Kapiteloversigt Kapiteloversigt Kapiteloversigt Forord... 19 Forkortelser og populærbetegnelser... 21 Del I. Indledning... 23 Kapitel 1. Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål... 25 Kapitel 2. Metoden, perspektivet og strukturen... 61 Kapitel 3. Afhandlingens begrebsapparat og de generelle principper for magtanvendelse... 97 Kapitel 4. Anbragte børn og unge baggrundsviden om børn og anbringelsessteder... 153 Del II. Reglerne inden for loven... 181 Kapitel 5. Forældreansvar og barnets rettigheder... 183 Kapitel 6. Plejefamilier og adgangen til magtanvendelse og indgreb... 215 Kapitel 7. Legalitetsproblematikker og reglernes struktur... 233 Kapitel 8. Indgreb under anbringelsen på opholdssteder, døgninstitutioner og delvis lukkede døgninstitutioner... 253 Kapitel 9. Føren og fastholdelse... 279 Kapitel 10. Andre indgreb... 321 Kapitel 11. Procedureregler, godkendelse af tilbud, tilsyn og opfølgning på magtanvendelser... 355 Del III. Hjemmelsgrundlag uden for loven... 393 Kapitel 12. Omsorgspligten... 395 Kapitel 13. Anstaltsbetragtninger... 411 5
Kapitel 14. Nødretsgrundsætningen... 431 Del IV. Perspektiverende afsnit... 445 Kapitel 15. Omsorg og magt - sammenfatning og perspektiver... 447 Dansk resumé... 469 Abstract... 473 Litteraturliste... 477 Domsregister... 483 Stikordsregister... 487 6
Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord... 19 Forkortelser og populærbetegnelser... 21 Del I. Indledning... 23 Kapitel 1. Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål... 25 1.1 Indledning... 25 1.2 Formål og problemformulering... 30 1.2.1 Motivation for valg af emnet... 33 1.2.2 Udfordring af klassiske begreber... 35 1.3 Introduktion til reglerne... 38 1.3.1 Introduktion til serviceloven og kriteriet»absolut påkrævet«... 39 1.3.2 Introduktion til magtbekendtgørelsen... 41 1.3.2.1 Introduktion til betænkning 1551 og den politiske aftale... 45 1.3.3 Grundlovsbeskyttelsen... 46 1.3.4 Menneskeretsbeskyttelsen... 47 1.4 Afgrænsning... 47 1.4.1 Krydsfeltet privatret og offentlig ret.... 50 1.4.2 Magtbekendtgørelsens geografiske anvendelsesområde.. 52 1.4.3 Personkredsen... 52 1.4.4 Persongrupper, der ikke behandles i afhandlingen... 53 1.4.5 Anbragte unge, som ikke er omfattede af reglerne... 54 1.4.6 Specialreglen i 137 g... 54 1.4.7 Børn og unge med udviklingspotentiale... 55 1.4.8 Anbringelsessteder men ikke interne skoler... 55 1.4.9 Plejefamilier, opholdssteder og visse døgninstitutioner... 56 1.4.10 Andre regler og situationer, der ikke behandles... 56 1.5 Plan over fremstillingens kapitler... 57 1.5.1 Terminologi og læsevejledning... 59 7
Indholdsfortegnelse Kapitel 2. Metoden, perspektivet og strukturen... 61 2.1 Indledning... 61 2.1.1 Kortlægningsformålet... 61 2.1.1.1 Hverdagslivet og privathed... 62 2.1.2 Om socialret og børneretten... 63 2.2 Retsdogmatisk metode... 64 2.2.1 Horisontalt og vertikalt perspektiv... 66 2.3 Temaets indlejrede karakteristika... 68 2.3.1 Ad a) Tvang set i et omsorgsperspektiv... 69 2.3.2 Ad b) Faktisk forvaltningsvirksomhed... 70 2.3.3 Ad c) Børns rettigheder... 71 2.3.4 Ad d) Anbragte børns særlige beskyttelsesbehov... 72 2.3.4.1 Retssikkerhedsgaranti for administrativt frihedsberøvede... 73 2.3.3 Fortolkning... 77 2.3.4 Skøn... 78 2.3.5 Nationale retskilder... 79 2.3.6 Internationale retskilder... 83 2.3.6.1 EU og Charteret... 85 2.3.6.2 Børnekonventionen og inkorporeringsproblemet... 86 2.4 Andre metodemæssige overvejelser... 88 2.4.1 Etik og værdier... 88 2.4.2 Retssociologiske til- og fravalg... 88 2.4.3 Eksterne inspirationskilder... 90 2.5 Børneperspektivet... 91 2.6 Børns rettigheder og analyserammen... 94 Kapitel 3. Afhandlingens begrebsapparat og de generelle principper for magtanvendelse... 97 3.1 Indledning... 97 3.1.1 Dynamisk begrebsdannelse... 97 3.2 Selvbestemmelsesret... 99 3.2.1 Integritet og autonomi... 99 3.2.2 Respekt i medfør af EMRK art. 8... 101 3.2.2.1 Respekt for privatlivet... 102 3.2.2.2 Respekt for familielivet... 103 3.2.2.3 Respekt for hjemmet... 104 3.2.2.4 Respekt for korrespondance og kontrolreglerne... 105 8
