Herning Kommune Torvet 5 7400 Herning att.: Peter Lindhard Birch Codex Advokater P/S Damhaven 5 B 7100 Vejle 26. juli 2016 Journalnr.: 208545 Advokat: Mads Kobberø mko@codexlaw.dk Sekretær: Lene Fjord Hocksdahl lfh@codexlaw.dk Direkte: +45 7643 5352 Gyllebeholder 1. Indledning Herning Kommune har baseret på en konkret sag om retlig lovliggørelse af en opført gyllebeholder bedt mig udarbejde et notat vedrørende landzonebestemmelserne, herunder praksis på området. 2. Sagens væsentligste faktuelle oplysninger Min forståelse af sagens faktuelle oplysninger baserer sig på den beskrivelse, der fremgår af dagsordenens pkt. 141, samt redegørelsen dateret 22. juli 2016 fra landmandens rådgiver. Der er kort fortalt tale om, at der i 2014 blev meddelt miljøgodkendelse til opførelse af en gylletank i umiddelbar tilknytning til et staldanlæg. Efterfølgende er gylletanken uden byggetilladelse imidlertid blevet placeret et andet sted end godkendt, nemlig ca. 100 m nordligere, hvor tanken er placeret uden tilknytning til den eksisterende bygningsmasse. Landmanden begrunder ønsket om den nordligere og frie placering med, at der hermed skabes plads til nogle kommende udvidelsesplaner. Der er således indsendt en plan, der viser, hvorledes arealet fra de eksisterende bygninger op til den etablerede nordlige gyllebeholder vil skulle anvendes til blandt andet nye staldanlæg og yderligere gylletanke, og således at den omtvistede gylletank efter en sådan udvidelse ikke længere vil ligge frit, men derimod tæt på den planlagte udvidede bygningsmasse.
3. Min vurdering 3.1 Indledning Problemstillingen giver mig anledning til 2 indledende afsnit omkring det, man kunne kalde den retlige ramme, inden jeg går til det, som er problemets kerne, nemlig i hvilket omfang der kan tillades etableret gylletanke uden tilknytning til eksisterende bygningsmasse. 3.2 Retlig lovliggørelse Når spørgsmålet er, om noget allerede opført kan godkendes efterfølgende, tales der om retlig lovliggørelse. Det følger af helt fast praksis hos såvel Natur- og Miljøklagenævnet som domstolene, at det klare udgangspunkt er, at der kun skal gives en retlig lovliggørende tilladelse, hvis en sådan tilladelse også ville have været givet, hvis anlægget ikke allerede var opført. Det forhold, at noget er ulovligt opført, skal altså ikke give ejeren en fordel. Omvendt skal det heller ikke komme ejeren til last, at anlægget allerede er etableret, selv om det er ulovligt, at det er sket. Man kan således ikke meddele afslag på retlig lovliggørelse med henvisning til, at anlægget er ulovligt etableret, hvis kommunen ville have givet tilladelsen, hvis anlægget ikke var etableret. Kun som et eksempel kan der henvises til følgende citat fra NMK-131-00173 af 20. november 2015: Spørgsmålet om, hvorvidt der bør meddeles tilladelse til forhold, der allerede er etableret, skal som udgangspunkt behandles, som hvis der på forhånd var søgt tilladelse. Det er således nævnets opfattelse, at gyllebeholderens nuværende placering ud fra en landskabelig vurdering ville være blevet godkendt, hvis der havde været ansøgt om denne placering på ejendommen forinden dens etablering. Der er en snæver undtagelse fra dette udgangspunkt, altså situationer hvor det forhold, at anlægget er opført, fører til, at anlægget får en retlig lovliggørende tilladelse, selv om en sådan ikke ville have været givet, hvis anlægget ikke allerede var opført. side 2 af 7
Den snævre undtagelse, mener jeg ikke, er relevant i den konkrete sag, hvor ejeren ikke er i god tro. At opføre en gylletank på anden placering end den netop godkendte og uden ansøgning om byggetilladelse gør nemlig, at ejeren ikke er i god tro. Den konkrete sag skal således løses inden for hovedreglen, som er, at der kun gives en retlig lovliggørende tilladelse, hvis der også ville have været blevet meddelt en tilladelse, hvis anlægget ikke allerede var opført. 3.3 Husdyrgodkendelsesreglernes kobling til landzonereglerne Anlæg, der knytter sig til et husdyrbrug, reguleres i dag efter husdyrgodkendelsesreglerne og ikke landzonereglerne. Der kræves altså ikke en landzonetilladelse til sådanne anlæg, men derimod en husdyrgodkendelse. Dette paradigmeskifte kom i 2007, men indeholdt ikke nogen realitetsændring. Anlæg, som før blev tilladt baseret på en landzonetilladelse, skulle fortsat tillades, nu blot baseret på en husdyrgodkendelse, og tilsvarende skulle anlæg, der før blev mødt med et afslag på landzonetilladelse efter 2007, mødes med et afslag på godkendelse. Fra en (af mange) Natur- og Miljøklagenævnsafgørelse herom kan følgende citeres: Der er ikke med bestemmelsen i husdyrbruglovens 22 tiltænkt nogen ændring af den hidtidige landzoneadministration, jf. planlovens 35. 