Den konkurrenceretlige regulering af konsortier set i lyset af udbudsreglerne og deres formål

Kandidatafhandling Cand.merc.(jur.) Juridisk Institut Forfatter: Iben Merete Toftvang Studienr. IT94233 Hovedvejleder: Michael Steinicke Juridisk Institut Bivejleder: Philipp Schröder Økonomisk Institut Den konkurrenceretlige regulering af konsortier set i lyset af udbudsreglerne og deres formål 01-06-2016 Antal anslag ekskl. mellemrum: 131.238

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 3 1.1 Introduktion... 3 1.2 Problemformulering... 4 1.3 Metode... 5 1.4 Struktur... 7 2. Juridiske perspektiver... 7 2.1 Hvem er reglerne rettet imod?... 7 2.2 Udbudslovens historie... 8 2.3 Udbudsreglernes formål... 9 2.3.1 Udbudsdirektivets formål... 9 2.3.2 Udbudslovens formål... 10 2.4 Udbudsloven 49 opdeling af kontrakter i delkontrakter... 11 2.5 Konkurrencelovens formål... 13 2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler... 14 2.6.1 Konkurrencelovens 6... 14 2.6.2 Aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis... 15 2.6.3 Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet?... 16 2.6.4 Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen?... 16 2.6.5 Afgrænsning af det relevante marked... 18 2.6.6 Mærkbarhed... 20 2.7 Undtagelser til KRL 6, stk. 1... 21 2.7.1 De minimis-reglen... 21 2.7.2 Individuel fritagelse... 21 2.7.3 Betingelser for individuel fritagelse... 22 2.8 Lovlige konsortier... 25 3. Økonomiske perspektiver... 26 3.1 Økonomi og lovgivning... 26 3.2 Struktur-adfærd-præstation-paradigmet... 27 3.2.1 Struktur... 28 1

3.2.2 Adfærd... 29 3.2.3 Præstation... 30 3.2.4 Kritik af SCP-paradigmet... 31 3.3 Perfekt konkurrence eller monopol?... 32 3.4 Stordriftsfordele... 34 3.5 Hvorfor konsortier?... 35 3.5.1 Set fra virksomhedernes perspektiv... 35 3.5.2 Set fra ordregivers perspektiv... 36 4. Analyse og diskussion... 38 4.1 Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne?... 38 4.1.1 Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar i strid med KRL 6, stk. 1?... 39 4.1.2 Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar mulighed for fritagelse efter KRL 8? 42 4.1.3 Konkurrenceankenævnets stadfæstelse... 46 4.1.4 Forholdet til udbudsreglerne:... 46 5. Konklusion og perspektivering... 49 6. Abstract... 53 7. Referencer... 54 8. Bilag... 57 2

1. Indledning 1.1 Introduktion Da Vejdirektoratet i februar 2014 udbød kørebaneafmærkning i distrikterne Syddanmark, Sjælland og Hovedstadsområdet i årerne 2014 til 2017, gik LKF Vejmarkering A/S 1 og Eurostar Danmark A/S 2 sammen om at byde på opgaven under navnet Dansk Vejmarkerings Konsortium 3. De to entreprenører er henholdsvis størst og næststørst inden for vejmarkering i Danmark. DVK bød som den eneste på hele opgaven 4 og vandt udbuddet, da deres priser samlet set var de billigste. I juni 2015 påbød Konkurrencerådet 5 dog de to deltagere i konsortiet at afbryde samarbejdet og i fremtiden afstå fra lignende samarbejder. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens 6 undersøgelser 7 havde vist, at de to virksomheder hver især kunne have udført delopgaver i udbuddet, og således var de to virksomheder konkurrenter i det pågældende udbud og deres aftale konkurrencebegrænsende. KR vurderede, at samarbejdet mellem virksomhederne ikke indebar fordele, der kunne opveje den negative effekt på konkurrencen, og nåede derfor frem til, at LKF og Eurostar havde begrænset konkurrencen ved at indgå konsortiet og byde sammen. 8 Som udgangspunkt må virksomheder kun danne konsortier og byde sammen, hvis de ikke er i stand til selv at afgive bud på og udføre opgaven. 9 Kan de det, skal de byde alene, hvis de vil være med. 10 En undtagelse er dog, hvis virksomheder, der ellers hver især kunne afgive bud, kan løse opgaven bedre og billigere ved at gå sammen i et konsortium det vil godt nok begrænse konkurrencen, men opvejes begrænsningen af effektivitetsfordelene, er det lovligt. 11 Noget bemærkelsesværdigt ved KRs afgørelse ang. DVK er, at det pågældende udbud var udformet sådan, at tilbudsgivere kunne tilbyde ekstra rabat i tilfælde af, at de vandt alle tre distrikter det valgte DVK som den eneste at gøre, og konsortiet vandt således udbuddet, selvom andre 12 13 tilbudsgivere var billigere på to af distrikterne. I det konkrete tilfælde efterspurgte Vejdirektoratet, der udbød opgaven, en rabat måske som følge af stordriftsfordele men LKF og Eurostar, der hver især var i stand til at løse dele af opgaven, men 1 LKF Vejmarkering A/S benævnes herefter LKF 2 Eurostar Danmark A/S benævnes herefter Eurostar 3 Dansk Vejmarkerings Konsortium benævnes herefter DVK 4 Dansk Vejmarkerings Konsortium var også den eneste bydende på opgaven i Hovedstadsområdet 5 Konkurrencerådet benævnes herefter KR 6 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen benævnes herefter KFST 7 Afgørelsen er afsagt af KR, mens sagen er forelagt KR af KFST, der har en sekretariatsfunktion for KR. For yderligere information herom se Bekendtgørelse om forretningsorden for Konkurrencerådet BEK nr. 980 af 27/8/2015 8 Pressemeddelelse 25. juni 2015 fra KFST: Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt 9 Ellers vil der som hovedregel være tale om en konkurrencebegrænsende aftale, idet konsortiedannelsen medfører, at der afgives færre bud, så konkurrencen begrænses, og konsortiedannelsen vil således ikke være lovlig 10 Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 Dansk Vejmarkerings Konsortium præmis 13. Afgørelsen benævnes i det følgende KRs afgørelse af 24/6 2015 11 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 13 og 14 12 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 9 og 10 13 De tilbudsgivere, der var billigere end DVK, på to af distrikterne, havde ikke afgivet bud på det tredje distrikt, og konsortiet, der tilbød en samlet rabat på 20 %, var således billigst samlet set for alle tre distrikter 3