Indholdsfortegnelse 3.3 Indgreb... 105 3.3.1 Indgrebsindikationer, intensitet og proportionalitet... 107 3.3.2 Paternalisme... 107 3.3.3. Ordens- og sikkerhedsmæssige hensyn... 107 3.4. Grundlæggende principper vedrørende magtanvendelse... 108 3.4.1 Legalitetsprincippet... 108 3.4.1.1 Om magtbekendtgørelsens lovmæssighed... 108 3.4.1.2 Om legalitetskravets styrke... 109 3.4.1.3 Om rækkevidden af bemyndigelser til yderligere regeludstedelse... 110 3.4.1.4 Princippet om saglighed og kravet om»absolut nødvendighed«... 111 3.4.2 Proportionalitetsprincippet... 111 3.4.2.1 Principper om nødvendighed og mindsteindgreb... 115 3.4.3 Åbenhed... 115 3.4.4 Socialrettens og familierettens forskellige rationaler... 115 3.5 Magtanvendelse... 116 3.5.1 Et historisk tilbageblik... 117 3.5.2 Sundhedsområdet taler om tvang... 119 3.5.3 Fortolkning af overskriften til servicelovens kapitel 24... 119 3.5.4 To norske rapporter og tvangsbegrebet... 124 3.5.5 Omsorgsretten... 126 3.5.6 Magtanvendelsesbegrebet i afhandlingen... 126 3.5.7 Tvang, håndhævelse eller manglende samtykke... 127 3.5.8 Terminologien tilladt henholdsvis ikke-tilladt... 128 3.6 Samtykke i socialretten... 129 3.6.1 Skjult tvang... 130 3.6.2 Samtykkets strukturelle betydning... 130 3.6.2.1 Handleplaner... 131 3.6.2.2 Barnets inddragelse høring, medbestemmelse, selvbestemmelse... 132 3.7 Retssikkerhed... 133 3.7.1 Retssikkerhedsbegrebet og børn og unge... 136 3.7.2 Retssikkerhed i form af retsbeskyttelse... 137 3.8 Barnets bedste... 139 3.8.1 Det materielle indhold af retsstandarden barnets bedste... 140 3.8.2 Børnekonventionen og barnets bedste... 142 3.8.2.1 Barnets bedstes mange formål... 142 3.8.2.2 Barnets bedste og prioriteringsprincip... 143 9
Indholdsfortegnelse 3.8.2.3 Barnets bedste og statens positive forpligtelser 146 3.8.2.4 Barnets bedste i hverdagslivet... 147 3.8.3 Sammenfatning af barnets bedste behov og interesser.. 148 3.9 Sammenfatning... 150 Kapitel 4. Anbragte børn og unge baggrundsviden om børn og anbringelsessteder... 153 4.1 Indledning... 153 4.1.1 Formålet med at yde særlig støtte til børn og unge... 153 4.2 Anbringelsesgrundlaget... 155 4.3 Anbringelsesstederne... 156 4.3.1 De forskellige typer af anbringelsessteder... 156 4.3.2 Anbringelse i åbent anbringelsessted... 157 4.3.3 Undtagelsen om delvis eller helt lukkede institutioner... 158 4.3.3.1 Anbringelsesgrundlaget på delvis lukket afdeling, jf. sel. 123 b... 158 4.3.3.2 Kommunalbestyrelsen udfylder rammerne... 160 4.3.3.3 Om de norske regler... 162 4.3.4 Anbringelse i sikret eller særlig sikret anbringelsessted... 163 4.3.4.1 Særligt sikrede afdelinger, jf. MB 40... 164 4.4 Personkredsen anbragte børn og unge rent statistisk... 166 4.4.1 Personkredsen og det et-strengede system... 167 4.5 Valg af anbringelsesstedet... 167 4.5.1 Bred variation i anbringelsessteder... 168 4.5.1.1 Anbringelsesstedernes målgruppe... 169 4.5.2 Forvaltningens visitationskompetence... 169 4.5.2.1 Om ændring af anbringelsessted den processuelle side af 69... 170 4.5.3 Om Børn og unge-udvalgets kompetence... 174 4.5.4 Om overførsel til sikrede afdelinger og særligt sikrede afdelinger... 175 4.5.5 Kriteriet åbenlyst påkrævet, jf. servicelovens 123... 175 4.6 Anbringelsesydelsen... 175 4.6.1 Fakta om magtanvendelser... 176 4.7 Oversigt over magtbeføjelser... 176 4.8 Sammenfatning... 178 10
