[ OPHAVSRETSKRÆNKELSER ONLINE ]

[ OPHAVSRETSKRÆNKELSER ONLINE ] - En integreret juridisk og økonomisk analyse af gældende ret for online ophavsretskrænkelser [Online copyright Infringements ] an integrated law and economic analysis of the current situation in relation to online copyright infringements Vejledere: Lee Davis og Søren Sandfeld Jakobsen, CBS Afleveringsdato: 16. marts 2010 Anslag: 257.664 Underskifter: Bo Liekfeld Andersen Anitta Hayden

Indholdsfortegnelse Abstract... 7 Kapitel 1... 8 1.1 Indledning... 8 1.2 Problemstilling... 9 1.3 Problemformulering... 9 1.3.1 Juridisk problemformulering:... 9 1.3.2 Økonomisk problemformulering:... 9 1.3.3 Integrerede problemformulering:... 9 1.4 Synsvinkel... 9 1.5 Afgrænsning... 10 1.6 Empiri... 11 1.7 Overordnet struktur... 12 1.7.1 Struktur - kapitel 2... 12 1.7.2 Struktur - kapitel 3... 13 1.7.3 Struktur - kapitel 4... 14 1.7.4 Struktur - kapitel 5... 15 1.7.5 Struktur - Kapitel 6... 15 1.8 Terminologi... 15 1.9 Teori og Metode... 16 1.9.1 Juridisk metode... 16 1.9.2 Økonomisk teori.... 17 1.9.3 Økonomisk metode... 19 1.9.4 Integreret Metode... 20 Kapitel 2... 21 2.1 Indledning... 21 2.2 Immaterialretten... 21 2.3 OHL 1 ophavsret til værket... 22 2.4 OHL 2 økonomisk eneret... 23 2.5 Indskrænkninger... 23 2.5.1 Privat brug... 23 2.6 Lovligt forlæg... 24 2.7 Konsumption... 24 2.8 Ophavsret i forhold til udenlandske rettighedsbrugere... 25 2.9 Sammenfatning... 26 2.10 Uploaderen som retssubjekt... 26 2.10.1 Eksempler fra Retspraksis - Uploader... 27 2

2.11 Brugeren som retssubjekt... 28 2.11.1 Retspraksis - Bruger... 28 2.12 Særligt vedrørende streaming... 29 2.13 Rettighedshavers mulighed for at søge erstatning hos bruger og uploader. 30 2.14 Placering af ansvar hos andre aktører... 31 2.15 Generelle ansvarsregler i dansk ret... 32 2.16 Medvirkensansvar... 32 2.17 Netværksoperatører.... 33 2.18 Netværksoperatøren som retssubjekt i forhold til lovgivningen om formidleransvar... 34 2.19 Mere-conduit ren videreformidling... 35 2.20 Caching... 36 2.21 Hosting... 37 2.22 E-handelsdirektivets artikel 15 - overvågningspligt... 38 2.23 Infosoc-direktivet... 38 2.24 Retsplejelovens kapitel 57... 39 2.25 Sammenfatning af reglerne for formidleransvar... 40 2.26 Dansk retspraksis anvendelsen af forbud og påbud... 41 2.27 Diskussion af Fogedforbudsmodellen... 43 2.28 Den danske Piratebay sag... 44 2.29 Linking... 46 2.30 Videreformidling versus indholdsudbydere... 47 2.31 Hosting: E-handelsdirektivets artikel 14... 48 2.32 Europæisk retspraksis... 49 2.32.1 Myspace-sagen - Frankrig... 50 2.32.2 Dailymotion sagen Frankrig... 51 2.32.3 Sammenfatning... 52 2.32.4 Train2Game vs Google.... 53 2.33 Sammenfatning af europæisk retspraksis... 55 2.34 Diskussion af europæisk retspraksis... 56 2.35 DMCA... 58 2.35.1 512(a)... 58 2.35.2 512(b)... 58 2.35.3 512(c)... 59 2.35.4 512(d)... 59 2.36 Nærmere vedr. notice and take down for indholdsudbydere... 59 2.37 Amerikansk retspraksis:... 61 2.37.1 Sony vs. Universal Studios Betamax-sagen... 61 2.37.2 MGM vs. Grokster... 61 2.37.3 Viacom vs. Youtube... 62 3

2.38 Sammenfatning af amerikansk retspraksis... 64 2.39 Delkonklusion... 64 2.40 Forskelle og ligheder mellem DMCA og E-handelsdirektivet... 65 2.41 Konklusion juridisk del.... 66 Kapitel 3... 68 3.1 Indledning - Ansvar ud fra økonomiske betragtninger... 68 3.2 Anvendelsen af Schruers teori... 68 3.2.1 Forudsætninger for Schruers teori... 69 3.3 Økonomisk efficiens... 69 3.3.1 Paretooptimalitet... 70 3.3.2 Kaldor-Hicks kriteriet... 72 3.4 Cost-benefit analysen.... 73 3.5 Sociale omkostninger og fordele... 76 3.5.1 Model over aktører og interesser... 78 3.6 Tidshorisont... 79 3.7 Empiri - Youtube i en moderne loppemarkeds kontekst... 79 3.8 Redegørelse for ansvarsformer... 81 3.8.1 Indirekte ansvar... 81 3.8.2 Fuld ansvarsfritagelse for netværksoperatører og indholdsudbydere... 82 3.8.3 Direkte ansvar for indholdsudbydere... 83 3.8.4 Fogedforbudsmodellen... 83 3.9 Cost-benefit analysen for indirekte ansvar... 84 3.9.1 Cost-benefit analyse af det europæiske system.... 84 3.9.2 Indirekte ansvar - eksempler fra empirien... 85 3.9.3 Cost-benefit analyse af det amerikanske system notice and take down... 86 3.9.4 Andre forhold der bør overvejes ved indførsel af indirekte ansvar... 87 3.9.5 Vurdering af den amerikanske form kontra den europæiske form... 88 3.9.6 Kritikpunkter ved det indirekte ansvarsregime... 88 3.10 Cost-benefit analyse for direkte ansvar... 89 3.10.1 Kritikpunkter ved cost-benefit analysen for direkte ansvar... 90 3.11 Cost-benefit af et ansvarsregime med fuldstændig fritagelse for ansvar... 90 3.11.1 Andre forhold i forbindelse med indførelsen af fuldstændig friholdelse for alle former for ansvar for indholdsudbydere... 91 3.11.2 Sammenligning af cost-benefit analyser for de 3 ansvarsregimer... 92 3.11.3 Sammenligning på omkostningssiden... 92 3.11.4 Sammenligning på fordelssiden... 93 3.12 Monitorering... 94 3.13 Agtpågivenhedsniveau.... 95 3.13.1 Efficient agtpågivenhedsniveau for indholdsudbydere og rettighedshavere.... 96 3.14 Delkonklusion... 97 3.15 Cost-benefit analyse af Fogedforbudsmodellen.... 97 4

