NYHEDER FRA PLESNER JANUAR 2009 IMMATERIALRET Styrkelse af indsats mod piratkopiering... 1 Første EU forbud nedlagt i Danmark på grundlag af EF-varemærker... 4 Styrkelse af indsats mod piratkopiering Af advokat Sture Rygaard og advokatfuldmægtig Thomas Madsen Ny forhøjelse af strafferammerne i immaterialretslovene og straffeloven giver bedre mulighed for at fange og straffe bagmændene til piratkopiering, bl.a. ved at politiet får bedre efterforskningsmæssige redskaber. Loven må også forventes at virke præventivt i forhold til en del personer, der tidligere blev fristet til at handle med piratvarer, men som nu risikerer mere følelige straffe. Indledning Piratkopiering er såvel nationalt som internationalt et stigende problem. For private virksomheder og andre, der lever af at udvikle og markedsføre produkter, er problemerne blandt andet mistet indtjening og negativ påvirkning af den goodwill, som de originale produkter har opnået. Men der er også tale om et samfundsmæssigt problem, idet nogle piratkopierede produkter er skadelige, da der ikke føres samme kontrol med dem som med ægte varer, og der tabes arbejdspladser. Staten mister endvidere indtægter, da piratkopiering som regel er forbundet med sort økonomi. For at imødegå både disse og andre negative konsekvenser af piratkopiering har folketinget vedtaget en lovgivningspakke, som trådte i kraft den 1. januar 2009. Formålet er at skærpe sanktioner og efterforskningsmuligheder i forhold til personer og virksomheder, der driver piratkopieringsvirksomhed. Problemet har tidligere været, at strafferammen for f.eks. grove varemærkekrænkelser blot var 1 år, og det medførte, at bl.a. organiseret kriminelle valgte at sælge sådanne piratvarer. Fremover kan fortjeneste på salg af piratvarer i højere grad straffes som anden økonomisk kriminalitet med tilsvarende udbytte. Ændringerne bygger på anbefalinger fra den tværministerielle arbejdsgruppe, som skulle anbefale tiltag mod piratkopiering. Arbejdsgruppen blev nedsat af Økonomi- og Erhvervsminister Bendt Bendtsen i 2007. Lovændringerne realiserer en ønskværdig harmonisering af grundlaget for efterforskning, påtale og sanktionering mellem krænkelser af på den ene side ophavsrettigheder og på den anden side overtrædelser af varemærkelo- Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1
ven, designloven, patentloven og brugsmodelloven. Hidtil har der kun været en 6 års strafferamme for ophavsretligt beskyttede produkter, men ikke for krænkelse af varemærker, design eller patenter. Det betød, at straffen for import af en container med falske Disney tøjbamser var højere end straffen for import af en container med piratkopierede mobiltelefoner, som var patent- og varemærkebeskyttede. Denne skævhed rettes der nu op på. Forhøjelse af strafferammerne og udvidelse af ansvarsgrundlag Ændringerne indebærer en skærpelse af sanktionerne for krænkelser af immaterialretsrettigheder via højere strafferammer, en generel skærpelse af bødeniveauet og en udvidelse af ansvarsgrundlaget i varemærkeloven, patentloven, brugsmodelloven, designloven og radio- og fjernsynsloven. Tilsvarende ændringer blev indsat i ophavsretsloven allerede i 2004 på grundlag af en betænkning om forbedrede tiltag mod IT-kriminalitet. Udvidelsen af ansvarsgrundlaget består i, at der ikke længere blot kan straffes for forsætlige immaterialretskrænkelser, men nu også i tilfælde af groft uagtsomme krænkelser. Til trods for forhøjelser af strafferammerne er udgangspunktet for krænkelser som hidtil bøde. Er krænkelsen begået forsætligt og under særligt skærpende omstændigheder, kan krænkelsen dog fremover medføre fængsel i op til 1 år og 6 måneder (tidligere 1 år). I de immaterialretlige love var der tidligere kun en 6 års strafferamme for ophavsretskrænkelser. Ved harmoniseringen af strafferammerne forhøjes strafferammen også til 6 år for krænkelse af de øvrige immaterialrettigheder, dvs. for