Indholdsfortegnelse Del II. Reglerne inden for loven... 181 Kapitel 5. Forældreansvar og barnets rettigheder... 183 5.1 Indledning... 183 5.1.1 Forældremyndighed... 183 5.1.2 Princippet om opdragelsesfrihed... 184 5.1.3 Personkredsen omfattet af forældreansvarslovens 2... 184 5.1.4 Forældremyndighedsindehaverens pligter og beføjelser.. 185 5.1.4.1 Omsorgspligten ifølge forældreansvarslovens 2, stk. 1.... 185 5.1.4.2 Retten til at bestemme opholdssted... 188 5.1.4.3 Forældremagten... 190 5.1.4.4 Om lydighedspligt og autoritet... 190 5.1.4.5 Om revselsesrettens afskaffelse... 191 5.2 Barnet som beskyttelsesobjekt... 196 5.2.1 Retspraksis om magtanvendelse i beskyttelsesøjemed... 198 5.3 Magtanvendelse i opdragelsesøjemed... 199 5.4 Barnets rettigheder forældres og myndigheders ansvar... 201 5.4.1 Perspektiver fra forældreansvarsloven og retsplejeloven. 204 5.4.2 Forvaltningsloven... 206 5.4.3 Forældremyndighedens udøvelse under barnets anbringelse... 209 5.4.3.1 Barnets perspektiv og medinddragelse efter modenhedskriteriet... 210 5.5 Sammenfatning... 212 Kapitel 6. Plejefamilier og adgangen til magtanvendelse og indgreb... 215 6.1 Indledning... 215 6.1.1 Om magtanvendelse og andre indgreb i plejefamilier... 216 6.1.1.1 Beføjelserne under anbringelse i plejefamilie... 217 6.2 Den retlige ramme for andre indgreb... 218 6.2.1 EMRK art. 8 beskytter mod indgreb fra offentlige myndigheder... 219 6.2.1.1 Plejefamiliernes retlige status... 219 6.2.1.2 Omsorgspligten... 222 6.3 Den retlige ramme for fysisk magtanvendelse... 223 6.3.1 Ingen registrerings- og underretningspligt for plejefamilier... 224 11
Indholdsfortegnelse 6.3.1.1 Hvordan kontrolleres et privat hjem... 224 6.3.1.2 Inddragelse af det anbragte barn... 225 6.4 Fakta om magtanvendelse og andre indgreb i plejefamilier... 225 6.4.1 Fakta om husregler og brud på disse... 227 6.5 Om fysisk magtanvendelse i en plejefamilie... 227 6.6 Om beføjelser, plejefamilien ikke har... 229 6.7 Sammenfatning... 230 Kapitel 7. Legalitetsproblematikker og reglernes struktur... 233 7.1 Indledning... 233 7.2 Legalitetskravet... 233 7.2.1 Et historisk rids... 235 1970 erne... 235 1980 erne... 236 1990 erne... 237 2000 erne... 238 2004... 238 2007... 239 2010 erne... 239 7.2.2 Har magtbekendtgørelsens 2, stk. 1, lovhjemmel?... 241 7.3 Er en sikret eller særlig sikret afd. ikke et anbringelsessted?... 241 7.4 Om kravet om retskendelse, jf. grundlovens 72... 244 7.5 Indirekte begrænsninger... 245 7.6 Hvordan skal lovgivningen forstås?... 245 7.6.1 Grundlæggende principper om magtanvendelse... 246 7.6.2 Regelstrukturen på voksenområdet... 247 7.6.3 Regelstrukturen i de norske regler... 247 7.6.4 Betænkning 1551 s fokus på børns og unges rettigheder. 249 7.7 Sammenfatning... 250 Kapitel 8. Indgreb under anbringelsen på opholdssteder, døgninstitutioner og delvis lukkede døgninstitutioner... 253 8.1 Indledning... 253 8.2 Hvordan identificeres et indgreb?... 253 8.2.1. Sondringen mellem indgreb og regulering... 254 8.3 Introduktionstilbageholdelse, jf. sel. 123 c... 255 8.3.1 Tilbageholdelse under anbringelsen (nye regler)... 259 8.4 Aflåsning af afdeling... 260 8.5 Tilbageholdelse for at forhindre rømning... 261 8.6 Kontrol med kommunikation, jf. sel 123, stk. 2... 262 12