3.16 Fogedforbud kontra et indirekte ansvarsregime en anbefaling.... 99 3.17 Generelle usikkerhedsmomenter i cost-benefit analyserne... 100 3.18 Diskussion i forhold til Schruer.... 100 3.19 Konklusion... 103 Kapitel 4.... 105 4.1 Indledning... 105 4.2 Præcisering af resultaterne for indirekte ansvar.... 105 4.3 Implementering af Notice and take down i e-handelsdirektivet... 106 4.4 Notice and take down som supplement til EU lovgivningen... 107 4.5 Youtube anvendelse af notice and take down i empirien... 108 4.6 Udfordringer i forbindelse med implementeringen af et notice and take down system på EU retligt plan... 108 4.6.1 Indholdsudbyderens rolle... 108 4.6.2 Fjernelse af lovligt materiale... 109 4.6.3 Retssikkerhed... 109 4.6.4 Beskyttelse af persondata... 109 4.6.5 Udfordringer på internationalt plan... 110 4.7 Eksempler på metoder til at implementere notice and take down... 110 4.7.1 R4... 110 4.7.2 Centraliseret organisation... 111 4.7.3 Ytrings- og informationsfrihed jf. EMRK artikel 10... 112 4.8 Konklusion kapitel 4... 113 Kapitel 5... 114 5.1 Konklusion... 114 Kapitel 6... 116 6.1 Perspektivering... 116 Litteraturliste... 119 Bøger... 119 Artikler:... 120 Internetsider:... 122 Kildekritik... 123 Retskilder... 124 Forkortelsesliste... 124 Domsliste:... 124 5

6

Abstract In recent years there has been heavily debate regarding issues of online copyright infringement. The discussions have mainly been focused on aspects of liability and on ownership in terms of who can and who should take action in relation to preventing the copyright infringements. This debate is the result of a European regulation for liability of online copyright infringement, a regulation which is unclear and which creates uncertainty for the parties involved. As the core topic of this thesis a focus is on assessing and clarifying the current law in relation to online infringement of copyright and to identify the responsibility aspects of the infringement in a sufficient way from both a legal and an economic perspective. The uncertainty perspective connected to the liability of the copyright infringement has shown to have impact on the justice system, which can be concluded from analyses of different legal court cases from Europe. As exemplified in this thesis, where several cases have been analyzed, all of such cases show to have different legal outcomes even though the actual issues of the court cases share great similarity. The second chapter of this thesis presents a thorough analysis of the copyright regulation on a national and EU level and through examples from case law the purpose is to provide overview and insight of current law. The study includes a presentation of the American regulation, Digital Millennium Act, which regulates liability for online copyright breaches in the USA. This specific presentation seeks to draw a perspective to the European regulation. The third chapter of this thesis moves on to take a legal and economic approach towards the issues and uses theory of Matthew Schruers (2003) presented in the article: The History and Economics of ISP Liability for Third Party Content. In this connection, the method applied takes shape through a cost benefit analysis of the different liability regimes and moves on to an evaluation of the level of liability that result in a Kaldor-Hicks efficient situation. It is concluded that an indirect liability regime with notice and take down is Kaldor-Hicks efficient. On the bases of the analyses conducted in chapter two and three an evaluation and a recommendation of how the current regulation in the E-Commerce Directive can become Kaldor-Hicks efficient is included. This fourth chapter applies a legalpolitical approach towards this matter and aims to clarify how the EU regulation can become Kaldor- Hicks efficient. As a final aspect, the thesis includes insight to other approaches in terms of assessing how to solve the liability issue that the parties like internet service providers, the government and the right holders face today. 7

Kapitel 1 1.1 Indledning Online ophavretskrænkelser er generelt, i kraft af internettets stigende udbredelse og brugervenlighed, blevet et stadigt mere omdiskuteret og kontroversielt emne i den offentlige og juridiske debat. Samtidig har de nye teknologiske muligheder, der er tilgængelige for internettets brugere, så som at dele filer, der kan være ophavsretligt beskyttede værker, givet anledning til helt nye problemstillinger som lovgiver allerede har, men også i fremtiden, skal tage stilling til. Diskussionen går ofte på, hvem der bør bære ansvaret for online ophavsretskrænkelser, da der er en række forskellige aktører er involveret i transmissionen. Når en rettighedshaver oplever at hans eneret er krænket, er den primære udfordring at få stoppet selve krænkelsen hurtigst muligt for at forhindre yderligere krænkelse af eneretten. Herefter står spørgsmålet om rettighedshaverens økonomiske tab tilbage som følge af krænkerens uretmæssige distribution af værket. Endeligt eksisterer spørgsmålet om hvem der skal oppebære rettighedshaverens tabte fortjeneste. For lovgiver har det vist sig nødvendigt at overveje om et ansvar og et krav om handling kan placeres hos en part, der blot er indirekte impliceret i rettighedskrænkelsen. Et af spørgsmålene går på hvorvidt en udbyder af en internettjeneste til en vis grad må bære et ansvar som følge af, at krænkeren benytter den i øvrigt lovlige tjeneste til at begå brud på ophavsretsloven. Ud fra en logisk økonomisk tankegang må det være aktør, der har nemmest ved at stoppe krænkelsen, der bør bære et ansvar for at få krænkelsen begrænset. Selv om det umiddelbart lyder ligetil, er der en fundamental juridisk udfordring i at pålægge aktører ansvar som ikke må betegnes som værende direkte ansvarlige for krænkelsen. Altså opstår der, set ud fra et samfundsmæssigt synspunkt, et spænd imellem hvad der er retfærdigt, og hvad der økonomisk er fordelagtigt. De eksisterende regler på området synes vanskelige at anvende for både domstolene og de involverede aktører. Dette skaber usikkerhed omkring hvad gældende ret er. Derfor synes det nødvendigt at forsøge at klarlægge reglerne på området. Ved at udlede gældende ret både deskriptivt og analytisk, samt at undersøge 8