3.4 Konkret om gylletanke, der ikke placeres i tilknytning til eksisterende bygningsmasse Udgangspunktet for landzoneadministrationen i relation til landbrugsmæssigt nødvendige bygninger (som fx en gyllebeholder) er følgende (med et citat fra NMK-132-00709 af 17. december 2015): Udgangspunktet er, at landbrugsbygninger skal placeres i tilknytning til de hidtidige bebyggelsesarealer, så ejendommens bebyggelses- og færdselsarealer udgør en hensigtsmæssig helhed. Der gælder således et krav om en særlig begrundelse for placering af erhvervsmæssigt nødvendige bygninger uden tilknytning til ejendommens hidtidige bebyggelsesarealer. Kommunen skal i hver enkelt sag foretage en konkret vurdering af, om der foreligger en sådan særlig begrundelse for at fravige udgangspunktet. side 3 af 7
Gyllebeholderen i den konkrete sag er ikke placeret i tilknytning til eksisterende bygningsmasse og ligger derfor uden for udgangspunktet for, hvad der kan tillades. Spørgsmålet i den konkrete sag er, om der er et grundlag for at fravige udgangspunktet om placering i tilknytning til eksisterende bygningsmasse. Der er flere forhold, der generelt betragtet kan retfærdiggøre, at udgangspunktet fraviges. Hensyn til markdriften er hovedeksemplet herpå. For så vidt angår gyllebeholdere, der er erhvervsmæssigt nødvendige, skal der således meddeles tilladelse til en af hensyn til markdriften ønsket placering, medmindre væsentlige hensyn til landskab, natur og miljø samt naboer taler afgørende imod. Det fremgår direkte af planlovens 36, stk. 2, 2. pkt., og husdyrbruglovens 27, stk. 2. Det er imidlertid vigtigt at forstå, at det forhold, at landmanden har et retskrav på at få en sådan tilladelse til et fritliggende anlæg, når der er det pågældende hensyn til markdriften (og der ikke er væsentligt modsatrettede hensyn), ikke er det samme som, at der aldrig kan gives tilladelse i situationer, hvor der ikke er et hensyn til markdriften. Landskabelige forhold kan således også udgøre begrundelsen for at tillade landbrugsbyggeri uden tilknytning til eksisterende bygningsmasse. Den relevante bestemmelse i husdyrbrugloven er 22: Ved opførelse af ny bebyggelse på et husdyrbrug uden tilknytning til ejendommens hidtidige bebyggelsesarealer, skal kommunalbestyrelsen ved vurderingen af en ansøgning om tilladelse efter 10 eller en godkendelse efter 11 eller 12 sikre sig, at de landskabelige værdier ikke tilsidesættes. Stk. 2. For byggeri, der er erhvervsmæssigt nødvendigt, og som opføres uden tilknytning til ejendommens hidtidige bebyggelsesarealer, skal kommunalbestyrelsen vurdere beliggenheden og udformningen af det ansøgte. Landzonereglernes relevans i relation til landbrugsbygninger er ikke at problematisere, at landbrugsbygninger etableres. Landbrugsbygninger skal nemlig i modsætning til stort set alt andet netop placeres i landzonen. Relevansen er derimod at sikre, at de nødvendige bygninger placeres landskabeligt, så de skader mindst muligt. Én af de måder, det søges opnået på, er netop ved kriteriet om placering i tilknytning til eksisterende bygningsmasse. side 4 af 7
Der kan imidlertid være situationer, hvor der ikke er noget landskabeligt problem i placeringen væk fra eksisterende bygningsmasse. Et eksempel herpå er NMK-132-00709 af 17. december 2015: X Kommune har vurderet, at den ansøgte placering af det fritliggende anlæg er landskabeligt hensigtsmæssig.... Kommunen har vurderet, at anlægget ikke vil dominere eller skæmme landskabet væsentligt, og at det er muligt at etablere anlægget med den ønskede placering, uden at de landskabelige værdier i området tilsidesættes. Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering. Det er altså efter min opfattelse ikke tilstrækkelig begrundelse for et afslag til et fritliggende byggeri at henvise til, at placeringen ikke er begrundet i markdrift. Det skal også vurderes, om det gør nogen landskabelig negativ forskel, at byggeriet placeres uden tilknytning til eksisterende bygningsmasse, sammenholdt med en situation, hvor byggeriet var placeret, som hovedreglen foreskriver, nemlig i tilknytning til eksisterende bygningsmasse. Der er i husdyrgodkendelsesloven nogle afstandskrav til fx nabobebyggelse. Afstandskrav, der i nogle sager mere eller mindre kan umuliggøre, at det er muligt at placere nybyggeri i tilknytning til eksisterende bygningsmasse. Om den