Indholdsfortegnelse 8.6.1 Forbindelsen til familien og netværket... 264 8.7 Praksis analyseret i lyset af beskyttede rettigheder... 269 8.8 Undersøgelse af person og opholdsrum, jf. Sel. 123 a... 272 8.8.1 Undersøgelse af person og opholdsrum af»bestemte grunde«... 273 8.8.1.1 Om personundersøgelsen og afklædning... 275 8.8.2 Tilbageholdelse af effekter... 276 8.8.3 Om de norske regler... 276 8.9 Sammenfatning... 277 Kapitel 9. Føren og fastholdelse... 279 9.1 Indledning... 279 9.1.1 Føren og fastholdelse inden og uden for magtbekendtgørelsen... 279 9.1.2 Tilgangen til undersøgelsen... 280 9.1.2.1 Et historisk tilbageblik på retten til at føre og fastholde... 282 9.2 Føren og fastholdelse, jf. magtbekendtgørelsens 2, stk. 1... 284 9.2.1 Om indgrebsindikatorerne... 285 9.2.1.1 Om at forhindre selvskadelig adfærd... 285 9.2.1.2 Om at hindre skade på andre... 286 9.2.1.3 Om at skade på ting adskiller sig fra personskade... 287 9.2.1.4 Om at ophold i fællesskabet skal være uforsvarligt... 288 9.2.1.5 Begrebet gener eller problemer... 289 9.2.1.6 Hensynsafvejningen... 291 9.3 Rækkevidden af hjemlen til føren og fastholdelse?... 292 9.3.1 Undløse-sagen (om at være flabet)... 292 9.3.2 FOB 2013-28 Kanonen (om at skulle til»refleksionstid«)... 293 9.3.3 Om retsfølgen... 296 9.3.3.1 Andet opholdsrum... 296 9.3.3.2 Om indelåsning... 298 9.3.3.3 Om retsfølgen føren og fastholdelse... 298 9.3.3.4 Om det at skærme... 299 9.3.3.5 Om fysisk guidning... 301 9.3.3.6 Stevnsfortet-sagen (om at blive båret)... 302 9.3.3.7 Om indgreb ved»sit-down«aktioner... 304 9.3.3.8 Mere om fastholdelse... 305 13
Indholdsfortegnelse 9.3.3.9 TfK 2011.300 V/2 (Skolelærer-sagen om at have hårdt fat i arme)... 306 9.3.3.10 TfK 2008.64 Ø (Skolelærer-sag II tage fat i kraven og spænde ben)... 306 9.3.3.11 Fastholdelse og betragtninger om retssikkerhed... 306 9.3.3.12 Tapedommen (tavs ved hjælpe af tape for munden)... 308 9.3.4 Om fastholdelse i hygiejnesituationer... 309 9.4 Legemlig afstraffelse mv. er uden for magtbekendtgørelsen... 310 9.4.1 Sagen fra Magnoliegården (om at blive skubbet og slæbt mm.)... 310 9.4.1.1 To forgreninger af forbuddet mod legemlig afstraffelse... 311 9.4.1.2 Forbuddet mod fiksering... 312 9.5 Proportionalitetsvurderingen... 312 9.5.1 Absolut nødvendige, jf. magtbekendtgørelsens 1, stk. 1, 3. pkt.... 313 9.5.1.1 Om dommen vedrørende en 13-årig med sikkerhedshjelm... 313 9.5.2 Er skønsmæssige beføjelser et retssikkerhedsproblem?... 314 9.6 Om norske regler... 315 9.7 Afværgehjælp... 315 9.7.1 Kortvarig fastholdelse og bortvisning... 317 9.8 Sammenfatning... 317 Kapitel 10. Andre indgreb... 321 10.1 Indledning... 321 10.2 Om ydmygende, hånende og nedværdigende behandling... 321 10.2.1 Begrebet»misbrugspotentialet«... 323 10.2.1.1 Om god tone og retorik... 325 10.3 Dilemma mellem opdragelse, adfærd og sundhed... 327 10.3.1 Om slik og sodavand... 327 10.3.2 Om tøj... 331 10.3.2.1 Om overtøj og fodtøj... 333 10.4 Sikring eller kontrol vedrørende breve... 334 10.4.1 Regulering og indgreb i kommunikation via internettet... 335 10.4.2 Emnets relevans... 337 10.4.3 Digital post... 338 10.4.4 Indskrænkning i brugen af mobiltelefon (U 2010.987 V) 339 14
Indholdsfortegnelse 10.5 Undersøgelse af person eller rum... 343 10.5.1 Kriteriet»bestemte grunde«... 343 10.5.1.1 Proportionalitetsprincippet og kravet om forholdsmæssighed... 344 10.5.2 Urinprøver... 345 10.5.2.1 Om de norske regler... 348 10.5.3 Narkohund... 349 10.6 Sammenfatning... 350 Kapitel 11. Procedureregler, godkendelse af tilbud, tilsyn og opfølgning på magtanvendelser... 355 11.1 Indledning... 355 11.1.1 Godkendelses- og tilsynsreformen... 355 11.2 Godkendelse og optagelse på Tilbudsportalen... 356 11.2.1 Almindelig, kommunal eller netværksplejefamilie... 360 11.3 Socialtilsyn... 361 11.3.1 Socialtilsynets driftsorienterede tilsyn... 361 11.3.2 Socialtilsynet og magtanvendelse... 362 11.3.3 Skærpet tilsyn eller påbud... 