retspraksis på området, vil vi forsøge at fremkomme med en fortolkning af den nuværende retstilstand og forsøge at skabe et overblik over gældende ret for online ophavsretskrænkelser. Udledningen af gældende ret på området skal danne baggrunden for en retsøkonomisk analyse af retstilstanden på området, samt hvorledes denne retstilstand kan betragtes som værende Kaldor-Hicks efficent. En normativ retspolitisk analyse vil til sidst diskutere hvordan reglerne kan gøres mere gennemskuelige og skabe mere gennemsigtighed for alle aktører. 1.2 Problemstilling Antagelsen er, at det fra retspraksis kan udledes, at der foreligger en del uklarheder på området i forhold til hvorledes formidleransvarsreglerne i e-handelsdirektivet skal anvendes af de nationale domstole. Dermed synes det interessant, ud fra en Kaldor- Hicks betragtning, at undersøge, hvor og hvordan det er mest efficient at placere ansvaret for online ophavsretskrænkelser. 1.3 Problemformulering Opgavens overordnede problemformulering vil herefter være udformet således: Hvad er gældende ret og i hvilket omfang kan gældende ret i forhold til ansvarsplaceringen for online ophavsretskrænkelser karakteriseres som en Kaldor- Hicks efficient retstilstand? 1.3.1 Juridisk problemformulering: Hvad er gældende ret for online ophavsretskrænkelser? 1.3.2 Økonomisk problemformulering: Hvilket ansvarsregime er efficient ud fra en Kaldor-Hicks betragtning? 1.3.3 Integreret problemformulering: Hvilke udfordringer opstår i forbindelse med indførelsen af en Kaldor-Hicks efficient tilstand og hvordan kan disse udfordringer imødegås? 1.4 Synsvinkel Afhandlingen vil have en samfundsmæssig synsvinkel. Grundet de tre problemstillingers tætte sammenknytning, er det naturligt at anskue hele opgaven fra én og samme synsvinkel. Afhandlingen vil derfor gennemgående anvende en samfundsmæssig synsvinkel. Dette begrundes bl.a. også i, at de primære økonomiske og juridiske kilder anvender en samfundsøkonomisk tilgang, samt at problemets natur 9

efter vores opfattelse lægger op til en sådan tilgang. Endvidere er analyseniveauet i retsøkonomien er samfundsniveau (det aggregerede niveau) 1.5 Afgrænsning Nedenfor redegøres der kort for de afgrænsninger, det har været nødvendigt at tage i forhold til afhandlingens problemstillinger og derfor vil disse ikke blive behandlet i nærværende afhandling. I behandlingen af afhandlingens problemstillinger tages der udgangspunkt i, at der eksisterer en krænkelse af et værk beskyttet af ophavsretsloven. Krænkelsen består i at en anden person end rettighedshaveren har benyttet eller tilgængeliggjort værket ulovligt på internettet. Det antages desuden, at den pågældende rettighedshaver ubetinget ejer rettighederne til det ophavsretlige indhold, der omtales i nærværende afhandling, hvorfor det ikke diskuteres, hvorvidt værket er beskyttet, og hvem der ejer rettighederne til dette. De ophavretslige krænkelser, der behandles i afhandlingen finder alle sted uden for et kontraktforhold mellem de implicerede parter. Desuden behandles kun de økonomiske enerettigheder, således at der afgrænses fra at behandle ophavsretslovens ideelle rettigheder. Endvidere er det uden for afhandlingens problemfelt at behandle de internationale procesretlige regler og værneting. Derudover skal det pointeres, at afhandlingen ikke er en komparativ analyse af europæisk og amerikansk ret, men at amerikansk lovgivning og retspraksis anvendes i det omfang det synes relevant til at give et perspektiv på dansk og europæisk lovgivning på området. I sammenhæng med dette tages der i afhandlingen ikke stilling til, om det er common law eller civil law og hvilken betydning dette måtte have i forhold til fortolkningen af gældende ret. Endvidere er der i afhandlingen ikke inkluderet en indgående behandling af reglerne omhandlende håndhævelsesspørgsmålet. Spørgsmålet vil derfor kun behandles i det omfang, det synes relevant for analysen. Dette vil særligt fremgå i forhold til nedlæggelse af et fogedforbud overfor én bestemt gruppe aktører. Der tages ikke hensyn til nationale særregler i andre europæiske lande end Danmark. Endvidere afgrænses der fra at behandle reglerne vedrørende persondata beskyttelse. I Schruers artikel, The History and Economics of ISP Liability for Third Party 10

Content, 1 behandles spørgsmålet om ærekrænkelser online indgående. I nærværende afhandling afgrænses der fra at behandle denne problemstilling. Schruers konklusioner og antagelser anvendes dog i det omfang, der kan argumenteres for det på ophavsretslige problemstillinger. Overordnet anvendes Schruers teori som grundlag for metoden. Derudover anvendes Schruers konklusioner og antagelser som diskussion i forhold til analysen. I afhandlingens økonomiske kapitel tages der ikke stilling til berettigelsen og udformningen af de forskellige ansvarsregimer. Det forudsættes at de ansvarsregimer, der præsenteres er de eneste anvendelige og mulige ansvarsregimer for lovgiver, da det er de ansvarsregimer, der primært anvendes i litteraturen og ved drøftelse af ansvarsplacering i en online sammenhæng. Kaldor-Hicks kriteriet anvendes i sammenhæng med cost-benefit-analysen i afhandlingens økonomiske kapitel. En cost-benefit-analyse kan anvendes både med angivelse af numeriske værdier og uden. I denne afhandling anvendes analysen uden brug af præcise talværdier, da der foreligger for store usikkerheder omkring nøjagtigheden af disse. Analysen i kapitel 3 anses dog som være retvisende i forhold til de antagelser og konklusioner der foretages, uanset de manglende værdier, da andre parametre opvejer den manglende numeriske værdi. 2 1.6 Empiri I afhandlingen anvendes der empiri for at tydeliggøre problemfelterne og til at skabe sammenhæng mellem teori og praksis. Den anvendte empiri, er indsamlet fra dagspressen og fra internettet. Af denne årsag giver dette ikke nødvendigvis et objektivt billede, af de konkrete problemstillinger der præsenteres, men empirien anvendes i afhandlingen til at eksemplificere, skabe sammenhæng og forståelse for den til tider komplekse teoretiske problemstilling. Youtubes forretningsmodel vil som omdrejningspunkt gennemgående blive anvendt i afhandlingen. Der vil dog også, primært i den juridiske analyse, nævnes og behandles lignende tjenester i forbindelse med udledningen af gældende ret. 1 Schruer, Matthew (2002) 2 I Wei, Weixiao (2009) som anvendes i forbindelse med cost-benefit analyserne er der ikke anvendt numeriske værdier i analysen. 11

1.7 Overordnet struktur Afhandlingen er opdelt i seks overordnede kapitler, hvor det indledende kapitel 1, beskriver den valgte struktur og metode. Kapitel 2 udgør opgavens juridiske analyse og er efterfulgt af kapitel 3, der indeholder afhandlingens økonomiske analyse. Kapitel 4 udgør afhandlingens integrerede del.. I afhandlingens kapitel 5 konkluderes der på opgavens problemformulering. Som det afsluttende kapitel vil kapitel 6 fremkomme med en perspektivering til afhandlingens analyser og resultater. 1.7.1 Struktur - kapitel 2 Kapitel 2 udgør afhandlingens juridiske analyse. Kapitlet vil tage sit udgangspunkt i de relevante ophavsretlige regler, der gælder for hver af de 4 nedenstående aktører, som er involveret i processen ved ulovlig download af ophavsretligt beskyttet materiale. Ved downloading af ulovligt materiale på nettet er følgende fire aktører involveret: Uploader (personer det gør det ophavsretlige beskyttede materiale tilgængeligt uden tilladelse) Netværksoperatøren (internetudbyderen) Indholdudbyderen (content provideren) Bruger (downloader) Uploaderen og downloaderen vil blive behandlet indledningsvis, hvor der tages udgangspunkt i de ophavsretslige regler, da det antages at disse ifølge de ophavretsregler har det formelle ansvar. Endvidere undersøges det om rettighedshaverne har andre muligheder for at håndhæve deres rettigheder og om det er muligt ifølge gældende regler at placere et ansvar andetsteds. Rettighedshaverne vælger i nogle tilfælde at forsøge, at gå efter netværksoperatørerne og indholdsudbyderne i forbindelse med at håndhæve deres rettigheder. Derfor vil denne opgave søge at behandle reglerne for netværksoperatører og indholdsudbydere og identificere, hvornår disse har et ansvar i forhold til rettighedskrænkelser. Opgaven vil herefter fokusere på reglerne for netværksoperatørerne og indholdsudbydernes ansvar, hvor der tages udgangspunkt i e-handelsdirektivet artikel 12-14, samt de relevante regler i infosoc-direktivet. Derefter vil en gennemgang af den danske metode for nedlæggelse af fogedforbud mod netværksoperatører blive 12

