitalejerlån. Der kan således godt foretages en helt almindelig modregning, men der skal være nogle realiteter bag 88. Det afhænger således af de konkrete omstændigheder, hvorvidt der kan foretages en modregning, som slår igennem selskabsretligt. Det medvirker til, at det bliver uklart, hvordan kapitalejerne skal forholde sig til reglerne. Dette giver ligeledes en udfordring for selskabets rådgivere herunder specielt selskabets revisor. Der opstår dermed uklarhed over, hvornår der skal ske en tilbagebetaling. At der skal være nogle realiteter bag, vurderes at være opfyldt, såfremt der sker beskatning som løn, og hovedaktionæren yder en arbejdsindsats i selskabet. Der kan dermed godt ske en ompostering af det ulovlige kapitalejerlån til løn med selskabsretlig virkning, såfremt der ydes en arbejdsindsats i selskabet. Omvendt må det tolkes, at såfremt der sker ompostering til løn, uden at der er ydet en egentlig arbejdsindsats i selskabet, vil der stadig skulle ske en tilbagebetaling jf. selskabsloven. Det fremgår af et notat fra FSR, at Erhvervsstyrelsen har udtalt følgende 89 : der er tale om ulovligt lån, når der overføres midler til aktionæren, uden at de formelle krav til udbytte eller løn er opfyldt. Hvis der var tale om løn, burde dette alene ske i henhold til en ansættelseskontrakt. Denne udtalelse støtter op omkring Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsens udtalelser om, at der skal være en realitet bag beskatningen, for at der selskabsretligt kan være tale om en tilbagebetaling. Erhvervsstyrelsen udtaler dog også, at hvis vedkommende senere opnår retten til en bonus mv., kan denne 87 Bilag 2 88 Bilag 2 89 FSR (december 2012), notat, side 5 Side 69 af 99

71 naturligvis modregnes i kapitalejerlånet. Her vil kapitalejerlånet anses for indfriet på tidspunktet for den faktiske modregning 90. En anden udfordring, der kan opstå, er i det tilfælde, hvor hovedaktionæren ikke yder en arbejdsindsats i selskabet, og der dermed skal ske beskatning som udbytte. Her udtaler Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen, at udbytteudlodningen skal være foretaget selskabsretligt korrekt, for at der ikke skal ske en tilbagebetaling. Det fremgår bl.a. af afsnit 6.2., at udbytteudlodningen skal være økonomisk forsvarlig. Dette vil i forhold til skatteretten kunne give det problem, at et ulovligt kapitalejerlån, som skal beskattes som udbytte, ikke opfylder selskabslovgivningens krav, hvorfor lånet skal tilbagebetales. Her vil der derfor opstå en dobbeltsanktion, da der både sker beskatning og en tilbagebetaling. Pålægges der samtidig bøde på henholdsvis 2,5 % eller 5 % jf. afsnit , vil der opstå endnu en sanktion, og det kan derfor blive meget dyrt for kapitalejeren at trække midler ud af selskabet. Såfremt selskabslovens krav til udbytte ikke er opfyldt, og der derfor skal ske en tilbagebetaling, skal revisor endvidere vurdere, om den manglende overholdelse af selskabsretten skal medføre en supplerende oplysning i revisionspåtegningen vedrørende den manglende overholdelse af udbyttereglerne i selskabsloven. Dette vil dog afhænge af revisors professionelle vurdering. At der kan opstå en dobbeltbeskatning præciserer FSR i henvendelsen til skatteministeren 29/ Det fremgår heraf, at et lån på 1 mio. kr. medfører en bøde på kr og evt. en udbyttebeskatning på op til kr , samtidig med at lånet skal tilbagebetales til selskabet med renter. Renter på lån, optaget efter 14. august 2012, er ikke fradragsberettiget. Ifølge FSR er der derfor reelt tale om en 9-dobling af bødestraffen 91. Det vurderes dog, at det i de fleste tilfælde vil være tilstrækkeligt med en modregning af det ulovlige lån i løn eller udbytte, hvorfor der ikke skal ske en tilbagebetaling. Der kan dog stadig opstå situationer, hvor der kan stilles krav om en tilbagebetaling. Der er derfor manglende samspil mellem de skatteretlige og selskabsretlige regler, da de ikke tager højde for hinanden. Ifølge FSR er indgrebet i LL 16 E ikke koordineret i tilstrækkelig grad med de selskabsretlige regler 92. Som tidligere beskrevet i afsnit 5.4. tillader selskabsretten i nogle tilfælde, at gælden til kapitalejeren kan eftergives. Ifølge notat fra en arbejdsgruppe fra FSR er det dog Erhvervsstyrelsens hold- 90 FSR (december 2012), notat, side 5 91 L199, Bilag 21 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 29/8-12 fra FSR - danske revisorer, side 2 92 L199, Bilag 21 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 29/8-12 fra FSR - danske revisorer, side 2 Side 70 af 99

72 ning, at et selskab ikke kan eftergive ulovlige kapitalejerlån. Kapitalejerlånet skal derfor søges tilbagebetalt herunder modregnes i løn, udbytte mv. 93. Det betyder, at gældseftergivelser ikke vil blive sidestillet med en tilbagebetaling, hvorfor kapitalejeren skal tilbagebetale det ulovlige kapitalejerlån på trods af eftergivelsen. At der er uklarhed omkring, hvornår der skal ske tilbagebetaling, vil formentlig resultere i, at flere kapitalejere vil foretage en tilbagebetaling for at være på den sikre side. Tilbagebetalingen medfører dog ikke, at beskatningen ophæves, jf. afsnit Det betyder, at på trods af, at der er sket en tilbagebetaling af det ulovlige kapitalejerlån, skal der alligevel ske en beskatning som løn eller udbytte. Såfremt der er sket tilbagebetaling, vil beløbet ikke efterfølgende kunne udbetales til kapitalejeren igen, uden at det får skatteretlige konsekvenser. En efterfølgende udbetaling af det tilbagebetalte beløb som følge af omposteringen til løn eller udbytte, vil udløse en yderligere beskatning. Dette betyder, at en indbetaling reelt medfører dobbeltbeskatning, hvorfor kapitalejeren ikke umiddelbart vil have nogen interesse i at tilbagebetale det ulovlige kapitalejerlån. Kapitalejeren kan dog have interesse i at undgå bøder og forrentning af det ulovlige kapitalejerlån, hvilket kan begrunde en tilbagebetaling 94. Kapitalejeren har ligeledes interesse i at undgå erstatningsansvar og strafansvar i form af fængselsstraf jf. afsnit og Af ovenstående fremgår det, at beskatningen som løn eller udbytte, i nogle situationer, kan sidestilles med en tilbagebetaling. I disse situationer slipper kapitalejeren dermed med beskatningen som løn eller udbytte, og bliver dermed ikke dobbeltsanktioneret. Det er derfor en problemstilling, at der foretages en forskelsbehandling af kapitalejerne, da der kan opstå situationer, hvor en kapitalejer er blevet beskattet som løn eller udbytte, og samtidig har foretaget en tilbagebetaling på trods af, at beskatningen i denne situation ville kunne have været sidestillet med en tilbagebetaling. Det kunne fx være fordi, at kapitalejeren havde ydet en arbejdsindsats i selskabet, og der eksisterede en bonusaftale som grundlag for beskatningen. Omvendt vil der kunne være en kapitalejer, som ikke har tilbagetalt lånet, og kun bliver beskattet som løn eller udbytte, og denne beskatning bliver sidestillet med en tilbagebetaling. Der er en lang række udfordringer vedrørende tilbagebetaling af ulovlige kapitalejerlån. Udfordringen opstår især som følge af det manglende samspil mellem selskabsretten og skatteretten, hvor der 93 FSR (december 2012), notat, side Side 71 af 99

73 ikke er klare retningslinjer for, hvornår et ulovligt kapitalejerlån skal tilbagebetales. Udgangspunktet i selskabsretten er, at lånet altid skal tilbagebetales, der er dog uklarheder omkring, hvad der kan forstås ved en tilbagebetaling eller anden udligning/modregning af det ulovlige kapitalejerlån. Disse problemstillinger skaber derfor udfordringer i praksis, hvor bl.a. revisor skal vurdere konsekvenserne af en given beskatning og en eventuel tilbagebetaling af et ulovligt lån. Revisor får brug for at kende disse problemstillinger i forbindelse med rådgivning overfor kunder, hvor ulovlige kapitalejerlån er aktuelle. Der opstår ligeledes en rådgivningsmæssig udfordring for advokater og øvrige rådgivere for hovedaktionæren Udfordringer vedrørende de lovpligtige renter Som nævnt i afsnit skal der beregnes renter med 10,20 % af det ulovlige kapitalejerlån. Da der er tale om et lån, vil låntager have fradrag for renterne i sin personlige skattepligtige indkomst. I forhold til lån, der er optaget efter 14. august 2012, skal der ligeledes beregnes renter efter selskabsretten. Der er dog ikke fradrag for renterne for lån, der er optaget efter 14. august 2012, da lånene på optagelsestidspunktet skatteretligt bliver betegnet som løn eller udbytte 95. Der foreligger dermed skatteretligt ikke noget lån, hvorfor der ikke kan gives fradrag for renterne. At der ikke er fradrag for renter efter den 14. august 2012, kan give anledning til nogle udfordringer. Selskabet skal holde styr på, hvilken periode renterne hører til, der skal dermed foretages en opdeling af renterne, så hovedaktionæren kan se, hvilke renter der er fradragsberettiget, og hvilke der ikke er. Det kræver dermed mere administrativt arbejde, da lånene skal holdes adskilt. Renterne skal i selskabets årsregnskab indtægtsføres som tilskud, og skal dermed ikke fremgå som renter i årsregnskabet Revisionsmæssig væsentlighed i forhold til ulovlige kapitalejerlån Det revisionsmæssige lovgrundlag opererer med et væsentlighedsniveau for, hvornår det er væsentligt at rette en fejl. Ifølge erklæringsbekendtgørelsen er der tale om, at noget er væsentligt, når en udeladelse af en funden fejl medfører, at udeladelsen heraf påvirker regnskabsbrugernes økonomiske beslutninger. Væsentlighed afhænger, i forhold til revisionen, af fejlens beløbsmæssige størrelse, og revisor skal ud fra en professionel dømmekraft fastsætte en grænse for, hvad revisor vurderer, at regnskabsbrugerne synes er væsentligt jf. ISA 320, pkt. 4. Revisor skal ved fastsættelse af væ- 95 Den juridiske vejledning , afsnit C.B Side 72 af 99