særligt grove krænkelser af varemærkeloven, designloven og patentloven. Strafbestemmelsen, som findes i straffelovens 299b, finder anvendelse, hvis krænkelsen er af særlig grov karakter, og den samtidig er sket enten for at skaffe krænkeren eller andre en uberettiget vinding eller under særligt skærpende omstændigheder. Flere mulige efterforskningsskridt Udover en forventning om skærpelse af straffeniveauet medfører forhøjelsen af strafferammerne, at politiet får en udvidet adgang til at benytte sig af straffeprocessuelle tvangsindgreb, såsom varetægtsfængsling, beslaglæggelse og observation (telefonaflytning), hvis retsplejelovens betingelser for at foretage tvangsindgreb i øvrigt er opfyldt. En fastlæggelse af strafferammerne på netop 1 år og 6 måneder, henholdsvis 6 år, har været afgørende, fordi retsplejeloven i en række tilfælde som betingelse for straffeprocessuelle tvangsindgreb stiller krav om, at en strafbar handling har en vis strafværdighed. For rettighedshaverne betyder forbedringen af politiets efterforskningsmæssige redskaber, at der skabes væsentligt bedre mulighed for, at politiet effektivt kan efterforske større sager om krænkelse af alle typer immaterialrettigheder. Dermed må det forventes, at 2
flere krænkere end tidligere kan fanges, og at der bliver bedre mulighed for at få kortlagt distributionskæden for piratprodukterne og derved at nå frem til bagmændene. Påtalekompetencen Ved lovændringen ændres reglerne om påtale, så der kan rejses offentlig påtale i alle tilfælde, hvor almene hensyn kræver det. Dette svarer til den modsvarende bestemmelse i ophavsretsloven. Politiet er således ikke længere forpligtet til at afvente, at rettighedshaveren anmoder politiet om at efterforske en sag, når de f.eks. finder et større parti af formodet falske varer. Told- og skatteforvaltningens muligheder Loven medfører, at told- og skatteforvaltningen gives mulighed for under visse omstændigheder at kunne videregive informationer om immaterialretskrænkelser til en konkret rettighedshaver. Det er tanken, at told- og skatteforvaltningen skal gøre dette i forlængelse af sædvanlige myndighedsopgaver inde i landet eller i forbindelse med spotkontrol ved indførsel af varer fra EU-lande, hvor forvaltningen tilfældigt bliver opmærksom på formodede piratkopierede produkter Strafudmålingen i praksis - dom om tøjbamser m.v. Dagen efter tiltagene mod piratkopiering blev vedtaget i folketinget, den 17. december 2008, afsagde byretten i Horsens dom i en sag vedrørende krænkelser af ophavsrettigheder og varemærkerettigheder. Afgørelsen er interessant, fordi den giver et fingerpeg om, hvor straffeniveauet kan komme til at ligge for krænkelser af immaterialretsrettigheder efter den 1. januar 2009. Sagen vedrørte en omfangsrig import af ca. 130.000 uoriginale eksemplarer af forskellige rettighedshaveres ophavsretligt beskyttede værker i form af stoffigurer, herunder blandt andet Æseldyret, Grislingen, Harry og Spiderman. Tiltalte i sagen var et anpartsselskab og dettes direktør og eneanpartshaver. Anklagemyndigheden påstod fængselsstraf til direktøren og bødestraf til selskabet. Retten fandt det ikke bevist, at direktøren havde ladet de uoriginale eksemplarer fremstille. Retten lagde derimod til grund, at direktøren gennem selskabet erhvervsmæssigt havde indført stoffigurerne med hensigt til at videresælge dem for derved at opnå fortjeneste. Retten lagde også til grund, at den erhvervsmæssige udbredelse var en skærpende omstændighed ikke blot i sin helhed, men også bedømt i forhold til hver enkel rettighedshaver. Direktøren fandtes herefter skyldig i overtrædelser af både ophavsretsloven, varemærke- 3