foretaget, og efterfølgende vil eksempler fra dansk retspraksis blive behandlet. En af de retsregler, der for tiden giver anledning til de fleste spørgsmål i forbindelse med indholdsudbydernes ansvar er e-handelslovens paragraf 16 (direktivets artikel 14), som vedrører lagring af indhold. Denne bestemmelse vil herefter blive analyseret indgående i forhold til indholdsudbydernes ansvar. En række europæiske domme på området vil blive inddraget som fortolkning af denne bestemmelse, samt bidrage til at fortolke gældende ret på området. Som argumentation og perspektivering til de europæiske regler inddrages de amerikanske regler på området. Derudover vil relevante eksempler fra amerikansk retspraksis også blive inddraget. Endvidere vil eksemplerne fra amerikansk ret og retspraksis, blive anvendt i sammenhæng med de europæiske regler for at diskutere hvorledes indholdsudbyderen rent operationelt vil kunne forholde sig til lovgivningen. I kapitel 2 vil der afslutningsvis blive konkluderet på resultaterne fra den juridiske analyse. 1.7.2 Struktur - kapitel 3 Kapitel 3 udgør afhandlingens økonomiske analyse og her vil vi gennem analysen forsøge at fremkomme med et svar på den økonomiske problemformulering. Indledningsvis vil forskellen mellem ansvar ud fra et økonomisk kontra et juridisk perspektiv kort blive behandlet. Herefter behandles og redegøres der for Schruers teori i artiklen; The History and Economics of ISP Liability for Third Party Content 3. Efterfølgende forklares efficiensbegrebet Kaldor-Hicks, hvor fokus blandt andet vil være at undersøge hvorledes dette begreb kan anvendes i forhold til afhandlingens problemstilling. Derefter fremkommer vi med en redegørelse af de former for ansvar som vil blive behandlet i en økonomisk sammenhæng, disse ansvarsformer er følgende: Indirekte ansvar (også kaldet objektivt ansvar) Direkte ansvar for krænker Fuld ansvarsfritagelse for indholdsudbyderne Fogedforbudsmodellen 3 Schruers, Matthew (2002) 13

Herefter præsenteres den empiri som er anvendt til at eksemplificere den økonomiske problemstilling, som er baseret på virksomheden Youtube, der er en aktør, som også behandles i opgavens juridiske kapitel. For at introducere læseren til nogle af de økonomiske overvejelser, der ligger bag valg af ansvarsregime, benyttes Lichtmann og Landes case omhandlende et loppemarked (fleamarket), introduceret i artiklen: Indirect Liability for Copyright Infringement; An Economic Perspective, 2003 4. Herefter foretages en redegørelse for cost-benefit analysen, herunder de parametre der indgår i analysen. Efterfølgende foretages analysen for det indirekte ansvarsregime, derefter direkte og til sidst et ansvarsregime, hvor der ikke er ansvar for indholdsudbyderen, her betegnet fuldstændig fritagelse for ansvar. Efter analysen for ansvarsregimerne sammenholdes disse for at kunne fortage en vurdering af, hvilket regime der er Kaldor-Hicks efficient. Herunder foretages der en diskussion af monitorering og agtpågivenhedsniveau i forhold til ansvarsregimerne. Dernæst fortages en cost-benefit analyse af fogedforbudsmodellen for at klarlægge hvilke omkostninger og fordele denne medfører i forhold til de øvrige ansvarsregimer. Resultatet af cost-benefit analysen vil i sammenhæng med Youtube eksemplet blive anvendt afslutningsvist for at eksemplificere resultaterne af analyserne. Afslutningsvist diskuteres resultatet fra cost-benefit analysen, i forhold til Schruers konklusioner i artiklen The History and Economics of ISP Liability for Third Party Content 5 1.7.3 Struktur - kapitel 4 Kapitel 4 vil være udformet som en retspolitisk analyse. Her vil der på baggrund af konklusionerne fra afhandlingens kapitel 2 og 3 gøres et forsøg på at fremkomme med en vurdering af, hvordan lovgivning for placering af ansvar bør være i forhold til online ophavsretskrænkelser, for at opnå en Kaldor-Hicks efficent tilstand. Den retsøkonomiske metode anvendes i denne sammenhæng som et retspolitisk argument i forhold til den givne retstilstand. Afsnittet vil også indeholde betragtninger relateret til de udfordringer, der må imødegås ved en ændring af e-handelsdirektivets regler, samt fremkomme med forslag til hvordan nogle af disse udfordringer imødekommes. 4 Lichtman, Douglas & Landes, William (2003) 5 Schruers, Matthew (2002) 14

1.7.4 Struktur - kapitel 5 Kapitel 5 indeholder afhandlingens samlede konklusion og derved svaret på problemformuleringerne, samt en konklusion på analyserne i afhandlingens øvrige kapitler. 1.7.5 Struktur - Kapitel 6 I afhandlingens sjette kapitel vil der gennem en perspektivering, foretages en redegørelse for TDC Play s forretningsmodel og for hvordan TDC Play har elimineret spørgsmålet om ansvar ved at påtage sig et ansvar og forestå kompensationen af rettighedshaverne. Derudover vil der også blive præsenteret forslag til yderligere teknologiske initiativer inden for dette felt. 1.8 Terminologi Indhold: skal forstås bredt, men i opgaven tages der udgangspunkt i musikfiler, film og lignende audiovisuelle værker, der er ophavsretligt beskyttet. Derfor benyttes udtrykket værker også i vid udstrækning hvor det findes naturligt. Det som kendetegner indhold er, at det er frit tilgængeligt på World Wide Web eller kan rekvireres af brugerne ved en forholdsvis lille indsats, eksempelvis ved downloading af et program. Afhandlingen vil beskæftige sig med følgende fem aktører: Uploaderen, netværksoperatøren, indholdsudbyderen, rettighedshaveren og brugeren. Brugeren: Brugeren bliver i denne afhandling defineret som downloader af de online værker, der er ophavsretslig beskyttet. Det forudsættes at bruger er en privat person, der benyttet sin personlige computer til den ulovlige download af de online værker. Uploaderen: Uploaderen bliver i denne afhandling defineret som krænkeren af de online værker, der derved gøres tilgængelige for brugeren. Det forudsættes at uploaderen er en privat person. Netværksoperatøren er betegnelsen for Internet service providers(isper) og bliver i denne afhandling defineret som en virksomhed, der tilbyder adgang til internettet til sine kunder. Eksempler her på kan være de danske internetudbydere, TDC, Telia, Telenor. Indholdsudbyderen er i denne opgave defineret som en virksomhed, der stiller den nødvendige softwareplatform til rådighed for henholdsvis brugeren og uploaderen. Softwareplatformen giver mulighed for interaktion mellem uploaderen og bruger. 15