74 sentlighedsniveauet forudsætte, at regnskabsbrugerne har en rimelig viden om forretningsmæssige og økonomiske aktiviteter, samt at regnskabsbrugerne vil forstå og læse regnskabet. Revisor skal dermed kun rette en fejl, såfremt fejlen overstiger det fastsatte væsentlighedsniveau. Ifølge erklæringsvejledningen gælder den almindelige væsentlighedsbetragtning ikke i forhold til ulovlige kapitalejerlån. Revisor skal dermed afgive en påtegning med forbehold eller supplerende oplysning, såfremt der foreligger et ulovligt kapitalejerlån, selvom det ikke overstiger væsentlighedsniveauet. En fejl vedrørende ulovlige kapitalejerlån skal derfor rettes uanset, om fejlen er uvæsentlig i forhold til væsentlighedsniveauet. Revisor skal afgive en supplerende oplysning, selvom det ulovlige kapitalejerlån er uvæsentligt eller er indfriet i løbet af regnskabsåret 97. Det betyder så, at beløbets størrelse er underordnet, og et hvilket som helst beløb, er væsentligt i forhold til selskabsretten. Erklæringsvejledningen arbejder dog med en bagatelgrænse, der siger, at der kan være tale om bagatelagtige forhold, som ikke er relevante at nævne for regnskabsbrugerne. De almindelige væsentlighedsbetragtninger gælder ikke her, og revisor skal ikke give en supplerende oplysning, såfremt det er et bagatelagtigt beløb 98. Det er så revisors professionelle vurdering, der skal afgøre, hvornår der er tale om et bagatelagtigt beløb, som ikke påvirker regnskabsbrugerne. Der kan her opstå en problemstilling, da de enkelte revisorers vurdering af, hvornår et beløb eller en transaktion er bagatelagtig, kan være forskellig. Et beløb på kr. 10 vil formentlig i de fleste tilfælde være en bagatel, men det er svært at vurdere, hvor grænsen går. Det fremgår bl.a. af revisornævnsafgørelse nr. 47/2010 fra 28. marts 2011, at et ulovligt lån på kr ikke kunne anses for at være et bagatelagtigt beløb. Den tiltalte revisor henviste til, at udlånet var bagatelagtigt i forhold til, at selskabet havde en egenkapital på 7 mio. og en balancesum på 12 mio. Revisortilsynet delte ikke denne betragtning, og udlånet kunne derfor ikke anses for bagatelagtigt. Revisortilsynet fastslog endvidere, at selvom beløbet er uvæsentligt og tilbagebetalt på balancedagen, skal revisor stadig give en supplerende oplysning i revisionspåtegningen. Da der ikke var afgivet en supplerende oplysning, blev revisoren i denne sag ikendt en bøde på kr Skatteretligt er der ikke nogen bagatelgrænse, hvorfor alle ulovlige kapitalejerlån skal beskattes uanset beløbets størrelse. Det betyder dermed, at skatteretligt skal et lån på kr. 10 beskattes. Selskabsretten arbejder ligeledes ikke med en bagatelgrænse, hvorfor der skal ske forrentning og beskatning af det ulovlige kapitalejerlån, uanset om der er tale om et lån på kr. 1 eller et lån på 1 mio. 97 Erklæringsvejledningen afsnit Erklæringsvejledningen afsnit Side 73 af 99

75 Det er således kun i forhold til revisionspåtegningen, at der eksisterer en bagatelgrænse. Bagatelgrænsen afhænger af den enkelte revisors vurdering. Det vurderes, at der i de fleste tilfælde gives en supplerende oplysning omkring det ulovlige kapitalejerlån i revisionspåtegningen uanset beløbets størrelse. Herved har revisor sin ryg fri, og kan ikke komme ind i en diskussion omkring vurderingen af bagatelagtige beløb. En problemstilling i forhold til revisionspåtegningen er, hvordan en fejlretning påvirker revisionspåtegningen, når der selskabsretligt ikke må foretages en fejlrettelse, men det må der godt skatteretligt. Rettes en fejl skatteretlig, vil reglerne i selskabsretten stadig skulle opfyldes, hvorfor der selskabsretligt stadig skal beregnes renter af beløbet. Selskabsretten er dog opfyldt på det punkt, at transaktionen er tilbagebetalt i forbindelse med fejlrettelsen. Der er dog stadig uklarheder i skatteretten omkring, hvornår der er tale om en fejl, der rettes, både i henhold til beløbets størrelse samt hvor lang tid, der går før fejlen rettes. Her er det ligeledes op til revisors professionelle vurdering, hvorvidt en fejl skal medføre en supplerende oplysning i revisionspåtegningen. Hvorvidt der skal afgives en supplerende oplysning i revisionspåtegningen betragtes således i forhold til førnævnte bagatelgrænse. Bagatelgrænsen kan betragtes i forhold til beløb, da det direkte i Erklæringsvejledningen nævnes bagatelagtige beløb, men den kan formentlig også anvendes på bagatelagtige tidspunkter. En fejloverførsel til kapitalejerens bankkonto på kr , som rettes samme dag, vil formentlig ikke give revisor begrundelse for at afgive en supplerende oplysning omkring ulovlige kapitalejerlån, på trods af at der selskabsretligt har eksisteret et ulovligt kapitalejerlån. Der kan således ikke gives en facitliste for, hvornår revisor skal afgive en supplerende oplysning omkring ulovlige kapitalejerlån, det må være op til den enkelte revisors professionelle vurdering Uklarhed omkring mulighederne for omgørelse Som nævnt i afsnit er der jf. SFL 29 mulighed for omgørelse. Følgende betingelser skal være opfyldt, for at der er mulighed for omgørelse, jf. SFL 29, stk. 1: Dispositionen må ikke i overvejende grad have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter Dispositionen skal utvivlsomt have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige Dispositionen skal have været lagt klart frem for myndighederne Side 74 af 99

76 De privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, skal være enkle og overskuelige. Alle, der skatteretligt vil blive berørt af en tilladelse til omgørelse, skal tiltræde omgørelsesanmodningen. Ved ulovlige kapitalejerlån vil betingelsen, om at dispositionen skal have utilsigtede skattemæssige virkninger, ikke være opfyldt. Dette udledes af, at de nye skatteregler er trådt i kraft, og der dermed vil være en skattemæssig konsekvens af at optage et ulovligt kapitalejerlån. Det ulovlige kapitalejerlån til en aktionær med bestemmende indflydelse, vil derfor altid have en skattemæssig virkning, og aktionæren skal have kendskab til de nye skatteregler omkring beskatning af kapitalejerlånet 99. Ifølge SKM SR fastlægger SKAT ligeledes, at i forbindelse med opfyldelse af betingelserne for omgørelse, må det forventes, at aktionæren har forudset de skattemæssige virkninger, hvorfor der ikke kan ske omgørelse. Ifølge BDO er der dog en mulighed for at søge om omgørelse, hvis det ikke er muligt at ompostere det ulovlige kapitalejerlån til løn. Giver SKAT tilladelse til en omgørelse, beskattes kapitalejeren ikke, såfremt beløbet af det ulovlige kapitalejerlån indbetales til selskabet 100. Ifølge høringssvar fra SKAT til FSR nævnes det ligeledes i forbindelse med omgørelse, at der søges om omgørelse ved SKAT, såfremt aktionæren i den konkrete situation ikke var vidende om de skattemæssige konsekvenser ved at optage lånet. Om der kan ske omgørelse afhænger af en konkret vurdering, herunder en vurdering af, hvordan lånet er opstået 101. Det vurderes, at det vil være svært for aktionæren, at argumentere for, at aktionæren ikke havde kendskab til skattereglerne. Det må antages, at det er aktionærens pligt at kende til de regler, som selskabet skal følge. Der vil måske i opstartsfasen og ved indførelsen af de nye skatteregler være tale om, at der er nogle aktionærer, som endnu ikke er blevet bekendt med de nye skatteregler, hvorfor de kan opnå omgørelse. På sigt vurderes det dog ikke som en mulighed, da betingelserne i SFL 29, stk. 1 ikke vurderes opfyldt. Det fremgår bl.a. af SKM HR, at der skal forholdsvis meget til, for at betingelserne i SFL 29, stk. 1 kan anses for at være opfyldt. Herunder skal dispositionen have været lagt klart frem for skattemyndighederne. Det fremgår af højesteretsdommen, at der skal meget til, for at dette krav er opfyldt. På baggrund heraf vurderes det, at det vil være svært at få omgørelse L199, Bilag 21 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 29/8-12 fra FSR - danske revisorer, side 6 Side 75 af 99