363 11.4 Kommunens personorienterede tilsyn og handleplanen... 364 11.5 Registrerings- og underretningsproceduren... 366 11.5.1 Anbringelsesstedets registrerings- og underretningspligt. 367 11.5.1.1 Tilladte magtanvendelser... 367 11.5.1.2 Ikke-tilladt magtanvendelse... 370 11.5.1.3 Gensidig kommunal underretningspligt... 372 11.5.2 Socialtilsynets opgaver, beføjelser og pligter... 372 11.5.3 Handlekommunens opgaver, beføjelser og pligter... 373 11.6 Forældrene og barnets rettigheder og retssikkerhedsgarantier... 373 11.6.1 Barnets mulighed for at kommentere... 373 11.6.1.1 Kritik af magtvejledningen... 375 11.6.2 Forvaltningslovens almindelige principper... 375 11.6.2.1 Orientering til driftsherre, anbringende kommune... 376 11.6.2.2 Orientering til forældre... 376 11.6.2.3 Opfølgning over for andre... 377 11.6.2.4 Indberetningspligt ved mistanke om strafbart forhold... 377 11.7 Klage over magtanvendelse... 377 11.7.1 Om medarbejderne... 382 11.8 Om andre retssikkerhedsgarantier... 384 15
Indholdsfortegnelse 11.8.1 Grundlovstilsynet... 384 11.8.2 Socialtilsynets tavshedspligt... 384 11.8.3 Socialtilsynets og tilbuddenes årsrapport... 384 11.8.4 Whistleblower-ordning... 385 11.8.5 Om børnetelefonen og Ombudsmandens børnekontor... 387 11.8.6 Om barrierer for at klage, når man er barn eller ung... 387 11.8.7 Om Solhavesagen... 388 11.9 Sammenfatning... 389 Del III. Hjemmelsgrundlag uden for loven... 393 Kapitel 12. Omsorgspligten... 395 12.1 Indledning... 395 12.1.1 Problematikken... 395 12.2 Myndighedens omsorgsovertagelse... 396 12.2.1 Omsorgspligten i medfør af servicelovens 55, stk. 1... 397 12.2.1.1 Historikken bag servicelovens 55... 398 12.3 Kommunens beslutningskompetence, jf. servicelovens 69... 399 12.3.1 Hvad menes der med omsorg?... 402 12.4 Magtanvendelse i beskyttelsesøjemed... 403 12.4.1 Omsorgsfuld magtanvendelse over for mindre børn... 403 12.4.2 Omsorgspligtens grænser dilemmaer over for større børn... 404 12.4.3 Grænsen mellem omsorgsfuldhed og rømning... 404 12.4.4 Omsorgsrettens indskrænkning af øvrige rettigheder... 406 12.5 Omsorgspligten som hjemmelsgrundlag... 407 12.5.1 Rammerne for voksenansvar... 408 12.6 Sammenfatning... 408 Kapitel 13. Anstaltsbetragtninger... 411 13.1 Indledning... 411 13.1.1 Begrebet anstaltsbetragtninger i forhold til anbringelsesstederne... 411 13.1.1.1 Om regionale og kommunale døgninstitutioner... 416 13.1.1.2 Selvejende institutioner... 416 13.1.1.3 Almindelig plejefamilie og netværksplejefamilie... 418 13.1.1.4 Kommunale plejefamilier... 418 16
Indholdsfortegnelse 13.2 Anstaltshjemlens omfang... 419 13.2.1 Anstaltsforholdets rækkevidde ifølge vejledningen... 420 13.3 Anstaltsanordningers rækkevidde... 421 13.3.1 Om Sølager-sagen og indgreb i privatlivet... 423 13.3.2 Om U 2010.987 V anstaltsbetragtninger... 424 13.3.3 Anstaltsanordninger og retssikkerhed... 426 13.4 Om norsk ret... 427 13.5 Sammenfatning... 429 Kapitel 14. Nødretsgrundsætningen... 431 14.1 Indledning... 431 14.1.1 Den forvaltningsretlige nødretsgrundsætning... 431 14.1.2 Nødværge... 432 14.1.2.1 Nødværge, når angriberen er et barn... 434 14.1.2.2 Overskridelse af nødværgegrænsen... 435 14.1.2.3 Om straffelovens 13, stk. 3... 435 14.1.3 Nødret... 436 14.2 Nødretsgrundsætningen i magtbekendtgørelsen... 438 14.3 Materiel atypicitet... 440 14.3.1 Negotiorum gestio... 442 14.4 Sammenfatning... 443 Del IV. Perspektiverende afsnit... 445 Kapitel 15. Omsorg og magt - sammenfatning og perspektiver... 447 15.1 Indledning... 447 15.1.1 Opsummering af konklusioner... 447 15.1.2 Status på afhandlingens problem... 458 15.2 Perspektivering... 460 15.3 Afrunding... 467 Dansk resumé... 469 Abstract... 473 Litteraturliste... 477 Domsregister... 483 Stikordsregister... 487 17