Indholdsudbyderen omfatter i denne afhandling både indholdsudbydere, der hoster online værker, samt indholdsudbydere, der ikke direkte hoster online værker men formidler ophavsretligt beskyttede værker mellem uploader og bruger. Eksempler på indholdsudbydere er Youtube, Myspace og Pirate Bay. Rettighedshaver: En rettighedshaver er efter ophavsretslovens 1, defineret som værende den som frembringer et litterært eller et kunstnerisk værk. Efter ophavsretslovens 2 har rettighedshaveren eneret til at råde over værket. 1.9 Teori og Metode Denne afhandling er opdelt i tre hoveddele med henblik på at løse de fremsatte problemformuleringer i afsnit 1.3. Afhandlingen tager udgangspunkt i den juridiske analyse, for at klarlægge hvad gældende ret er. Efterfølgende foretages den økonomiske analyse af hvilket ansvarsregime, der er en Kaldor-Hicks efficient tilstand. I afhandlingens integrerede kapitel foretages en retspolitisk analyse af, hvordan et efficient ansvarsregime kan indføres i EU. Afhandlingen afsluttes med en perspektivering til afhandlingens problemstillinger. 1.9.1 Juridisk metode For at fremkomme med et resultat på den juridiske promformulering anvendes den retsdogmatiske metode til at udlede gældende ret. Først gennemgås reguleringen, herefter retspraksis, retssædvaner og forholdets natur. Det er vigtig at bemærke i denne sammenhæng, at der i dansk ret ikke er nogen rangorden mellem de nævnte retskilder, men i den retsdogmatiske metode anvendes de i ovenstående rækkefølge til at udlede gældende ret. Indgangsvinklen for den juridiske analyse vil være en behandling af de ophavsretslige regler og anvendelse af disse på aktørerne på markedet. Afhandlingen vil først behandle reglerne for henholdsvis uploader og bruger i en ophavsretlig sammenhæng. Herefter vil der foretages en analyse af de relevante retskilder som primært findes inden for EU-retten og de deraf afledte lovbekendtgørelser i forhold til netværksoperatører og indholdsudbydere for at forsøge at udlede gældende ret på området. Såfremt det konstateres af den EU-retlige regulering er mangelfuld synes det anvendeligt at kigge på argumenter og principper i amerikansk lovgivning og 16

retspraksis. En egentlig analyse af den amerikanske lovgivning og retspraksis er dog ikke hensigtsmæssig i denne sammenhæng, hvorfor der ikke vil være tale om en komparativ analyse. Derimod vil det blive belyst i hvilket omfang lovgiver kan lade sig inspirere af de erfaringer man har gjort sig i USA. I klarlæggelsen af hvad gældende ret er, anvendes retspraksis fra både Danmark og EU. Der henvises til side 124 hvor en fuldstændig domsliste fremgår over den anvendte retspraksis. 1.9.2 Økonomisk teori. I dette afsnit gives en kort introduktion til teorierne samt begrundelsen for valget af disse teorier i forhold til problemformuleringen. I den retsøkonomiske metode, der anvendes som metode i afhandlingens kapitel 3, anvendes Kaldor-Hicks som efficiens begreb. Schruers artikel The History and Economics of ISP Liability for Third Party Content vedrørende netværksoperatørens ansvar ud fra en økonomisk tilgang, anvendes som grundlag for afhandlingens analyse. Dog anvendes cost-benefitanalyser som metodisk redskab i forhold til teorien. Schruers artikel The History and Economics of ISP Liability for Third Party Content fra 2002, danner baggrund for analysen i kapitel 3. Schruers analyseniveau i artiklen er at vurdere de økonomiske implikationer i forhold til forskellige ansvarsregimer for ærekrænkende indhold og herefter vurderer, hvilket regime der er Kaldor-Hicks efficient. Han konkluderer indledningsvist, at det nuværende regime er det mest efficiente, hvorfor analysen går på hvordan modifikationer til det nuværende ansvarsniveau kan maksimere dets efficiens. Schruers teori anvendes i denne sammenhæng på ophavsretlige krænkelser. Artiklen drejer sig om amerikansk lovgivning vedrørende ærekrænkelser foretaget på internettet, i modsætning til denne afhandlings fokus som er ophavsretskrænkelser og europæisk lovgivning. Derfor er det nødvendigt at foretage nogle ændrede forudsætninger og antagelser for at anvende teorien i afhandlingen. En væsentlig forskel er at ærekrænkelser i højere grad relaterer sig til en ideologisk problemstilling hvor ophavsretlige krænkelser har et væsentligt større økonomisk aspekt, hvilket er mere styrende for problematikken. For at få det økonomiske aspekt i centrum anvendes cost-benefit-analysen som metode for at vurdere hvilket ansvarsregime, der er mest Kaldor-Hicks efficient. 17

På trods af disse forskelle er problemstillingerne sammenlignelige, da der er tale om handlinger der foregår online, samt at de ansvarsregimer der beskrives i artiklen er de samme for både ærekrænkelser og ophavsretlige krænkelser. Derudover skelnes der i europæisk lovgivning ikke mellem ærekrænkende og ophavsretligt krænkende indhold. Dette reguleres i én og samme bestemmelse. 6 For at teste regimerne anvendes der i Schruers artikel en tre-parts-model. I nærværende afhandling anvendes der en fire-parts-model. Den fjerde part i denne afhandling, som ikke direkte medtages i Schruers artikel, er de sociale eksternaliteter som blandt andet indeholder omkostninger ved at føre sager ved domstolene. Schruer nævner også en fjerde part som er defineret som markedet for netværksoperatører. Denne part er ikke medtaget i denne sammenstilling da den indgår i de sociale omkostninger. Endvidere er Schruers artikel som nævnt fra 2002, hvilket vil sige før problemstillingerne omkring indholdsudbydere blev aktuel. Derudover anvender han også en bred fortolkning af netværksoperatører. På trods af disse væsentlige forskelle i forhold til denne afhandlings fokus anvendes Schruers konklusioner i et forsøg på at overføre en kendt teori på en ny, men lignende problemstilling, samt som diskussion i forhold til konklusionen på cost-benefit analysen. Nicholas Kaldor og John Hicks to artikler begge fra 1939, Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility 7 og The Foundations of Welfare Economics 8 er grundstenen i det efficiens begreb som i dag er kendt som Kaldor- Hicks efficiens. Kriteriet er en videreudvikling af paretooptimalitet, således at en paretooptimal tilstand anses for at være Kaldor-Hicks efficient, såfremt taberne i en paretoforbedring kan kompenseres af vinderne. Denne mulighed for kompensation er den afgørende faktor. Kaldor-Hicks begrebet anvendes i denne afhandling for at fremkomme med en vurdering af hvilket ansvarsregime, der ud fra en samfundsmæssig betragtning vil være efficient. Kaldor-Hicks kriteriet er valgt da begrebet operer på et samfundsmæssigt niveau og at Kaldor-Hicks ofte anvendes i 6 I amerikansk lovgivning reguleres det i henholdsvis DMCA og The Defamation Act 7 Kaldor, Nicholas (1939) s. 549-552 8 Hicks, J.R (1939) s. 696-712 18