77 6.9. Sammenfatning Der er en del udfordringer og uafklarede punkter vedrørende de nye skatteregler i LL 16 E og samspillet med selskabsretten. En af grundene til, at der er så mange uafklarede punkter skyldes, at der er tale om forholdsvise nye regler, og at disse regler ikke i tilstrækkelig grad er afstemt med de eksisterende regler på området. Der er endnu ikke så mange afgørelser, hvor de nye skatteregler i LL 16 E anvendes. Det må forventes, at en del af de uafklarede punkter bliver klarlagt i fremtidige afgørelser på området. Specielt forholdet omkring, hvornår der skal ske tilbagebetaling, kræver en række guidelines for at selskaber, kapitalejere og revisorer kan forholde sig til spørgsmålet i praksis. Problemstillingerne omkring revisionsmæssig væsentlighed har eksisteret forinden de nye skatteregler i LL 16 E, og det vurderes derfor, at afgørelser på området ikke kan bidrage yderligere til revisors stillingtagen hertil. Den problemstilling, som formentlig vil give største udfordringer i praksis, er dog skelnen mellem, hvornår der skal ske beskatning som henholdsvis løn eller udbytte. Der er tale om en meget subjektiv vurdering af, hvornår der skal ske beskatning som løn eller udbytte, og det vurderes derfor, at der kan opstå problemer i praksis. I nogle situationer kan det give udfordringer for revisor at vurdere, hvor stor en arbejdsindsats kapitalejeren har lagt i selskabet, samt hvor stor en aflønning kapitalejeren skal have herfor. I et passivt selskab er det forholdsvis let at konkludere, at der ikke er foretaget en arbejdsindsats, men i mere komplicerede selskaber vil denne vurdering blive meget subjektiv. Fremover vil det være fordelagtigt for kapitalejeren at argumentere overfor revisor, at der ikke lægges en arbejdsindsats i selskabet, hvorfor der skal ske beskatning som udbytte, hvilket giver en lavere marginalskat jf. afsnit 6.1. Her vil det være svært for revisor at bevise det modsatte, hvorfor der kan opstå situationer, hvor forskellen i beskatningen medfører en form for omgåelse af reglerne, som medfører en lavere beskatning. Det vurderes, at der er en række uhensigtsmæssigheder ved de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån. Det skyldes især de uoverensstemmelser, der er mellem de forskellige regelsæt. Det er bl.a. ikke hensigtsmæssigt, at der er uklarhed omkring, hvornår der skal ske tilbagebetaling i henhold til selskabsretten, da skatteretten ikke tager højde for det. Der burde som minimum være udarbejdet retningslinjer, som selskaber, kapitalejere, revisorer m.fl. vil kunne tage udgangspunkt i. Det er ligeledes ikke hensigtsmæssigt, at der er forskellige definitioner i henholdsvis selskabsretten og skatteretten, fx omkring sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Her vil det være mere hensigtsmæssigt med en ens definition i selskabsretten og skatteretten, således at situationen med et Side 76 af 99

78 selskabsretligt lovligt kapitalejerlån, som skal beskattes skattemæssigt, undgås. Generelt vurderes det, at det manglende samspil mellem selskabsretten og skatteretten er uhensigtsmæssigt. Der er flere udfordringer end analyseret i afsnittet, hvorfor der ikke er tale om en udtømmende analyse, men en analyse af nogle af de væsentligste problemstillinger Delkonklusion Afsnittet indeholder en analyse af problemstillinger vedrørende ulovlige kapitalejerlån. Afsnittet er medtaget for at analysere og vurdere, hvilke problemstillinger, der opstår som følge af de nye skatteregler, og i hvilket omfang de påvirker de øvrige lovreguleringsregler. Afsnittet skal besvare underspørgsmål 4: Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer/problemstillinger giver reglerne om ulovlige kapitalejerlån? Der er identificeret en del problemstillinger i forbindelse med ulovlige kapitalejerlån. Selskabsretligt kan der opstå en problemstilling i forhold til beskatningen af kapitalejerlånet som udbytte. Selskabsretligt skal udbytteudlodningen godkendes på selskabets generalforsamling, før det kan udloddes. Når der skal ske beskatning som udbytte, har hovedaktionæren allerede modtaget beløbet/ udbyttet, selvom det ikke er blevet godkendt på generalforsamlingen. Det kan være et problem, hvis generalforsamlingen ikke vil godkende udlodningen, eller der ikke er frie reserver nok til en udlodning. Udgangspunktet er, at det ulovlige kapitalejerlån skal tilbagebetales. Der kan dermed opstå en dobbeltsanktion, da lånet i selskabet beskattes som løn eller udbytte, og lånet skal endvidere tilbagebetales efterfølgende. Der er dog uklarhed om, hvorvidt der skal ske tilbagebetaling af lånet, efter at det er omposteret til løn eller udbytte. Ifølge selskabsretten skal der beregnes renter af det ulovlige kapitalejerlån. Efter indførelsen af LL 16 E er der efter 14. august 2012 ikke længere tale om et lån i skatteretlig henseende, da lånet omposteres til løn eller udbytte. Dette kan i praksis give problemer. Side 77 af 99

79 Skatteretligt er der en problemstilling i forhold til fiksering af løn, da der ikke er hjemmel hertil ifølge praksis. Det kan derfor diskuteres, om der er tale om en lønfiksering, når det ulovlige kapitalejerlån klassificeres som løn. Der opstår ligeledes en problemstilling i forhold til de nye skatteregler i LL 16 E med hensyn til omposteringen af lånet til løn eller udbytte, herunder hvornår det kan omposteres eller ej. Generelt kan det konkluderes, at det juridiske grundlag skal være på plads, før der kan ske ompostering i et givent regnskabsår. Der er mulighed for omgørelse ifølge SFL 29, stk. 1. Der kan dog ikke ske omgørelse af ulovlige kapitalejerlån, da dispositionen skal have utilsigtede skattemæssige virkninger, hvilket ikke er tilfældet, da det må antages, at hovedaktionæren har kendskab til skattereglerne. En uhensigtsmæssighed ved de nye skatteregler er, at sikkerhedsstillelser beskattes på lige fod med lån, hvorfor en uudnyttet sikkerhedsstillelse beskattes ved hovedaktionæren. Beskatningen sker på tidspunktet for oprettelsen af sikkerhedsstillelsen, uanset om det er udnyttet eller ej. Revisionsmæssigt arbejdes der med et væsentlighedsniveau, men i forhold til selskabsretten er ulovlige kapitalejerlån altid væsentlige. Revisor skal give en supplerende oplysning i påtegningen omkring ulovlige kapitalejerlån, medmindre der er tale om et bagatelagtigt beløb. Der er en problemstilling ved, at der selskabsretligt ikke må foretages en fejlrettelse, men det er tilladt skatteretligt. Der er således mange problemstillinger i forbindelse med indførelsen af de nye skatteregler i LL 16 E, som kan give udfordringer for selskaberne, rådgivere m.fl. Det vurderes, at der er uhensigtsmæssigheder ved de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån, som især skyldes uoverensstemmelserne mellem regelsættene. Afsnittet skal anvendes i det følgende afsnit, hvor reglerne om ulovlige kapitalejerlån anvendes i forskellige opstillede situationer. Side 78 af 99

80 7. Anvendelse af reglerne i praksis I afsnittet foretages en analyse/diskussion af udvalgte eksempler på situationer, der skal løses i forhold til reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån. Situationerne løses med udgangspunkt i de foregående afsnit, idet det analyseres, hvordan de enkelte situationer skal løses selskabsretlig, skatteretligt og revisionsmæssigt. I hver situation er der opstillet relevante forudsætninger Overdragelse af ejendom fra selskab til kapitalejeren Kapitalejeren K ejer selskabet S 100 %. S sælger en ejendom til K den 1/ til underpris, hvorfor K har betalt for lidt for ejendommen. SKAT korrigerer den 1/ overdragelsessummen, og der opstår et tilgodehavende ved K. Der opstår dermed et ulovligt kapitalejerlån mellem K og S. S har regnskabsafslutning den 31/ K yder ingen arbejdsindsats i S. I en situation, hvor der er overdraget et aktiv til en for lav pris, vil man normalt kunne påtage sig en betalingsforpligtelse svarende til korrektionen. I denne situation er der dog tale om en overdragelse mellem selskab og hovedaktionær, hvorfor betalingsforpligtelsen vil være omfattet af LL 16 E. LL 2, stk. 5 gælder ikke, såfremt betalingsforpligtelsen er omfattet af LL 16 E jf. afsnit 5.3., hvorfor der ikke kan foretages en betalingskorrektion ved, at kapitalejeren erlægger den manglende overdragelsessum. I dette eksempel kan K dermed ikke undgå de selskabsretlige og skatteretlige konsekvenser ved, at der foretages en betaling til selskabet svarende til forskellen i værdien fastsat ved overdragelsen og SKAT s ansættelse. De skattemæssige konsekvenser af overdragelsen til underpris vil derfor være en beskatning af kapitalejeren. Det får ligeledes en konsekvens for selskabet, at der foretages en korrektion, der stiller selskabet, som om salget var sket til handelsværdi. Selskabet bliver derfor beskattet af en eventuel gevinst efter reglerne om salg af fast ejendom 102. Overdragelsen af en ejendom fra S til K skal som udgangspunkt ske til handelsværdien. Ved vurderingen af, om en overdragelse er sket på armslængde-vilkår, vil den offentliggjorte ejendomsværdi som udgangspunkt være et udtryk for ejendommens handelsværdi i forhold til skatteretten 103. Dette gælder dog ikke, såfremt S fx har afholdt store udgifter på ejendommen kort før overdragelsen til K. Dette var fx tilfældet i SKM LSR, hvor en ejendom med en offentlig ejendomsvurdering på t.kr , ikke kunne overdrages til ejendomsvurderingen pga., at selskabet havde afholdt ud- 102 Den juridiske vejledning, , C.B Den juridiske vejledning, , C.B Side 79 af 99