Forord Forord Forord Denne bog bygger på min ph-d. afhandling, der blev forsvaret i september 2015. I bedømmelsesudvalget sad professor Titti Mattsson, Lund Universitet, kommiteret ved Folketingets Ombudsmand Jon Andersen og lektor John Klausen, Aalborg Universitet. Deres inspirerende kommentarer har dannet grundlag for en let redigering, og jeg vil gerne takke bedømmelsesudvalget for at bidrage med viden og refleksioner under forsvaret. John Klausen, har efterfølgende taget sig tid til uddybende samtaler, som jeg har haft stor glæde af. Undervejs i forløbet har jeg mødt stor imødekommenhed i mit forsøg på at komme tættere på hverdagslivets dilemmaer. Tak til alle medarbejdere i kommuner, institutioner, opholdssteder og organisationer, som har taget sig tid til at finde materiale eller samtale om emnet. Det har været særdeles nyttigt. En særlig tak til tilsynskonsulent Lene Jacobsen og cand.jur Allan Ramsgaard, Aalborg Kommune samt deltagerne i magtgruppen. Lektor Idamarie Leth Svendsen, er jeg tak skyldig for at være en vedholdende og dygtig sparingspartner under hele forløbet. Det er så berigende at samarbejde med Idamarie. Juridisk institut på Aalborg Universitet er en dejlig arbejdsplads. Jeg har mødt megen velvillighed og interesse for projektet, og en varm opbakning fra alle, som jeg er meget taknemlig for. Jeg vil derfor gerne takke institutleder professor Anders Ørgaard og alle min skønne kollegaer, som i mange forskellige fora, formelt eller uformelt har taget del i processen. Ph.d.-klubben har været engageret og rummelig. Flere har været behjælpelige, heriblandt professor Lars Bo Langsted, med det strafferetlige afsnit. En særlig tak skal også rettes til lektor Carsten Munk-Hansen, for indledningsvis at have tiltro til projektet, og undervejs at bidrage med gode råd. Jeg har haft lærerige oplevelser gennem mine forskningsophold, hvor der også er blevet knyttet gode kontakter. En stor tak til kontorchef Bente Mundt fra Ombudsmandens børnekontor og til Titti Mattsson for opholdet på Lunds Universitet. En helt særlig tak skal rettes til min vejleder lektor Trine Schultz, som på forbilledlig vis har bidraget med personlig og faglig støtte i hele processen. 19
Uden skelen til timenormer har Trine taget sig tid til at gennemlæse og diskutere hver eneste gang jeg har haft brug for faglig feedback. Trine har også bakket op, når tingene var svære. Der er leveret en kæmpe indsats og uden denne støtte var jeg ganske enkelt ikke nået i mål. Jeg kan ikke takke Trine nok. Også lektor Nina von Hielmcrone skal takkes varmt for mange værdifulde råd og opbakning undervejs. Ninas måde at tage del i processen på har været både faglig og menneskelig værdifuld. Jeg har altid set frem til vores møder. Advokat Lene Bang Poulsen skal takkes for at tage et slæb med korrekturlæsning og i det hele taget, at være der hver gang jeg havde brug for nogen at vende tingene med. Det har gjort en forskel. Familie og venner har bakket op hele vejen. Tusind tak for det. Det har været så dejligt at mærke jeres oprigtige interesse. Uden Jens, Sune og Lau på sidelinjen havde det ganske enkelt ikke været sjovt. Den kærligste tak til jer. 20