forhold til at vurdere, hvorvidt et tiltag skaber samfundsmæssig velfærd. Weis artikel ISPs Indirect Copyright Liability Regime: An Economic Efficient Liability Regime for Online Copyright Protection Shaped by Internet Technology, 9 der omhandler indirekte ansvarsregime for ophavsretskrænkelser, og hvorvidt et sådan ansvarsniveau er efficient ud fra en økonomisk betragtning. Artiklen anvendes i denne afhandling som inspiration til metoden i forhold til cost-benefit analyserne. Artiklen anvender en mere generel definition og betegnelse for både netværksoperatører og indholdsudbydere og skelner ikke mellem disse. På trods af denne forskel vurderes det at artiklens konklusioner ligeledes kan anvendes og overføres til det valgte begrebsapparat i nærværende afhandling. I det perspektiv skal det dog pointeres at Weis artikel ikke er publiceret, men er en forskningsartikel under udarbejdelse i forbindelse med Weis PhD studie. Dette giver anledning til tvivl omkring den videnskabelige karakter af artiklen. Men artiklen anvendes i denne afhandling som inspiration til afhandlingens cost-benefit-analyser. I Lictmann og Landes artikel: Indirect Liability for Copyright Infringement; An Economic Perspective, 2003 10, anvendes forskellige eksempler til at eksemplificeres deres antagelser. I denne afhandlingen anvendes eksemplet vedrørende fleamarket. Dette eksempel anvendes i sammenhæng med den valgte empiri som er en case omkring Youtube. Lichtmann og Landes anvendes efterfølgende sekundært i denne afhandling. 1.9.3 Økonomisk metode Den retsøkonomiske metode vil blive anvendt som redskab i kapitel 3. Ved retsøkonomisk metode er analyseniveauet det aggregerede niveau som oftere betegnes som det samfundsmæssige niveau 11. Efficienskriteriet er at allokere samfundets knappe resurser derhen, hvor de tillægges mest værdi. Herigennem opnås en tilstand, hvor der skabes mest økonomisk samfundsmæssig velfærd i samfundet. I retsøkonomien er redskabet for at opnå denne tilstand at regulere resurseallokeringen gennem lovgivning. Undertiden er loven dog ikke udformet 9 Wei, Weixiao (2008) 10 Lichtman, Douglas & Landes, William (2003) 11 Østergaard, Kim: (2003) samt Eide, Erling & Stavang Endre (2008): s. 12 19

således, at der opnås en velfærdsmaksimering og der vil således være et samfundsmæssigt økonomisk incitament til at foretage en ændring i loven. I et retsøkonomisk perspektiv bør lovgivningen være udformet således, at markedets aktører, ved at handle i overensstemmelse med lovgivningen, opnår højest mulig samfundsmæssig nytte. Dermed vil den individuelle aktør, uden lovgivning, muligvis opnå højere individuel nytte, såfremt der ikke forelå rammer for dennes ageren. Rammerne har dog til formål at forfordele øvrige aktører da den forholdsvise gevinst vil overstige et evt. tab som følge af lovreglen. 1.9.4 Integreret Metode I afhandlingens kapitel 4 anvendes økonomisk teori til at forklare de juridiske retsregler ved en retspolitisk analyse. Endvidere vil den økonomiske teori i det integrerende kapitel blive anvendt til at forklare, hvordan man gennem et evt. indgreb i lovens udformning kan opnå højere samfundsmæssig velfærd. Som den erhvervsjuridiske disciplin undertiden indebærer, vil økonomien altså blive benyttet som et instrument i en normativ retspolitisk vurdering. 12 Det bliver altså med baggrund i økonomiske teorier forklaret, hvorledes lovgivningen bør udformes med henblik på at skabe en Kaldor-Hicks forbedring. 12 Østergaard, Kim: (2003) s. 2 midt. 20

Kapitel 2 2.1 Indledning Internettet blev i begyndelsen af 1990'erne tilgængeligt for offentligheden. Hidtil havde internettet blot været benyttet i statslige og sidenhen private organisationer. Her fungerede internettet primært som en mulighed for at forkorte transmissionstiden af intern information. Ved offentliggørelsen af internettet blev også de første grafiske brugerplatforme indført. Udover at det gjorde brugervenligheden større, gav det også hurtigt mulighed for at se billeder og afspille lydoptagelser. Efterhånden som internettet blev udbredt og overførselshastighederne kortere kunne den private bruger nu sidde hjemme i stuen og foretage videoafspilninger og store filoverførsler. Eftersom det samtidig var blevet enklere at digitalisere musik, kunst og videooptagelser åbnede det op for at såkaldte internetpirater havde mulighed for at kopiere disse værker og distribuere dem til de øvrige internetbrugere. Denne udvikling har globalt set givet ophavsrettighedshavere en stor udfordring med at beskytte og håndhæve deres eneret. Retstilstanden i cyberspace er ofte blevet sammenlignet med det vilde vest, hvor lov og orden var manglende og hvor alle kunne agere efter egen vilje uden at ligge under for nogen retslig regulering. Selvsigende er dette ikke er en bæredygtig udvikling for rettighedshavernes økonomiske overlevelse og disse har i samarbejde med lovgiverne foretaget store investeringer og udviklingsarbejde for at få begrænset denne uhæmmede ulovlige spredning af beskyttede værker. I følgende kapitel vil der blive foretaget en analyse af den nuværende retstilstand på området for ophavsretligt beskyttet materiale i cyberspace. Derudover fremkommer der ved analysen et overblik over de udfordringer, men også muligheder, som rettighedshaverne og lovgiverne står overfor. 2.2 Immaterialretten Immaterialretten kan bedst beskrives som en intellektuel ejendomsret. Dette udtryk benyttes i udlandet, herunder i engelsktalende lande hvor immaterialret kaldes 21