81 gifter på t.kr til forbedring af ejendommen 4-5 år før overdragelsen. Det betød, at der blev fastlagt en kostpris på ejendommen på i alt t.kr Ejendommen skulle i dette tilfælde derfor overdrages til kostprisen, for at overdragelsen ikke skulle få skattemæssige konsekvenser for kapitalejeren. Det er dog ikke kun forbedringer, der kan resultere i, at ejendomsværdien ikke kan anvendes. Det fremgår af juridisk vejledning, at den seneste ejendomsvurdering ikke må ligge til grund, hvis der siden ejendomsvurderingen er foretaget ombygning eller modernisering, som giver sig udtryk i ejendommens handelsværdi 104. I ovenstående situation betyder dette, at der skal ske overdragelse til den offentlige ejendomsvurdering, medmindre der i årene forinden overdragelsen er afholdt store forbedringsudgifter på ejendommen i selskabet. Det er i praksis en god idé at forespørge SKAT om et bindende svar forinden overdragelsen af ejendommen. Det er i praksis erfaret, at SKAT ikke, uden forudgående forespørgsel til en vurderingsmand, accepterer den offentlige ejendomsvurdering. Den offentlige ejendomsvurdering er i praksis således kun et udgangspunkt. Ved overdragelse til underpris opstår der et ulovligt kapitalejerlån ved overdragelsen af en ejendom fra S til K. Det ulovlige kapitalejerlån udgør et beløb svarende til SKAT s korrektion af overdragelsessummen, hvilket vil sige at en overdragelsessum, som korrigeres fra 1 mio. til 2 mio., medfører et ulovligt kapitalejerlån på 1 mio. Dette ulovlige kapitalejerlån skal forrentes med lovpligtige renter og tilbagebetales jf. SL 215. I forhold til skatteretten skal lånet på 1 mio. betragtes som en hævning uden tilbagebetalingspligt, hvorfor der skal ske beskatning som løn eller udbytte. Beskatningen skal ske ved aftalens indgåelse. Da K ikke yder en arbejdsindsats i S, skal der ske beskatning som udbytte. Som nævnt i afsnit 6.2. kan der først ske ompostering til udbytte i årsregnskabet, når det juridiske grundlag er på plads, hvilket i denne situation betyder, at den regnskabsmæssige behandling afhænger af, om der er besluttet udlodning af udbytte ved en ekstraordinær generalforsamling inden regnskabsårets udløb eller ikke. Der kan således ske ompostering til udbytte inden regnskabsårets udløb, såfremt der er afholdt ekstraordinær generalforsamling inden regnskabsafslutningen, og der bliver vedtaget en udbytteudlodning. Selskabsretligt foreligger der et ulovligt kapitalejerlån frem til tidspunktet for beslutningen, og der skal dermed beregnes lovpligtige renter frem til dette tidspunkt. Såfremt K er ledelsesmedlem i S, skal notekravene som omtalt i afsnit opfyldes. 104 Den juridiske vejledning, , C.B Side 80 af 99

82 I forhold til revisionspåtegningen skal der gives en supplerende oplysning omkring det ulovlige kapitalejerlån, da det ulovlige lån har eksisteret i løbet af året. Såfremt der er sket ompostering til udbytte inden regnskabsårets afslutning, kan revisor i den supplerende oplysning anføre, at lånet er indfriet inden regnskabsafslutningen. Hvorvidt revisor skal anføre, at lånet er indfriet i revisionspåtegningen afhænger dog af, om det vurderes, at omposteringen og beskatningen som udbytte kan sidestilles med en tilbagebetaling. Er det fx ikke forsvarligt at udlodde udbytte, er selskabslovens krav til udbytteudlodning ikke opfyldt, hvorfor der stadig kan stilles et selskabsretligt krav om tilbagebetaling af det ulovlige kapitalejerlån uanset, at der er sket en beskatning efter LL 16 E. Såfremt selskabslovens krav ikke er overholdt, skal revisor vurdere, om dette skal anføres i revisionspåtegningen. Revisor kan fx anføre, at der er sket en beskatning af det ulovlige kapitalejerlån som udbytte i henhold til LL 16 E, men at selskabslovens krav til udbytteudlodning ikke er overholdt, hvorfor der stadig skal ske en tilbagebetaling af det ulovlige kapitalejerlån. Er K medlem af ledelsen, og der i den lovpligtige note er anført, at der er sket en indfrielse af det ulovlige kapitalejerlån, og revisor vurderer, at dette ikke er tilfældet pga. den manglende overholdelse af selskabsloven, skal revisor vurdere, hvorvidt der skal tages et forbehold i revisionspåtegningen. Der skal jf. afsnit 3.4. tages et forbehold, såfremt årsregnskabet indeholder væsentlige fejl og mangler. Det må vurderes, at en fejlagtig anførsel i årsregnskabet om, at det ulovlige kapitalejerlån er indfriet, er en væsentlig fejl, hvorfor der ville skulle tages et forbehold i revisionspåtegningen. Derudover skal revisor vurdere, hvorvidt der skal afgives en supplerende oplysning omkring den manglende afregning af udbytteskat jf. afsnit Gældsbrev til kapitalejerens søn Kapitalejeren K ejer selskabet S 100 %. S har den 2/ ydet et lån til K s søn, som er medlem af bestyrelsen i S. Der er oprettet et gældsbrev på lånet, og lånet forrentes på markedsmæssige vilkår. K yder ingen arbejdsindsats i S. Situationen er illustreret i nedenstående figur 10. Side 81 af 99

83 Figur 10 - Gældsbrev til kapitalejerens søn I ovenstående situation skal det vurderes, hvorvidt det, i forhold til selskabsretten og skatteretten, er lovligt at oprette et gældsbrev til kapitalejerens søn, som ligeledes er ledelsesmedlem i selskabet. Endvidere skal det vurderes, hvordan revisor skal behandle situationen i forhold til revisionen. Ifølge SL 210, stk. 1 er ledelsesmedlemmer i selskabet omfattet af reglerne om ulovlige kapitalejerlån, hvorfor det i forhold til selskabsretten er ulovligt at oprette et gældsbrev til sønnen/ledelsesmedlemmet. Der skal derfor beregnes renter, og lånet skal tilbagebetales. Såfremt sønnen ikke var ledelsesmedlem, ville sønnen alligevel være omfattet af SL 210, da han er nærtstående til kapitalejeren. Det skal dog vurderes, om lånet er ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, Det er i denne vurdering vigtigt at se på årsagen til, at der ydes et lån til kapitalejerens søn. Ydes lånet alene pga., at der er tale om kapitalejerens søn, vil lånet ikke være en sædvanlig forretningsmæssig disposition, og det vil dermed være et ulovligt kapitalejerlån. Er det tilfældigt, at det er kapitalejerens søn, der ydes lån til, og der i selskabet ydes tilsvarende lån til uafhængige parter, vil der kunne være tale om et lovligt kapitalejerlån jf. afsnit Som omtalt i afsnit er der en række krav, der skal være opfyldt, for at der kan være tale om et lån som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Heraf fremgår det, at selskabet også skulle have foretaget dispositionen, hvis ikke det havde været under kapitalejerens indflydelse. Det betyder, at såfremt det ikke havde været kapitalejerens søn, men en hvilken som helst anden person, skulle selskabet have ydet et tilsvarende lån. Dette hænger sammen med kravet om, at kapitalejeren og selskabet skal have en fælles interesse i, at der bliver ydet et lån til det pågældende formål. Er det kun kapitalejeren, der har en interesse i, at der ydes et lån, vil der næppe være tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Side 82 af 99

84 I forhold til skatteretten i LL 16 E er der ingen regler for, at selskabet ikke må yde lån til ledelsesmedlemmer. Der sker dermed ikke beskatning af ledelsesmedlemmet. Sønnen og kapitalejeren er dog nærtstående jf. LL 16 H, hvorfor der alligevel skal ske beskatning. Sønnen kan ikke beskattes af udbytte, da han ikke er kapitalejer i selskabet. Sønnen er dog også ledelsesmedlem i selskabet, hvorfor det kan diskuteres, hvorvidt han yder en arbejdsindsats i selskabet, og dermed selv kan blive beskattet som løn. Såfremt det vurderes, at sønnen ikke yder en arbejdsindsats i selskabet, skal lånet anses for at have passeret kapitalejeren jf. afsnit , da sønnen og kapitalejeren er nærtstående. Beskatningen skal derfor henføres til kapitalejeren/faderen. Da K ikke yder nogen arbejdsindsats i S, skal lånet beskattes som udbytte, og lånet skal omposteres til udbytte i årsregnskabet. Omposteringen afhænger af tidspunktet for vedtagelsen af udbyttet ifølge afsnit 7.1. Beskattes kapitalejeren/faderen kan der være tale om et gaveforhold til sønnen, da der sker en ompostering, og det er faderen, der bliver beskattet som udbytte. Det der taler for en gavebeskatning er, at faderen bliver beskattet af lånet. Det taler dog imod en gavebeskatning, at der foreligger et gældsbrev mellem S og sønnen, hvorfor tilbagebetaling stadig kan være relevant. Såfremt der foretages en regnskabsmæssig ompostering af sønnens ulovlige lån til udbytte til kapitalejeren, kan det diskuteres, hvorvidt dette kan sidestilles med en tilbagebetaling. I forhold til selskabsretten eksisterer der stadig et gældsbrev til sønnen, som skal forrentes og afdrages efter indholdet heri. Pga. beskatningen af faderen, vil der dog kunne anføres på gældsbrevet, at det er blevet indfriet. Vurderes gældsbrevet i selskabsretlig henseende for at være indfriet, er det helt klart, at der skal ske en gavebeskatning af sønnen. Selskabslovens krav til udbytteudlodning skal dog være opfyldt, for at beskatningen og omposteringen kan anses som en tilbagebetaling af lånet jf. afsnit 6.2. Regnskabsmæssigt skal det i noterne vises, at der er et lån til ledelsen. Revisor skal endvidere modificere påtegningen ved at give en supplerende oplysning om, at der er optaget et ulovligt lån til ledelsen. Når beskatningen sker ved kapitalejeren/faderen, kan det diskuteres, om der herefter er tale om et ledelseslån eller et lån til kapitalejeren, som eventuelt er indfriet ved udbytte. Det er kapitalejeren, der er blevet beskattet af lånet, hvorfor lånet kunne placeres ved kapitalejeren, når der er tale om en gavebeskatning. Side 83 af 99