loven og straffelovens 299b, og straffen blev fastsat til 10 måneders fængsel. Derudover blev direktøren idømt 180 timers samfundstjeneste. Under hensyn til tiltaltes alder, oplysningerne om hans personlige forhold i øvrigt, det forhold at krænkelserne lå tre-fire år tilbage i tiden og endelig til, at sagen havde "ligget død" hos anklagemyndigheden i et år, blev straffen gjort betinget. Baseret på rettens begrundelse er det rimeligt at antage, at udgangspunktet for en krænkelse af denne karakter er ubetinget fængselsstraf. Det medtiltalte selskab, som ligeledes fandtes skyldig i de nævnte overtrædelser, blev idømt en bøde på 200.000 kr. Domfældte har anket afgørelsen. Strafudmålingen er interessant, fordi krænkelser af immaterialretsrettigheder i dansk ret kun undtagelsesvist har ført til fængselsstraf. Ofte har der alene været tale om bøder, som til og med har ligget langt under det beløb, selskabet i dette tilfælde blev idømt for krænkelserne. Der er i denne sag tale om ganske betydelige straffe til såvel direktøren som selskabet. Dette kan give en indikation af, at domstolene med de nyligt forhøjede strafferammer fremover vil udmåle straffe på et tilsvarende niveau for krænkelser af lignende karakter, herunder til personer og virksomheder, der udøver piratvirksomhed. Dommen er anket, og det bliver interessant at se, hvor landsretten vil lægge straffeniveauet. Første EU forbud nedlagt i Danmark på grundlag af EF-varemærker Af advokat Sture Rygaard og advokatfuldmægtig Louise Broch-Lange Den 9. januar 2009 nedlagde Sø- og Handelsretten forbud mod Bestseller-koncernens produktion, salg og markedsføring i EU af jeans med en karakteristisk syning på baglommerne. Det er første gang, at der i Danmark er nedlagt foreløbigt forbud med virkning for hele EU på grundlag af EF-varemærkerettigheder. Retten vurderede, at Bestsellers syning var klart forvekslelig med den syning (kaldet the Arcuate), som Levi Strauss & Co har registreret som varemærke. Levi's Arcuate varemærke Levi Strauss & Co (herefter "Levi's") blev grundlagt i 1853. Varemærket Levi's er formentlig det bedst kendte varemærke inden for jeans og casual beklædning, og det er registreret i stort set alle varemærkeregistre i verden. Sagen vedrørte imidlertid et andet af Levi's varemærker. I 1873 blev Levi's jeans første gang forsynet med en buet syning på baglommerne kaldet "the Arcuate". Dette varemærke har været brugt kontinuerligt siden. Under 2. verdenskrig, hvor der var rationering, måtte Levi's ikke benytte sytråd til at lave "the Arcuate". Man trykte derfor mærket på bukserne i stedet indtil man kort efter krigen igen måtte bruge sytråd til at lave det særlige kendetegn på jeansene. The Arcuate blev 4
registreret som varemærke for første gang i 1943 i USA. Det blev siden registreret som figurmærke i samtlige EU lande og som EF-varemærke (figurmærke) i 1996 og 2001 bl.a. i følgende udformninger: Levi's har gennem årene foretaget en omfattende markedsføring af sine jeans og benytter fortsat mange ressourcer på markedsføring. Bestseller Bestseller-koncernen består af en række familieejede virksomheder, som designer, markedsfører og sælger en række tøjmærker primært til yngre mænd og kvinder. Bestseller sælger i Europa, Mellemøsten, Kina og Canada, og er hovedleverandør til mere end 4.100 butikker i 41 lande. Optakten til sagen I februar 2008 blev Levi's opmærksom på, at Bestseller solgte jeans i Norge med en lomme med følgende syning: Levi's foranledigede besøg i 5 Bestseller butikker på Strøget og i Lyngby, men fandt ingen bukser med en tilsvarende syning. I september 2008 fandt Levi's bukserne i Tyskland og foretog straks kontrolbesøg i Bestsellers forretninger i tre andre EU lande, herunder Danmark og fandt nu bukser med tilsvarende lommer i disse lande. Levi's tog straks kontakt til Bestseller med anmodning om standsning af salget, men der kunne ikke opnås 5