situation anføres det i vejledningen og Karnov således (her med et citat fra Karnov): Afstandskrav til anden bebyggelse kan være en særlig begrundelse. Der kan også være situationer, hvor afstandskravene ikke løser problemer med nabogener, eksempelvis på grund af de stedlige vindforhold. I sådanne tilfælde kan kommunalbestyrelsen tillade eller godkende en placering af driftsbygninger uden tilknytning til de hidtidige bebyggelsesarealer efter en samlet, konkret vurdering. Det bemærkes, at det ikke er korrekt, når landmandens rådgiver i den konkrete sag, tager dette til indtægt for, at afstand til anden bebyggelse efter omstændighederne kan udgøre en tilstrækkelig begrundelse. Det er afstandskrav, der i denne sammenhæng henvises til. Miljøgener vil også kunne begrunde, at det tillades, at nybyggeri placeres væk fra eksisterende bygningsmasse, jf. NMK-132-00262 af 4. marts 2013: Det fremgår af godkendelsen, at placeringen af den nye slagtesvinestald i det åbne land ca. 370 m nord for ejendommens eksisterende bebyggelsesareal er valgt af hensyn til lugtgener i forhold til nabobeboelse Nævnet skal bemærke, at udgangspunktet, hvorefter et nyt byggeri skal opføres i tilknytning til den eksisterende bebyggelse på en ejendom, kun kan fraviges med henvisning til nabogener, hvis der side 5 af 7
ikke er tekniske muligheder for at afhjælpe disse gener, såfremt byggeriet blev placeret ved de eksisterende bygninger. Fremtidige udvidelsesmuligheder kan være baggrunden for, at en landmand helst ikke vil placere et nybyggeri i tilknytning til eksisterende bygningsmasse. Nævnet ses imidlertid ikke at være positiv over for at acceptere, at sådanne fremtidige udvidelsesønsker kan begrunde en fravigelse af udgangspunktet om, at nybyggeri skal ske i tilknytning til eksisterende bygningsmasse, jf. afgørelse af 2. november 2012: Nævnet konstaterer samtidig, at den ansøgte placering af den nye beholder til flydende husdyrgødning ikke er sket af hensyn til markdriften, jf. husdyrbruglovens 27. Udgangspunktet er derfor, at nyt byggeri skal opføres i tilknytning til eksisterende bebyggelsesarealer, medmindre dette ikke er muligt. Nævnet finder, at et ønske om potentielt og ikke konkretiseret at kunne udvide og fremtidssikre bedriften ved forlængelse af en staldbygning i en bestemt retning, ikke er et hensyn, der kan føre til fravigelse af det normale udgangspunkt, hvorefter nyt byggeri skal opføres i tilknytning til eksisterende bebyggelsesarealer. Uanset at kommunen har besigtiget ejendommen og vurderet, at den nye gyllebeholder med den ansøgte placering sammen med resten af ejendommens bygninger vil opfattes som et samlet hele, så finder nævnet, at den ansøgte placering af gyllebeholderen er uhensigtsmæssig ud fra et landskabeligt hensyn. Med den ansøgte placering af den nye gyllebeholder, er der tale om en unødvendig spredning af byggeriet, der efter nævnets opfattelse vil fremstå unødvendigt visuelt markant i landskabet. Jordbundsforholdene kan også begrunde en fravigelse af udgangspunktet om placering i tilknytning til eksisterende bygningsmasse, jf. NMK-130-00100 af 3. juli 2012: På baggrund af især de foreliggende oplysninger om jordbundsforholdene på arealet umiddelbart syd for de eksisterende bygninger på [adresse1] har X Kommune vurderet, at det reelt ikke er muligt at opføre nye minkhaller på dette areal, og at der dermed foreligger en særlig begrundelse for at fravige udgangspunktet om placering af nye produktionsbygninger i tilknytning til ejendommens hidtidige bebyggelsesarealer. Nævnet kan tiltræde denne vurdering. Andre forhold vil også kunne udgøre en særlig begrundelse. I den konkrete sag anføres nogle forhold omkring en hensigtsmæssig drivgang. Jeg har ikke landbrugsfaglig indsigt til at vurdere, om det vil være uhensigtsmæssigt, hvis gyllebeholderen var placeret i tilknytning til eksisterende side 6 af 7
bygningsmasse og ikke som sket noget væk herfra. Men antog man, at det rent faktisk var tilfældet, ville det efter omstændighederne også kunne gå ind under særlige omstændigheder. 3.5 Opsummering Udgangspunktet er klart: Gylletanke og andre landbrugsbygninger skal placeres i tilknytning til eksisterende bygningsmasse. Skal noget andet accepteres, skal der være en særlig begrundelse. Hvis det landskabeligt ikke gør nogen forskel, om bygningen placeres i tilknytning til eksisterende bygningsmasse eller noget væk herfra, vil byggeriet dog også kunne tillades, uanset der ikke som sådan foreligger en særlig begrundelse. Med venlig hilsen Mads Kobberø side 7 af 7