85 Vil der i ovenstående situation i stedet være tale om en bror til K, er det ikke sikkert, at denne vil blive betegnet som nærtstående. Ifølge SL 210, stk. 1. er søskende ikke nævnt som nærtstående personer til kapitalejeren. Søskende kan dog indgå i kategorien andre personer, hvor de i nogle tilfælde kan blive betragtet som nærtstående til kapitalejeren jf. afsnit Om broderen er nærtstående til K afhænger i teorien af, hvor tætte de er. Har de aldrig mødt hinanden før, kan det måske siges, at de ikke er nærtstående. I de fleste tilfælde vil de nok blive betegnet som nærtstående. Det skal endvidere vurderes, hvad grunden er til, at gældsbrevet er blevet oprettet. Det skal vurderes, om det er pga., at de er brødre, eller er det et led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition. I forhold til de skattemæssige regler er søskende ikke nævnt i LL 16 H, hvorfor de ikke er omfattet af skattereglerne omkring beskatning som løn eller udbytte. Søskende kan dermed kun blive omfattet af selskabsretten, og skal, hvis de bliver anset for nærtstående, betale renten som fremgår af selskabsloven, uanset hvad der står i gældsbrevet Viderefakturering af administrationsomkostninger En kapitalejer K ejer et holdingselskab H 100 %, og en personlig virksomhed P 100 %. H ejer endvidere et anpartsselskab A 100 %. A og P driver begge konsulentvirksomhed. Der er mellem A og P en løbende mellemregning, hvor der hvert år ved regnskabsafslutningen af A foretages en postering på mellemregning svarende til P s andel af administrationsomkostningerne i A. Der foretages en rentetilskrivning på mellemregningskontoen svarende til markedsrenten. A er et non-profit selskab, hvorfor P s andel af administrationsomkostninger stort set svarer til underskuddet i A. Der foretages kun en opgørelse af administrationsomkostningerne en gang årligt, hvor der udarbejdes en faktura til P. Fakturaen udarbejdes efter regnskabsafslutningen, når A s regnskab er færdiggjort, og lyder typisk på omkring kr Fakturaen betales via den løbende mellemregning. K er direktør i A, men modtager ikke løn herfra. Der ydes en arbejdsindsats i form af ledelse af selskabet. Situationen er illustreret i nedenstående figur 11. Side 84 af 99

86 Figur 11 - Viderefakturering af administrationsomkostninger I ovenstående situation opstår spørgsmålet, hvorvidt viderefaktureringen af administrationsomkostningerne fra A til P er en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Det der taler for, at der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er det forhold, at A og P har den samme aktivitet, nemlig konsulentvirksomhed. Det giver derfor god mening, at der kan være nogle fordele ved at eje to virksomheder med samme aktivitet i form af fælles administrationsomkostninger. En viderefakturering af administrationsomkostninger fra A til P kan derfor være reel nok. Et forhold, der taler imod en sædvanlig forretningsmæssig disposition, er det faktum, at der gives en unormal kredittid både pga., at der kun foretages en opgørelse en gang årligt, hvorfor der på nogle omkostninger reelt er en kredittid på et helt år, men også pga. det faktum, at den faktura, der udarbejdes efter regnskabsafslutningen, ikke betales direkte, men udlignes på mellemregningen via de fremtidige posteringer herpå. Der er således ikke tale om en faktura med en kredittid på fx en måned, som ville være tilfældet ved handel med selskabets kunder. Dette forhold i sig selv er nok til, at der ikke vil være tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition jf. afsnit At viderefaktureringen af administrationsomkostningerne stort set svarer til underskuddet i A, kan få den konsekvens, at det vurderes, at der kun foretages en viderefakturering for at eliminere underskuddet i A på trods af, at fordelingen af omkostningerne er reel nok. Der bør derfor udarbejdes en Side 85 af 99

87 specifik opgørelse over fordelingen af de enkelte administrationsomkostninger. Omkostningerne kunne fx fordeles ligeligt, eller der kunne foretages en fordeling i forhold til andelen af den samlede omsætning alt efter, hvad der passer situationen bedst. Derudover er det en mulighed at fakturere et mindre beløb hver måned med en sædvanlig kredittid. Herefter kan der ved regnskabsafslutningen foretages en endelig opgørelse, hvorefter der sendes en faktura eller kreditnota til P på forskellen i forhold til det tidligere fakturerede. Ud fra ovenstående vurderes det, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån, idet P er en transparent enhed, hvorfor et lån mellem A og P, kan anses for at være et lån mellem A og K. Faktureringen af administrationsomkostninger vurderes i denne situation at være en usædvanlig forretningsmæssig disposition bl.a. pga. kredittiden og opgørelsesmetoden. Det ulovlige lån er opstået på det tidspunkt, hvor der opstår et tilgodehavende i A. Tilgodehavendet opstår ved regnskabsafslutningen, hvor der foretages en postering på mellemregningen, men det reelle tilgodehavende opstår på tidspunktet for afholdelse af de enkelte omkostninger. Da der dog ikke er en specifik opgørelse over, hvilke omkostninger der fordeles, antages det, at tilgodehavendet i A først opstår ved posteringen af tilgodehavendet på mellemregningen mellem A og P. Det ulovlige lån eksisterer frem til udligningen heraf på mellemregningen. Fakturatidspunktet har således ikke betydning i denne sammenhæng. Der er selskabsretligt tale om et ulovligt kapitalejerlån, hvorfor der skal ske en forrentning og tilbagebetaling efter SL 215. Forrentningen skal foretages frem til det tidspunkt, hvor der sker en tilbagebetaling af lånet, eller der sker en regnskabsmæssig ompostering jf. afsnit 6.4. Der ydes en begrænset arbejdsindsats i selskabet, hvorfor det kan diskuteres, hvorvidt der skal ske beskatning som løn eller udbytte jf. LL 16 E. K ejer P 100 %, og har dermed bestemmende indflydelse over P. P er en transparent enhed i skattemæssig henseende, hvilket betyder, at K, i henhold til LL 16 E, skal beskattes af det ulovlige kapitalejerlån. At K yder en begrænset arbejdsindsats i A, kan tale for, at der skal ske udbyttebeskatning af det ulovlige kapitalejerlån. Det skal dog vurderes, hvorvidt kr vil være en rimelig løn for den arbejdsindsats, som K yder i S. Idet der reelt ikke er tale om, at K hæver et beløb i A, som alternativ til løn eller udbytte, vil det være rimeligt at antage, at der skal ske en udbyttebeskatning af kr Her vil problemstillingen illustreret i figur 9 i afsnit 6.2. blive aktuel, da der mellem A og K ligger et holdingselskab. Det vurderes, at beskatningen som udbytte fremover kan undgås, ved at transaktionen gennemføres som en sædvanlig forret- Side 86 af 99

88 ningsmæssig disposition, hvorefter der ikke vil være tale om et ulovligt kapitalejerlån, idet det så blot vil være et resultat af almindelig samhandel mellem to selskaber. Regnskabsmæssigt vil lånet have den konsekvens, at lånet skal præsenteres i noterne, da K er medlem af ledelsen i A, og at P er en transparent enhed. Derudover skal revisor afgive en supplerende oplysning i revisionspåtegningen på årsregnskabet Private andele Kapitalejeren K ejer selskabet S. K ejer en ejendom med en driftsbygning og et stuehus. S lejer driftsbygningerne af K, og K bor selv i stuehuset. Når regnskabsåret afsluttes, beregner revisor den private andel af forbruget, herunder el, vand, varme, forsikring mv. Den opgjorte private andel bogføres på en mellemregning med K, og der opstår dermed et tilgodehavende i S ved K. Saldoen på mellemregningen modregnes i den næste måneds husleje, som K opkræver af S. K yder en arbejdsindsats i S. I ovenstående situation er der reelt set opstået et ulovligt kapitalejerlån, da S har et tilgodehavende ved K. S afholder alle udgifterne for K i løbet af året, og K får dermed en fordel heraf i forhold til, hvis K selv skulle betale udgifterne, når de opstår. Såfremt der havde været tale om, at kapitalejeren i stedet for selv at bo i stuehuset, havde lejet dette ud til en uafhængig part, ville K formentlig ikke betale forsikringer, varme mv. for lejeren og nøjes med at lave en opgørelse en gang årligt. I dette tilfælde vil kapitalejeren nok opkræve et acontobeløb i forbindelse med den månedlige huslejeopkrævning og herefter foretage en regulering en gang årligt. Det vurderes på baggrund heraf, at der er et ulovligt kapitalejerlån, og spørgsmålet er så, hvornår det ulovlige kapitalejerlån opstår. Lånet kan opstå, når selskabet fx betaler forsikringspræmien, og så opstår der igen et nyt lån, når fx varmeregningen betales. Der skal dermed beregnes renter af det ulovlige kapitalejerlån, og lånet skal tilbagebetales til selskabet jf. SL 210, stk.1. I forhold til skatteretten skal det lånte beløb i S beskattes som løn, da K yder en arbejdsindsats i S, og har bestemmende indflydelse i S. For at undgå ovenstående situation kan K vælge at afholde alle udgifterne privat, og så ved afslutning af regnskabsåret foretage en lignende fordeling. Her er det så bare S, der kommer til at skylde K beløbet på den erhvervsmæssige andel i stedet for, at K skylder S den private andel. Herved opstår der ikke et ulovligt kapitalejerlån. I forhold til at det er K, der lejer bygninger ud til S, vil det i Side 87 af 99