Intellectual property rights og i fransktalende lande kaldes immaterialretten Propriété intellectuelle 13. Immaterialretten vedrører en ikke-håndgribelig ejendomsret. Under immaterialretten hører ophavsretten som søger at beskytte forfattere, skulptører, musikere, dramatikere og øvrige kunstneres værker. Beskyttelsen består i at tredjemand som udgangspunkt ikke har ret til at benytte skaberens værk uden forudgående aftale med den relevante rettighedshaver. 2.3 OHL 1 ophavsret til værket Ophavsretslovens 1, stk. 1 fastsætter indledningsvist at den som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk har ophavsret til værket. Kriteriet for om et værk har den fornødne udformning for at nyde beskyttelse, i henhold til ophavsretsloven, afhænger af om kravet om værkshøjde er opfyldt. Bag udtrykket værkshøjde ligger, at det skal være en fysisk persons selvstændigt skabende intellektuelle indsats, der ligger til grund for værkets udførelse. 14 Hvorvidt et værk har værkshøjde beror på en individuel konkret vurdering og vil til enhver tid være op til en domstol at afgøre. Dog formodes det, at der generelt ikke skal særlig meget til før kravet om værkshøjde er opfyldt. 15 Et af hovedprincipperne for ophavsrettens beskyttelsesomfang er, at loven kun beskytter værket i dets konkrete form og dermed ikke ideen eller motivet bag værket. 16 At ophavsretten kun kan opstå hos en fysisk person betyder modsætningsvist, at juridiske personer ikke kan være ophavsmænd til et værk. Dog kan juridiske personer efter aftale med den fysiske ophavsmand erhverve visse dele af rettighederne til at råde over værket. Dette kan eksempelvis være aktuelt i forbindelse med forlagsvirksomhed og arvesager. 13 Schønning, Peter (2008) s. 61 14 Schønning, Peter (2008) s. 107 jf. 1995 lovmotiverne 15 Schovsbo og Rosenmeier (2008) s. 107 samt Schønning s. 127 jf. bet. 1063/1986 s. 19 Andre begreber for værkshøjde benævnes og i litteraturen som originalitetskravet (krav om særpræg, individualitet og nyhed og selvstændighed benyttes også) 16 Petersen, Clement Salung (2008) s. 52 22

2.4 OHL 2 økonomisk eneret Ophavsretslovens 2 vedrører ophavsmandens økonomiske rettigheder. 17 Dette medfører at enhver tilgængeliggørelse for almenheden og eksemplarfremstilling af værket jf. 2 øvrige bestemmelser skal ske ifølge aftale med ophavsmanden. 2, stk. 2 fastsætter at Som eksemplarfremstilling anses enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent, hel eller delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Som fremstilling af eksemplarer anses også det forhold, at værket overføres på indretninger, som kan gengive det. Denne bestemmelse skal fortolkes bredt, således at der ikke findes nogen udtømmende liste for, hvad der må betragtes som eksemplarfremstilling. Baggrunden for dette er, at en udtømmende liste ikke vil være hensigtsmæssig på grund af den teknologiske udvikling. I takt med teknologiens udvikling kommer der flere og nye muligheder for at foretage kopiering og en bred formulering af, hvad der må betragtes som eksemplarfremstilling er derfor nødvendig. Som eksempler på mere moderne eksemplarfremstillingsmetoder kan nævnes fotokopiering, cd-brænding, MP3-konvertering og download samt upload fra og til internettet. Forbuddet mod uden videre at foretage kopiering af værket gælder uanset formen for eksemplarfremstilling. 2.5 Indskrænkninger For at kunne skabe en balance mellem brugen af ny teknologi og rettighedshavernes interesser er der indført visse indskrænkninger i ophavsmændenes eneret. Dermed tildeles brugeren visse muligheder for at benytte værkerne. Der er samlet tale om en samfundsmæssig vurdering af fordele og ulemper, der har til formål at sikre informationsfriheden og andre kulturelle aspekter. 18 2.5.1 Privat brug En af de centrale undtagelser fra ophavsmandens enerettigheder jf. OHL 2, er OHL 12 som vedrører eksemplarfermstilling til privat brug. Der skelnes i bestemmelsen 17 Schønning, Peter (2008) s. 135 18 Watt, Richard, (2000) 23

imellem analog og digital kopiering. Analog kopiering er kopiering fra et analogt eller digitalt medie til et analogt medie, hvorimod digital kopiering er kopiering fra et analogt eller digitalt medie til et andet digitalt medie. 19 Det følger af OHL 12, stk. 1 at en fysisk person gerne må foretage analoge kopier til privat brug og dennes privatsfære. Det afgørende for om der er tale om kopiering inden for privatsfæren, er om der findes et personligt bånd mellem brugeren selv og den person som han videregiver et eksemplar til 20. Det klassiske eksempel herpå er læreren, der gerne må tage kopier til enkelte interesserede elever. Deciderede klassesæt er dog ikke omfattet af OHL 12. OHL 12, stk. 2, nr. 5 begrænser digital privatkopiering til kun at være lovlig for fremstillerens personlige brug og dennes husstand. Husstandsbegrebet skal forstås bogstaveligt og omfatter husstandens beboere som værende de eneste, der må råde over eksemplaret. De må dog gerne tage en kopieret CD med på arbejde eller til fest, så længe der ikke er tale om offentlig fremførelse i OHL 12, stk. 1, 2. pkt. forstand. 2.6 Lovligt forlæg For begge former for kopiering gælder at kopieringen jf. OHL 11, stk. 3 skal ske med lovligt forlæg. Ved digital kopiering må man eksempelvis som udgangspunkt ikke låne sin vens ipod og kopiere sangene ned på sin egen computer. Nærliggende for denne fremstilling bør det også pointeres, at det er uomtvisteligt, at det strider mod OHL 2 at downloade værker, der er uploadet til internettet uden ophavsmandens samtykke. 2.7 Konsumption OHL 2, stk. 3 fastsætter hvad der må betragtes at ligge inden for tilgængeliggørelse for almenheden. Tre udnyttelses former forefindes: offentlig spredning, offentlig visning og offentlig fremførelse af værker og disse tre former kan opdeles i to grupper 21. Den første gruppe består af spredning og visning af værker, der er genstand for konsumption jf. OHL 19 og 20. Konsumptionen efter 19 foregår ved salg af ejendomsretten til værket og vedrører kun fysiske eksemplarer, eksempelvis en CD. 19 http://infokiosk.dk/sw81251.asp d. 8. Oktober 2009 20 Schønning, Peter (2008) s. 246 21 Schønning, Peter (2008) s. 151 jf. Weincke (1976) s. 58 24