Forkortelser og populærbetegnelser Forkortelser og populærbetegnelser Forkortelser og populærbetegnelser Populærbetegnelser Love skrives med deres populærbetegnelser. Dette gælder tillige for magtbekendtgørelsen og magtvejledningen. Lovregister med fuldstændige titler er bagerst. Følgende populærbetegnelser anvendes: Børnekonventionen FN s konvention om Barnets Rettigheder Retssikkerhedsloven Lov om retssikkerhed og administration på det sociale område Serviceloven Lov om social service Socialministeriet Ministeriet ændrede den 28. juni 2015 navn fra, Ministeriet for Børn, Ligestilling, Integration og Sociale Forhold til Social- og Indenrigsministeriet. Tvangsindgrebsloven Lov om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter Magtbekendtgørelsen Bekendtgørelse nr. 186 af 20. februar 2015 om magtanvendelse over for børn og unge, der er anbragt uden for hjemmet Magtvejledningen Vejledning nr. 9293 af 23. maj 2013 om magtanvendelse og andre indgreb over for børn og unge Ombudsmanden Folketingets Ombudsmand Rambøll-rapporten Konsulentbistand i relation til magtanvendelsesudvalget, Rambøll, i 2013, Forkortelser Bek Bet EU EMD EU-domstolen EMRK FOB FOU L Lbek OPCAT Bekendtgørelse Betænkning Den Europæiske Union Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Domstolen for Den Europæiske Union Den Europæiske Menneskerettighedskonvention Folketingets Ombudsmands Beretning Folketingets Ombudsmands Udtalelser Lovforslag Lovbekendtgørelse Ombudsmandens arbejde i medfør af en FN-protokol (bekendtgørelse nr. 38 af 27. oktober 2009 om den valgfri protokol til FNkonventionen mod tortur og anden grusom, umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf på engelsk: The Optional Protocol to the Convention Against Torture and other Cruel, In- 21
Forkortelser og populærbetegnelser SM TEU TEUF Tillægsprotokollen TfA TfK U human or Degrading Treatment or Punishment forkortet OPCAT). Arbejdet udføres i samarbejde med DIGNITY Dansk Institut mod Tortur (tidligere Rehabiliterings- og Forskningscentret for Torturofre) og Institut for Menneskerettigheder. Sociale Meddelelser (tidligere betegnelse for principafgørelser fra Ankestyrelsen) Traktaten om den Europæiske Union (Lissabontraktaten) Traktaten om Den Europæiske Funktionsmåde Tillægsprotokol til Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (ETS 9). I kraft i Danmark den 18. maj 1954 Tidsskrift for Familie- og Arveret Tidsskrift for Kriminalret Ugeskrift for Retsvæsen I de udarbejdede skemaer og oversigter kan der være særlige forkortelser; sel mb Serviceloven Magtbekendtgørelsen 22
DEL I Indledning
KAPITEL 1 Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål Kapitel 1. Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål 1.1 Indledning 1.1 Indledning Magtanvendelse skal så vidt muligt undgås. Denne overordnede målsætning fremgår af internetportalen»omsorg og magt børn og unge«, som Socialstyrelsen introducerede i foråret 2011 for at udbrede kendskabet til reglerne om magtanvendelse over for anbragte børn og unge og metoder til at forebygge dette. 1 Der er dog tilføjet en bemærkning om, at der kan være tilspidsede situationer, hvor der ikke er noget alternativ til magtanvendelse. Det kan med andre ord udledes, at det ifølge Socialstyrelsen er et grundvilkår i det socialpædagogiske arbejde med børn og unge, som er anbragt uden for hjemmet, at anvendelse af magt er uundgåelig. Dette dilemma, og andre modsætningsfyldte situationer, som opstår under børn og unges anbringelse, udgør grundidéen bag denne afhandling. Kerneproblematikken er at identificere og påpege forskellige hensyn, som skal balanceres, når der udøves omsorg over for anbragte børn og unge. Der er tale om en balancering af hensyn, som skal foretages inden for områdets retlige ramme. Denne består umiddelbart af magtanvendelsesbestemmelserne i 1. Socialstyrelsen hed før den 15. december 2011 Servicestyrelsen. Hjemmesiden ses på http://www.socialstyrelsen.dk/omsorgogmagt. Portalens forside har med udtagelse af opdateringer