89 et almindeligt lejeforhold være mest normalt, at der opkræves et månedligt acontobeløb, og at der foretages en årlig regulering heraf, fx i forbindelse med regnskabsafslutningen. Herved vil det kunne argumenteres for, at et eventuelt lån, der opstår i forbindelse med reguleringen ved regnskabsafslutningen, vil være et lån opstået som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, da kapitalejeren ville have gjort det samme ved leje af driftsbygningerne til en uafhængig part. Som et andet alternativ kan K sørge for, at mellemregningen hele tiden er en kreditpost, så der ikke opstår et tilgodehavende. Det kunne endvidere være en mulighed at foretage en fordeling umiddelbart efter modtagelsen af fakturaen på fx forsikring, så der straks sker en fordeling, som kan modregnes i huslejeopkrævningen. Her skal K dog stadig være opmærksom på, at det kan ske, at mellemregningen kommer i debet, og der dermed opstår et tilgodehavende. Det kan ligeledes her være en mulighed at foretage en månedlig opgørelse, som kommer med i afregningen af husleje for hver måned. Herved sker der afregning straks, og der opstår dermed ikke et ulovligt kapitalejerlån, som K skal beskattes af Firmabenzinkort og øvrige udlæg Kapitalejeren K ejer et selskab S 100 %. K har et firmabenzinkort til sin private bil. Herved kan K få rabat på benzin til sin private kørsel. Når S modtager opkrævningen på benzin betales den, og det betalte beløb modregnes ved den næste lønkørsel. K er direktør i selskabet og modtager på baggrund heraf løn hver måned. Som udgangspunkt opstår der i ovenstående situation et ulovligt kapitalejerlån på det tidspunkt, hvor S betaler opkrævningen på K s private benzinudgifter. Der sker en efterfølgende tilbagebetaling af lånet på det tidspunkt, hvor der sker modregning i K s løn. Det skal dog vurderes, hvorvidt der kan være tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition, herunder om dispositionen kan være sædvanlig for selskabet jf. afsnit I vurderingen heraf har det bl.a. betydning, hvorvidt der er tale om et selskab, hvor K er den eneste ansatte, eller om der er tale om et selskab med fx 50 øvrige ansatte. Såfremt der er tale om et selskab med 50 ansatte, og alle de ansatte tilbydes et firmabenzinkort på samme vilkår og betingelser som direktøren/kapitalejeren, vil det tale for, at der er tale om et lovligt kapitalejerlån. Er der derimod tale om et selskab med 50 ansatte, hvor K er den eneste, der tilbydes et firmabenzinkort, vil det tale for, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån, og der vil derfor være større sandsynlighed for, at de selskabsretlige og skatteretlige sanktioner kommer i spil. Er der tale om et selskab, hvor K er den eneste ansatte, vil det ligeledes tale for, at der er Side 88 af 99

90 tale om et ulovligt kapitalejerlån. Det fremgår af SKM SR, at en rabatordning til aktionærer ansås som en udlodning. Dette blev begrundet med, at der var tale om en rabatordning, som kun blev tilbudt selskabets aktionærer, hvorfor der var tale om en forretningsmæssig unormal disposition, som blev udløst af forholdet mellem selskabet og aktionæren. Der blev dog tilbudt en rabatordning til selskabets øvrige kunder, men denne rabatordning var ikke på de samme vilkår som ordningen til aktionæren. I afgørelsen er desuden følgende formulering: For at en rabatordning kan anses for ikke at være udslag af aktionærinteresse, må den tilbydes andre på tilsvarende vilkår. Denne formulering kan anvendes indirekte på ovenstående situation, hvor det kan konkluderes, at ordningen med firmabenzinkort skal tilbydes andre på tilsvarende vilkår, for ikke at blive anset som et ulovligt kapitalejerlån. Det må anses for tilstrækkeligt, at ordningen tilbydes øvrige medarbejdere i S. Herved vil K s lån frem til udligningen over lønnen blive betragtet på samme måde som til de øvrige medarbejdere, hvorfor der vil være tale om et udlæg, som udlignes over lønnen. Såfremt der er tale om en ordning, som tilbydes de øvrige medarbejder i S, vil lånet ikke skulle forrentes med lovpligtige renter efter SL 215, og der vil ligeledes ikke skulle ske beskatning som løn eller udbytte efter LL 16 E. Kan det derimod konkluderes, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån pga., at ordningen ikke tilbydes andre ansatte, skal der ske en forrentning med lovpligtige renter frem til modregningen i lønnen. Derudover vil der skulle ske beskatning som løn eller udbytte på trods af, at der sker modregning i lønnen. Det betyder, at der skal ske en forhøjelse af lønnen svarende til det ulovlige kapitalejerlån, da K arbejder i S som direktør. Da K er medlem af ledelsen i form af sit arbejde som direktør, skal lånet i regnskabet præsenteres i en note jf. afsnit Revisor skal endvidere afgive en supplerende oplysning i sin påtegning omkring det ulovlige kapitalejerlån. Der kan i et selskab opstå situationer, hvor der er et udlæg mellem kapitalejer og selskab. Eksempelvis kan der opstå udlæg i forbindelse med rejser. Et rejseudlæg vil dog som udgangspunkt være en sædvanlig forretningsmæssig disposition 105. Dette skyldes, at udlæg i forbindelse med forretningsrejser må anses at være i selskabets interesse. Der kan dog opstå situationer, hvor der kan opstå tvivl om, hvorvidt der alligevel kan være tale om et ulovligt kapitalejerlån. Såfremt kapitalejeren har et rejseudlæg, men først et halvt år efter kommer med bilag på rejseomkostningerne og får endeligt afregnet udlægget, kan det diskuteres, hvorvidt der har været tale om et ulovligt kapitalejerlån Side 89 af 99

91 Et udlæg bør afregnes på samme vilkår som for øvrige ansatte i selskabet, hvor det formentlig ikke accepteres, at der går et halvt år, før den ansatte kommer med bilagene vedrørende udlægget. Omvendt vil et udlæg i en måned på samme vilkår som øvrige ansatte formentlig blive betragtet som et medarbejderudlæg på samme niveau som udlæg til øvrige ansatte. Der er dog tale om en gråzone, hvor det afhænger af den konkrete situation, hvorvidt der er tale om et ulovligt kapitalejerlån eller ej. Vurderes det, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån, skal der ske de samme selskabsretlige og skatteretlige sanktioner som i ovenstående eksempel om firmabenzinkort. Der vil ligeledes skulle ske præsentation i noterne, og revisor vil endvidere skulle give en supplerende oplysning i sin påtegning på årsregnskabet Delkonklusion Afsnittet indeholder en analyse og diskussion af, hvordan reglerne om ulovlige kapitalejerlån anvendes i praksis. Der er med udgangspunkt i de foregående afsnit løst forskellige situationer, hvor der er opstået et ulovligt kapitalejerlån. Afsnittet er medtaget for at illustrere anvendelsen af reglerne i konkrete situationer. Afsnittet skal besvare underspørgsmål 5: Hvordan anvendes reglerne om ulovlige kapitalejerlån i praksis? Såfremt der er overdraget en ejendom fra selskabet til kapitalejeren til underpris, opstår der et ulovligt kapitalejerlån, da kapitalejeren får en fordel. Overdragelsen mellem et selskab og kapitalejere skal ske til handelsværdien, og den offentlige ejendomsvurdering kan være et udtryk herfor. I SKM LSR blev en sådan overdragelse til ejendomsvurderingen afvist, da selskabet havde afholdt vedligeholdelsesudgifter, hvorfor SKAT ikke fandt, at ejendomsvurderingen var reel. Overdragelsessummen skal dermed korrigeres, og kapitalejeren skal beskattes af det ulovlige kapitalejerlån. Har kapitalejerens søn optaget lån i selskabet og samtidig er ledelsesmedlem, er der tale om et ulovligt ledelseslån i selskabet. Der ville ligeledes være tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt sønnen ikke var ledelsesmedlem, da sønnen vil være nærtstående til kapitalejeren. Der kan ikke ske beskatning af sønnen som ledelsesmedlem, men der kan ske beskatning som nærtstående til kapitalejeren. Kapitalejeren bliver dermed beskattet af det lån, som sønnen har optaget i selskabet. Såfremt Side 90 af 99