Erhververen opnår derved retten til at råde over værket jf. OHL 19, stk. 1 og 2. 22 Konsumptionsbestemmelsen i OHL 20 har primært betydning for kunstværker, hvilket ikke er relevant i denne afhandling. Den anden gruppe er derimod relevant, da der i denne sammenhæng er tale om værker hvor fremførelsen ikke er genstand for konsumption. Derved gælder eneretten jf. OHL 2, stk. 1, hvor det stadig er ophavsmanden, der ejer den fulde økonomiske eneret til værket. Et eksempel på en offentlig fremførelse er en udsendelse i radio og TV. En fremførsel efter OHL 2, stk. 3 er også tilfældet hvor et værk uploades på en hjemmeside, som er tilgængelig via internettet. 23 I et EU-retligt perspektiv følger det, at konsumption af værker er regional inden for EØS-området. På grundlag af EU-traktatens art. 28 og 30 følger det, at hvis et værk er lovligt bragt på markedet i et EØS-land kan det uden rettighedshaverens samtykke spredes til et andet EØS-land. Det betyder, at, hvis et værk er solgt med ophavsmandens samtykke i USA, kan dette ikke frit videre spredes i et EØS-land, herunder Danmark. Af betragtning 29 i 2002-lovmotiverne for infosoc-direktivet fremgår det, i tråd med dansk lovgivning, at konsumption kun er gældende for distribution af fysiske medier og ikke er relevant ved tjenester, herunder online distribution af værker. 2.8 Ophavsret i forhold til udenlandske rettighedsbrugere I et internationalt perspektiv ville brugbarheden af ophavsretten være begrænset, hvis ikke et internationalt samarbejde eksisterede, der kunne begrænse udenlandske rettighedskrænkere i at krænke en ophavsmands ret. Derfor tiltrådte en lang række lande allerede i 1886 Bernerkonventionen 24 og Danmark fulgte med en tiltrædelse i 1903. Bernerkonventionen har til formål at værne om litterære og kunstneriske værker og indeholder visse minimumskrav til beskyttelsen, samt afskaffelse af samtlige formalitetskrav, og bestemmelser om national behandling, og territorialprincippet. Kravet om national behandling indebærer at en tiltrådt stat, skal behandle udenlandske rettighedshavere mindst lige så gunstigt som landets egne rettighedshavere. Territorialprinicppet indebærer at det tiltrådte land kun må bestemme over ophavsretsloven i sit eget territorium. Det skal forstås således, at en krænkelse af en dansk ophavsmands rettigheder ikke kan reguleres af dansk ret, 22 Indeholder bl.a. Indskrænkninger fsva. udlejning og udlån af visse typer værker, herunder filmværker. 23 Schønning, Peter (2008) s. 151 24 Siden revideret i Paris d. 24. juli 1971 25

såfremt krænkelsen er foregået i et af de tiltrådte lande. Her skal det være den nationale ret der må gælde. Anvendelsen af Bernerkonventionen betyder overordnet set, at hvis en dansk rettighedshavers ophavsret krænkes i et af de tiltrådte lande, kan den danske rettighedshaver ved anvendelse af Bernerkonventionen rejse til det krænkende land og forfølge sit krav der. Foruden Bernerkonventionen har Danmark tiltrådt en række øvrige internationale aftaler, herunder WIPO Copyright Treaty 25 og Romkonventionen 26. 2.9 Sammenfatning Sammenfattende betyder det, at i dansk ret nyder ophavsmænd og øvrige rettighedshavere beskyttelse jf. ophavsretslovens bestemmelser. Dette gælder også værker der er lagret digitalt. Hvorledes henholdsvis uploaderen og brugeren i en online sammenhæng omfattes af ophavsretslovens bestemmelser vil blive gennemgået i følgende afsnit. For sammenhængens skyld vil bestemmelserne i ophavsretsloven blive forklaret efterhånden som de bliver relevante for sammenstillingen. 2.10 Uploaderen som retssubjekt Uploaderen af et værk foretager ofte spredningen af værket via en PC til en softwareplatform, der er tilgængelig for internettets øvrige brugere. Upload af værker må anses som værende en eksemplarfremstilling jf. OHL 11. Da der er tale om et digitalt værk der distribueres online, kan værket ikke have været genstand for konsumption og reglerne herom kan derfor ikke anvendes. Ved upload til internettet er der tale om en spredning til en uendelig række af potentielle brugere, hvorfor denne kreds må siges at ligge langt uden for brugerens privatsfære. Det kunne tænkes at uploaderen begrænsede adgangen til download med password eller lignende, men her må der henvises til, at for så vidt angår digitale værker må disse kun jf. OHL. 12, stk. 2, nr. 5 benyttes af eksemplarfremstilleren og dennes husstand. Det må heraf konkluderes at upload af ophavsretligt beskyttede værker til internettet i digitalt format er en eksemplarfremstilling jf. OHL 2, stk. 2, hvilket indebærer, at 25 Som dækker nye teknologiske fremskridt så som databaser, software og internettransmissioner 26 Beskytter udøvende kunstnere og formodes afløst af WIPO Performances and Phonograms Treaty som Danmark også har tiltrådt. 26

der ikke må fremstilles eksemplarer uden ophavsmandens samtykke. Herefter spredes værket, i kraft af potentielle brugeres adgang til internettet, til almenheden jf. 2, stk. 3, nr. 1. Såfremt uploaderen ikke uden forudgående aftale med samtlige relevante rettighedshavere spreder disses værker via en online tjeneste, er dette et brud på OHL 2 vedrørende ophavsmanden eneret. Uploaderen vil herefter kunne ifalde ansvar for rettighedskrænkelsen og vil være genstand for de sanktioner der knytter sig til dette jf. OHL. kap 7. Som det vil fremgå i følgende afsnit, har det dog i praksis vist sig, at domstolene har været tilbageholdende med at pålægge uploadere, og for så vidt også brugere, ansvar. Problemet synes hovedsagligt at være tilknyttet identifikationen af den egentlige rettighedskrænker. Der findes en række afgørelser i dansk retspraksis, hvor rettighedshaverne har søgt at retsforfølge påstået ulovlig fildeling af uploadere og brugere. 2.10.1 Eksempler fra Retspraksis - Uploader Sagen 2009.280V 27 var oprindeligt en ankesag fra byretten, der i første omgang havde idømt den sagsøgte uploader erstatningsansvarlig for at have foretaget ulovlige kopier på sin personlige computer og gjort disse tilgængelige for andre brugere via et softwareprogram. Byretten fandt ikke det faktum, at sagsøgte havde en usikret trådløs forbindelse, kunne ligge til grund for frifindelse, selvom dette kunne have givet adgang for andre computere til at foretage fildelingen. I landsretten blev der i forbindelse med sagen foretaget et syn og skøn, hvor det blev afgjort at det ikke var bevist at ejeren af den usikrede trådløse internetforbindelse havde krænket rettighedshavere, selvom det det kunne bevises, at der var blevet delt filer via denne. Det må anses som et problem at en usikret trådløs forbindelse i realiteten, kan give en krænker carte blanche til at dele ophavsretligt beskyttede filer på nettet. 27 Vestre Landsrets dom af 6. oktober 2008, U 2009.280V se endvidere Bech Bruun p://www.bechbruun.com/da/publikationer/faglige+nyheder/2009/marts+2009/usikrettrådløsforbindelseførtetil ansvarsfrihed.htm 27