enighed om løsningen af sagen. Da salget foregik i mange EU lande valgte Levi's at anmode den danske EF-varemærkedomstol, Sø- og Handelsretten, om et EU dækkende forbud, så salget kunne standses i hele EU på en gang. Sagens spørgsmål Levi's nedlagde påstand om forbud mod markedsføring af produkterne i EU og krævede dem tilbagekaldt. Levi's gjorde gældende, at Bestseller syningen var identisk eller i hvert fald klart forvekslelig med the Arcuate, og at produkterne snyltede på og udvandede goodwill'en til the Arcuate. Bestseller gjorde gældende, at de havde solgt jeans med den pågældende syning siden primo 2006, og at Levi's derfor burde have opdaget produkterne før. De mente også, at der var udvist passivitet ved, at Levi's ikke havde reageret overfor Bestseller, da man fandt bukserne i Norge i foråret 2008, og at Levi's derfor havde fortabt retten til foreløbigt forbud. Bestseller gjorde endvidere gældende, at mærkerne ikke var forvekslelige, og at the Arcuate ikke nød udvidet beskyttelse. Nitterne og lommeklappen skulle ifølge Bestseller indgå i forvekslingsvurderingen, når man foretog sammenligningen. Rettens begrundelse og resultat klar krænkelse Sø- og Handelsretten fandt, at den af Bestseller anvendte syning var "klart forvekslelig" med the Arcuate. Retten lagde vægt på, at Bestsellers syning var placeret omtrent samme sted på bukserne som Levi's Arcuate, at begge syninger består af to symmetriske buede syninger med parallelle linjer, at begge syninger buer nedad og mødes på midten af lommen i en spids, og at der dannes en firkant, hvor buerne mødes. Sø- og Handelsretten fandt, at Bestseller syningens buer var en anelse fladere end buerne i the Arcuate, og at den derfor ikke var identisk med men dog meget lig the Arcuate. Retten fandt ikke, at de to nitter og lommeklappen skulle indgå i forvekslelighedsvurderingen, men begrænsede denne til syningerne. Retten fandt således ikke, at disse dele opfattes som en del af tegnet. På denne baggrund var det rettens konklusion, at Bestsellers syning var "klart forvekslelig" med the Arcuate, og at der forelå en "klar krænkelse" af EF varemærkerne, jf. varemærkeforordningens artikel 9(1)(b). Sø- og Handelsretten fandt ikke, at Levi's havde udvist en sådan passivitet, at Levi's skulle være henvist til at gøre sin ret gældende ved almindeligt søgsmål. Sø- og Handelsretten 6
udstedte derfor forbud mod markedsføring af bukser med disse lommer i EU uanset kombinationen af farven på tråd og stof. Bestseller havde på forhånd accepteret Levi's påstande om, at Bestseller skulle tilbagekalde bukserne med de pågældende lommer, hvis der blev nedlagt forbud. Sø- og Handelsretten fandt det ikke nødvendigt, at Levi's skulle stille sikkerhed for Bestsellers eventuelle tab. Retten fandt det således bevist, at der forelå en krænkelse af Levi's rettigheder. Efter nedlæggelsen af forbuddet skal Levi's i henhold til retsplejeloven anlægge en justifikationssag, hvor det skal efterprøves, om betingelserne for nedlæggelse af forbuddet var opfyldt. Denne sag skal ligeledes anlægges ved Sø- og Handelsretten, som er Danmarks EF-varemærke domstol. FAKTA BOKS Med kendelsen har Levi's opnået et foreløbigt forbud, som dækker hele EU. Dette er muligt på grundlag af EF-varemærker og EF-designs, men ikke på grundlag af nationale varemærkeeller designregistreringer. Fordelen ved at opnå EU forbud er at rettighedshaveren kun behøver at anlægge én forbudssag, frem for sager i alle EU medlemsstaterne, hvor de krænkende produkter sælges. EU forbudssager skal anlægges ved EF-varemærke/EFdesigndomstolen i krænkerens hjemland. For yderligere information kontakt advokat Sture Rygaard på tlf. 33 12 11 33. 7
Kontakt vores advokater på telefon 33 12 11 33, eller på nedenstående e-mail adresser: Advokat, partner Karen Dyekjær kdy@plesner.com Advokat, partner Peter-Ulrik Plesner pup@plesner.com Advokat, partner Per Håkon Schmidt phs@plesner.com Advokat, partner Sture Rygaard sry@plesner.com Advokat, partner Michael Hopp mho@plesner.com Advokat Mikkel Vittrup mvi@plesner.com Advokat Signe Toft sto@plesner.com Advokat Jakob Krag Nielsen jkn@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 8