92 der var tale om en bror til kapitalejeren, ville denne ikke være omfattet af skattereglerne i LL 16 E, da søskende ikke i forhold til skatteretten betragtes som nærtstående. I en situation ejer kapitalejeren et selskab 100 % og en transparent enhed 100 %, hvor der viderefaktureres administrationsomkostninger mellem de indirekte forbundne selskaber. Her vurderes det, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån. Dette vurderes, da der ikke er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition, der er foregået på armslængde-vilkår, da der kun sker en opgørelse en gang årligt, og beløbet der viderefaktureres stort set svarer til underskuddet i selskabet. Det vurderes, at forretningsgangen omkring administrationsomkostningerne skal ligges om for at undgå et ulovligt kapitalejerlån. Dette vurderes muligt, da selve transaktionen er reel nok, det er kun metoden, der giver problemer. Et selskab afholder private udgifter for kapitalejeren i løbet af året inden der sker en fordeling af omkostningerne til hhv. selskabet og kapitalejeren. Kapitalejeren får herved en fordel, da selskabet betaler alle kapitalejerens udgifter, som han først skal tilbagebetale ved årets udløb. Det vurderes derfor, at der opstår et ulovligt kapitalejerlån. Det skal vurderes, hvornår det ulovlige kapitalejerlån opstår, for at fastlægge fra hvilket tidspunkt kapitalejeren skal beskattes, og hvornår der skal betales renter. For at undgå, at der opstår et ulovligt kapitalejerlån, kan kapitalejeren fx vælge selv at afholde alle udgifterne i løbet af året, og derefter udarbejde en opgørelse til selskabet med den erhvervsmæssige andel. Får kapitalejeren et firmabenzinkort, som betales gennem selskabet, hvor der sker modregning af det brugte beløb i kapitalejerens løn hver måned, er der i princippet tale om et ulovligt lån, da selskabet betaler en regning, som først bliver modregnet i kapitalejerens løn ved næste lønkørsel. Der er dog ikke tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt alle medarbejderne, på samme vilkår og betingelser som kapitalejeren, bliver tilbudt den samme ordning. Der er nogle generelle forhold i selskaber, hvor det ikke kan undgås, at der opstår udlæg fra kapitalejeren. Dette medfører ikke nødvendigvis, at der er tale om et ulovligt kapitalejerlån. Er der fx tale om rejseudgifter, som kapitalejeren har lagt ud for i forbindelse med en rejse i selskabets regi, vil der ikke være tale om et ulovligt kapitalejerlån. Side 91 af 99

93 8. Konklusion Formålet med afhandlingen har været at redegøre for reglerne omkring ulovlige kapitalejerlån i forhold til selskabslovgivningen og skattelovgivningen, samt at redegøre for de regnskabsmæssige krav og det revisionsmæssige lovgrundlag i forhold til påvirkningen af revisionspåtegningen. Endvidere har afhandlingen haft til hensigt at analysere samspillet mellem de forskellige regelsæt, og herved at identificere og analysere selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger. Analysen er suppleret med konkrete situationer, hvor reglernes anvendelse i praksis er diskuteret. Det samlede formål med afhandlingen er derfor at løse afhandlingens hovedspørgsmål: Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger giver reglerne om ulovlige kapitalejerlån anledning til? Der foretages i det efterfølgende en konklusion for hver af de i problemformuleringen anførte underspørgsmål. Til sidst konkluderes, hvorvidt hovedspørgsmålet er blevet besvaret. Hvilket lovgrundlag ligger til grund for behandlingen af ulovlige kapitalejerlån? Selskabsloven ligger til grund for den selskabsretlige behandling af ulovlige kapitalejerlån. Ifølge selskabsloven, må et kapitalselskab ikke stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet. Til hovedreglen findes en række undtagelser. Selvfinansiering, koncernlån, sædvanlige forretningsmæssige dispositioner m.fl. er ikke omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån. Såfremt der alligevel ydes et ulovligt kapitalejerlån, skal der ifølge selskabsloven ske tilbagebetaling af det ulovlige lån inkl. lovpligtige renter. Ligningsloven indeholder lovgrundlaget for den skatteretlige behandling af ulovlige kapitalejerlån. Tidligere blev et kapitalejerlån behandlet som et almindeligt lån, uanset om lånet var lovligt eller ulovligt. De nye regler gældende for lån optaget fra og med 14. august 2012 findes i LL 16 E. Opstår der et ulovligt kapitalejerlån, skal der ske beskatning som løn eller udbytte af personer med bestemmende indflydelse i det pågældende selskab. LL 16 E indeholder dog ligeledes en række undtagelser. Årsregnskabsloven ligger til grund for den regnskabsmæssige behandling af ulovlige kapitalejerlån. Er der tale om et lån til et medlem af ledelsen i selskabet, skal årsregnskabet indeholde en note her- Side 92 af 99

94 om. Der skelnes ikke mellem lovlige og ulovlige lån i noten. Sikkerhedsstillelser foretaget for ledelsen, skal ligeledes vises i en note i årsregnskabet. Præsentationen af et ulovligt kapitalejerlån skal i balancen ske under posten Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse. Et ulovligt kapitalejerlån er altid kortfristet og dermed et omsætningsaktiv. Erklæringsbekendtgørelsen og erklæringsvejledningen ligger til grund for den revisionsmæssige behandling af ulovlige kapitalejerlån. Revisor skal vurdere, hvorvidt der skal tages et forbehold eller en supplerende oplysning i påtegningen i årsregnskabet pga. det ulovlige kapitalejerlån. Hvad er kapitalejerlån, og hvilke er henholdsvis lovlige kontra ulovlige? Et kapitalejerlån er en samlet betegnelse for lån, der ydes fra selskabet til aktionærer, anpartshavere og ledelse. Kapitalejerlånet kan både være lovligt og ulovligt. Formålet med reglerne om ulovlige kapitalejerlån er at beskytte kreditorerne mod, at selskabets kapitalejere og ledelse trækker midler ud til sig selv og derved forringer selskabets likviditet. Selskabets kapitalejere skal endvidere ikke kunne trække midler ud af selskabet, uden at der sker en beskatning. Konsekvenserne for ledelse og kapitalejer ved optagelsen af ulovlige kapitalejerlån er foruden tilbagebetaling og beskatning som løn eller udbytte, at der kan opstå et erstatningsansvar eller et strafansvar. Der er en lang række forhold, der har indflydelse på, hvorvidt et kapitalejerlån er lovligt eller ulovligt. Eksempelvis vil et lån ydet som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition være lovligt efter selskabsretten, og der skal ligeledes ikke ske beskatning efter skatteretten. Endvidere er forholdene på det tidspunkt lånet ydes, afgørende for, hvorvidt et lån er lovligt eller ulovligt. Dette har fx betydning for lån optaget inden den pågældende person bliver kapitalejer. Ejerandelen har i forhold til fysiske personer ikke betydning i forhold til selskabsretten, hvor alle lån til fysiske kapitalejere er ulovlige. I forhold til selskabsretten skal der dog kun ske beskatning af fysiske personer med bestemmende indflydelse, direkte og indirekte. Lån til moderselskaber er undtaget fra forbuddet i selskabsloven, og der skal ikke ske beskatning af selskaber. Hvordan er samspillet mellem de forskellige regelsæt om ulovlige kapitalejerlån, herunder samspillet mellem selskabsretten og skatteretten? Der er en række forskelle mellem de forskellige regelsæt, hvilket bl.a. påvirker samspillet mellem selskabsretten og skatteretten. Der er mellem selskabsretten og skatteretten forskelle i den omfatte- Side 93 af 99

95 de personkreds, da beskatningen kun gælder for fysiske personer med bestemmende indflydelse. Der er ligeledes forskelle i definitionerne. Nærtstående defineres forskelligt efter henholdsvis selskabsretten og skatteretten, hvilket kan give udfordringer i vurderingen af den omfattede personkreds. Der kan ligeledes opstå forskelle i definitionen af en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Som udgangspunkt er definitionen ens, men der kan være tilfælde, hvor skatteretten vil definere en sædvanlig forretningsmæssig disposition anderledes af hensyn til de interesser, den skal varetage. Dette er bl.a. belyst i et bindende svar fra SKAT, hvor en sædvanlig forretningsmæssig disposition ikke blev defineret på samme måde som i selskabsretten. Udfordringerne vedrørende samspillet kommer ligeledes til udtryk vedrørende fejlretning. Selskabsretten indeholder ikke muligheder for at rette fejl. Skatteretten giver muligheden for at rette rene fejl. Derudover er der udfordringer vedrørende de forskellige sanktioner, hvor skatteretten ikke tager højde for selskabsrettens krav om tilbagebetaling. Der er både fordele og ulemper ved, at der er flere regelsæt omkring kapitalejerlån. Det er bl.a. en fordel, at de nye skatteregler om beskatning som løn eller udbytte kan have en afskrækkende effekt, hvorved antallet af nye ulovlige kapitalejerlån kan blive nedbragt. Reglerne fanger desuden hovedaktionærerne, som typisk er dem, der optager disse ulovlige lån. En af ulemperne ved flere regelsæt er, at der kan opstå tvivlspørgsmål omkring behandlingen af forskellige situationer. Der kan ligeledes være en administrativ byrde for selskabet og for SKAT, som givet vis vil modtage mange henvendelser vedrørende tvivlspørgsmål. Hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige udfordringer/problemstillinger giver reglerne om ulovlige kapitalejerlån? Reglerne om ulovlige kapitalejerlån giver anledning til flere selskabsretlige, skatteretlig og revisionsmæssige udfordringer og problemstillinger. I forhold til selskabsretten kan der bl.a. opstå en problemstilling i forhold til beskatningen af lånet som udbytte. Her skal udbytteudlodningen godkendes på generalforsamlingen førend det kan udloddes. Ved beskatningen som udbytte, har kapitalejeren allerede modtaget udbyttet på trods af, at det ikke er godkendt på generalforsamlingen. Dette kan fx være et problem, hvis der ikke er tilstrækkeligt med frie reserver i selskabet. Der opstår ligeledes en problemstilling i forbindelse med de forskellige sanktioner ifølge selskabsretten og skatteretten. Udgangspunktet er, at det ulovlige kapitalejerlån skal tilbagebetales uanset, at Side 94 af 99