i rubrikken»bekendtgørelse«været uændret fra oprettelsen. (I august 2014 er det blevet anført på hjemmesiden, at den er under opdatering). Hjemmesiden er ment som et supplement til vejledningen, jf. vejledning nr. 9293 af 23. maj 2013 pkt. 1, 7. afsnit, om magtanvendelse og andre indgreb over for børn og unge (vejledning nr. 9 til service-loven). Om baggrunden for portalen kan henvises til Justitsministeriets betænkning nr. 1508, Indsatsen mod ungdomskriminalitet, specielt pkt. 2.2.5 og 2.2.5.1 s. 120-127 om fastholdende reaktioner over for børn og unge med sikring af retssikkerheden og styrket vejledning om og anvendelse af magtmidler over for anbragte børn og unge. 25
Kapitel 1. Magtanvendelsestemaet og afhandlingens formål 123-123 c, i lov om social service (lbk. nr.1284 af 17. november 2015 idet følgende kaldet serviceloven) og reglerne i bekendtgørelse om magtanvendelse over for børn og unge anbragt uden for hjemmet (bek. nr. 186 af 20. februar 2015 i det følgende kaldet magtbekendtgørelsen). Disse regler skal ses i lyset af forældremyndighedens indhold og grænser i og med at forældreansvarslovens 2, fastslår pligten til at drage omsorg og træffe beslutninger for barnet. Disse skrevne regler suppleres af den såkaldte uskrevne ret, der udgøres af omsorgspligten, anstaltsbetragtninger, samt nødværge og nødret. Den retlige ramme omfatter endvidere grundlovens 71 og 72, om beskyttelse af den personlige frihed, og boligens ukrænkelighed mv. Endelig har internationale regler, så som EMRK art. 3, (forbuddet mod tortur mv.), art. 5 (ret til frihed og sikkerhed) og ikke mindst art. 8 (ret til respekt for privatliv og familieliv) samt tillægsprotokol nr. 4 art. 2 (om frihed til valg af opholdssted) og den tilhørende praksis fra EMD, betydning. Endvidere må Børnekonventionens principper også tages i betragtning. Danmark skal også efterleve EU-retten, men anbragte børn har ikke været et fokusområde, og EU-retten behandles derfor ikke. Det er ønsket med afhandlingen at komme tættere på begrebet magtanvendelse. Magtanvendelse inden for socialretten er ikke defineret i den juridiske litteratur, og hverken magtanvendelse eller tvang er begreber som man har valgt at definere blandt opslagsordene på portalen www.omsorgogmagt.dk. Til trods for, at det er forventeligt, at der kan opstå konfliktsituationer af forskellig art, enten indbyrdes imellem de anbragte børn og unge eller imellem barnet/den unge og stedets personale, som kun kan løses ved anvendelse af fysisk magt, er der i lovgivningen tilsyneladende ganske snævre grænser for, hvornår fysisk magtanvendelse eller andre indgreb er tilladelige. Reglerne opererer til gengæld også med hændelser, der benævnes ikke-tilladte. Det er med andre ord forudsat i reglerne, at der vil finde en række hændelser sted, som indebærer fysiske indgreb fra medarbejdernes side, der ved en efterfølgende vurdering vil blive kategoriseret som ikke-tilladte. Dette paradoks har lovgiver tilsyneladende anset for acceptabelt, ud fra en forhåbning om, at brugen af magtmidler blev begrænset mest effektivt, ved at man var tilbageholdende med at tillade dette. Reglerne er således båret af et hensyn til at beskytte anbragte børn og unge imod overdreven magtanvendelse. Denne beskyttelse er udstrakt til også at indebære, at der i reglerne er fastsat udtrykkelige forbud mod f.eks. ydmygende, hånende og nedværdigende behandling, jf. magtbekendtgørelsens 1, stk. 2. Regler, som det er vanskeligt at belyse, fordi der ingen praksis er om dem, og det nærmere materielle indhold af dette forbud er uklart, allerede fordi reglerne ikke er eksemplificeret eller uddybet i bekendtgørelsen. 26