96 der er sket beskatning som løn eller udbytte efter LL 16 E. Der kan dermed opstå en dobbeltsanktion. Der skal dog ikke ske en tilbagebetaling i alle tilfælde ifølge Kasper Hansen fra Erhvervsstyrelsen. Det kommer an på situationen, hvorvidt der skal ske tilbagebetaling eller om omposteringen til løn eller udbytte anses for tilstrækkelig. Der opstår dermed uklarhed omkring, hvornår der skal ske tilbagebetaling eller ej. Forskellene mellem selskabsretten og skatteretten giver ligeledes udfordringer vedrørende beregningen af lovpligtige renter. Efter skatteretten vil et lån optaget efter 14. august 2012 ikke længere klassificeres som et lån, men som løn eller udbytte. Det betyder, at kapitalejeren mister fradragsretten på renterne. Der skal derfor foretages en særskilt renteberegning på lån optaget før og efter 14. august I forhold til skatteretten opstår der en problemstilling i forhold til fiksering af løn. Der er ikke hjemmel til fiksering af arbejdsvederlag i den skatteretlige praksis. Det kan diskuteres, hvorvidt der er tale om en lønfiksering ved at et ulovligt kapitalejerlån klassificeres som løn. Der kan derfor være uoverensstemmelser mellem praksis og de nye regler i LL 16 E. Øvrige problemstillinger opstår i forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt der kan ske en ompostering til løn eller udbytte i regnskabsåret eller ej. Her vil det juridiske grundlag skulle være på plads, før der kan ske ompostering. I forhold til skatteretten opstår en uhensigtsmæssighed ved beskatning af sikkerhedsstillelser, hvor der sker beskatning af sikkerhedsstillelsen på oprettelsestidspunkt, uanset om den er udnyttet eller ej. På trods af, at beskatningen som løn eller udbytte, kan medføre uhensigtsmæssigheder, kan der ikke ske omgørelse af ulovlige kapitalejerlån, da dispositionen ikke har utilsigtede konsekvenser, som kræves efter SFL 29, stk. 1. I forhold til det revisionsmæssige aspekt kan der opstå udfordringer vedrørende væsentlighedsniveau kontra bagatelgrænse. Revisionsmæssigt arbejdes der med et væsentlighedsniveau, men i forhold til selskabsretten er ulovlige kapitalejerlån altid væsentlige. Det fremgår af erklæringsvejledningen, at revisor altid skal give en supplerende oplysning i påtegningen, hvis der er et ulovligt kapitalejerlån, medmindre der er tale om et bagatelagtigt beløb. På baggrund af de identificerede problemstillinger vurderes det, at der er flere uhensigtsmæssigheder ved de forskellige regelsæt omkring ulovlige kapitalejerlån, hvilket hovedsagligt skyldes uoverensstemmelserne mellem de forskellige regelsæt. Side 95 af 99

97 Hvordan anvendes reglerne om ulovlige kapitalejerlån i praksis? Anvendelsen af reglerne giver i praksis en række udfordringer. Som eksempel kan nævnes et lån til kapitalejerens søn, som ligeledes er ledelsesmedlem i selskabet. Her vil der være tale om et ulovligt lån, både pga. at sønnen er medlem af ledelsen, men også fordi at sønnen er nærtstående til kapitalejeren. Et ledelsesmedlem kan ikke beskattes efter LL 16 E, men pga. tilknytningen til kapitalejeren, skal der alligevel ske en beskatning. Kapitalejeren skal dermed beskattes af det lån, sønnen har optaget i selskabet. Et andet eksempel kan være, hvor kapitalejeren har et firmabenzinkort til at betale private benzinudgifter. Selskabet betaler regningen og modregner det i næste lønkørsel. Her vil der umiddelbart være tale om et ulovligt kapitalejerlån frem til modregningen i lønnen. Det kan dog diskuteres, hvorvidt specielle forhold medvirker til, at der alligevel ikke er tale om et ulovligt kapitalejerlån. Fx vil der formentlig ikke være tale om et ulovligt kapitalejerlån, såfremt alle medarbejdere i virksomheden bliver tilbudt samme ordning som kapitalejeren. Der kan i et selskab ligeledes opstå andre situationer, hvor kapitalejeren reelt set har lånt penge i selskabet, fx i forbindelse med rejser. Rejseudlæg vil som udgangspunkt dog ikke være et ulovligt kapitalejerlån. Det er således selve klassifikationen som henholdsvis et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån, der kan give de største udfordringer i praksis. Herefter skal det vurderes, hvorvidt der skal ske beskatning, og hvorledes regnskab og revisionspåtegning skal udformes. Samlet konklusion Reglerne omkring den selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige behandling af ulovlige kapitalejerlån giver anledning til en lang række problemstillinger. Specielt indførslen af LL 16 E har medført en lang række udfordringer bl.a. omkring ompostering til løn eller udbytte, tilbagebetaling af det ulovlige lån, renteberegning mv. Der eksisterede dog også problemstillinger inden indførslen af LL 16 E, bl.a. udfordringer vedrørende den revisionsmæssige væsentlighed og bagatelgrænse. Samlet set kan det dog konkluderes, at der er en lang række uhensigtsmæssigheder ved de forskellige regelsæt, herunder i form af et manglende samspil mellem selskabsretten og skatteretten. Det vurderes, at afhandlingen gennem besvarelsen af underspørgsmålene har besvaret hovedspørgsmålet om, hvilke selskabsretlige, skatteretlige og revisionsmæssige problemstillinger reglerne om ulovlige kapitalejerlån giver anledning til. Side 96 af 99

98 9. Litteraturliste Bøger Andersen, Ib (2008): Den skinbarlige virkelighed. Forlaget Samfundslitteratur, 4. udgave Bunch, Lars og Rosenberg, Ida (2010): Selskabsloven med kommentarer. Thomson Reuters, 1. udgave KPMG (2010/11): Indsigt i årsregnskabsloven. KPMG.dk, 5. udgave Krüger Andersen, Poul (2010): Aktie- og anpartsselskabsret. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 11. udgave, 1. oplag Madsen, T. Helmo (2012): Revisor Manual Karnov Group Denmark A/S Michelsen, Aage m.fl. (2011): Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag, 14. udgave, 1. oplag Rosenkjær, Ulla m.fl.(2005): Juraens-grundregler.dk, Forlaget Drammelstrupgaard, 1. udgave, 4. oplag Artikler FSR (september 2012), Indgrebet mod kapitalejerlån er vedtaget, FSR (marts 2013), SKAT sætter fokus på hovedkapitalejerforhold, herunder kapitalejerlån, fri bil mv., Bygholm, John og Larsen, Mette Bøgh (2012), Aktionærlån beskattes som løn eller udbytte, SR Bygholm, John (2013), Skatterådet på afveje i afgørelse om aktionærlån, SR Publikationer FSR (september 2012), Udvikling i omfanget af revisionsanmærkninger september 2012 FSR (oktober 2012), Brug af ulovlige lån til kapitalejerer, anpartshavere og ledelser i danske virksomheder oktober 2012 FSR (december 2012), Lån til hovedkapitalejerer kapitalejerlån, inkl. notat om arbejdsgruppens foreløbige konklusioner KPMG (september 2012), SkatteNyt Beskatning af ulovlige kapitalejerlån m.v. Risager, Mikael (Juli 2013), Vækstplanen er vedtaget update. RSM plus SKAT, Vejledning til blanket Side 97 af 99

99 Love og bekendtgørelser Bekendtgørelse nr. 75 om lån med mv. til udenlandske moderselskaber. Betænkning nr. 1498, 2008, Modernisering af Selskabsretten, Økonomi og Erhvervsministeriet Betænkning over forslag til lov om ændring af LL, KGL, SKL, KSL, LFB Bekendtgørelse nr. 385 om godkendte revisorers erklæringer (Erklæringsbekendtgørelsen) Den juridiske vejledning Forslag til lov om ændring af LL, KGL, SKL og KSL, LFF ISA 320 L199, Bilag 11 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 28/8-12 fra Danske Advokater L199, Bilag 14 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 24/8-12 fra CORIT Advisory P/S L199, Bilag 21 - Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 29/8-12 fra FSR - danske revisorer Lov nr. 926 om ændring af LL, KGL, SKL og KSL. Lovbekendtgørelse nr. 743 om renter og andre forhold ved forsinket betaling (Renteloven), senest ændret ved L nr Lovbekendtgørelse nr. 322 om aktie- og anpartsselskaber (Selskabsloven), senest ændret ved L nr Lovbekendtgørelse nr. 323 (Årsregnskabsloven), senest ændret ved L nr Tillægsbetænkning over a forslag til lov om ændring af LL, KGL, SKL, KSL, LFTB Vejledning om bekendtgørelsen om godkendte revisorers erklæringer (Erklæringsvejledningen) Domme og afgørelser LSR LSR LSR LSR Revisornævnsafgørelse nr. 41/2007-S, 10. december 2007 Revisornævnsafgørelse nr. 47/2010, 28. marts 2011 Side 98 af 99

100 SKM LSR SKM HR SKM SR SKM SR TfS LSR TfS MIN UfR H UfR H UfR H UfR.2003B.201 Hjemmesider Bilagsfortegnelse Bilag 1 Mail korrespondance med Kasper Hansen, Erhvervsstyrelsen Bilag 2 Telefonsamtale med Kasper Hansen, Erhvervsstyrelsen Side 99 af 99