ikke hele opgaven, måtte ifølge KR ikke indgå et konsortium og tilbyde ordregiver del i den besparelse, der kunne opnås som følge af stordriftsfordele, idet det ansås for værende konkurrencebegrænsende og dermed i strid med konkurrencereglerne. I den nye udbudslov 14, som trådte i kraft 1. januar 2016, findes i 49 en såkaldt følg eller forklar - bestemmelse, hvorefter ordregiver kan opdele udbud i delkontrakter. 15 Vælger ordregiver at undlade at opdele et udbud i delkontrakter, skal ordregiver oplyse om baggrunden for dette valg i udbudsmaterialet. 16 Hensigten med tiltaget, som er et blandt flere tiltag i loven, der skal tilgodese små og mellemstore virksomheder 17, er at få ordregiverne til at opdele deres udbud i delkontrakter, så også små og mellemstore virksomheder kan afgive bud på offentlige kontrakter. Således opfordrer UBL til, at udbud opdeles i delkontrakter af hensyn til mindre økonomiske aktører 18, samtidig med at loven også skal sikre en effektiv udnyttelse af offentlige midler 19. Overfor står konkurrenceloven 20, hvorefter konsortier blandt virksomheder, der hver især er i stand til at byde på en eller flere delkontrakter, kun må byde sammen i det omfang, det har fordele, som overvejer den negative effekt, som det har på konkurrencen, at virksomhederne byder sammen i stedet for hver for sig. Spørgsmålet er, om der er overensstemmelse mellem regelsættene. Supplerer UBL, som er rettet mod ordregivere, og KRL, som er rettet mod virksomhederne, hinanden, eller er der en gråzone, hvor ordregiverne handler i overensstemmelse med det ene regelsæt, samtidig med at de indirekte opfordrer virksomhederne til at overtræde det andet? 1.2 Problemformulering Formålet med nærværende afhandling er at analysere, i hvilket omfang den konkurrenceretlige regulering af konsortiespørgsmålet stemmer overens med udbudsreglernes formål, herunder udbudslovens 49. 14 LOV nr. 1564 af 15/12/2015 Udbudsloven. Betegnes herefter UBL 15 UBL 49, stk. 1 16 UBL 49, stk. 2 17 Et andet eksempel på et tiltag, der skal tilgodese små og mellemstore virksomheder er loftet over, hvor store krav, der må stilles til virksomhedernes omsætning, i 142, stk. 2-5 18 Bemærkninger til lovforslaget LOV nr. 1564 af 15/12/2015 Til 49. Bemærkninger til lovforslaget LOV nr. 1564 af 15/12/2015 betegnes herefter Bemærkninger til UBL 19 Det fremgår bl.a. af UBL 1 20 LBK nr. 869 af 08/07 2015 Bekendtgørelse af konkurrenceloven. Betegnes herefter KRL 4

1.3 Metode Nærværende afhandling omhandler såvel juridiske som økonomiske perspektiver i relation til problemformuleringen. De juridiske perspektiver i afhandlingen belyses via retsdogmatisk metode, hvilket indebærer, at 21 22 relevante retskilder systematiseres og fortolkes med henblik på at fastlægge gældende ret. Hvad angår de økonomiske perspektiver, vil disse blive belyst via økonomisk metode med udgangspunkt i mikroøkonomisk teori, herunder industriøkonomisk teori. Læsere af nærværende afhandling bør holde sig for øje, at grænsen mellem de juridiske og økonomiske perspektiver hverken kan eller skal trækkes skarpt op, selvom de belyses via forskellige metoder. De retsregler, som inddrages i afhandlingen, er nemlig i vid udstrækning baseret på en økonomisk og konkurrencemæssig tankegang, og der indgår således betydelige økonomiske overvejelser i afhandlingens juridiske afsnit. 23 Afhandlingen tager udgangspunkt i KRL og UBL. For KRLs vedkommende fremgår det af forarbejderne til konkurrenceloven af 1997 24, at det har været hensigten, at de danske konkurrenceregler skulle tilpasses, så der kan ske et samspil mellem de danske og de EU-retlige konkurrenceregler, således at virksomhederne i praksis reelt kun skal efterleve ét regelsæt. 25 Det fremgår ligeledes af forarbejderne til 1997-loven, at lovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler ligger på linje med art. 85 i EF-traktaten 26, og at Europa- Kommissionens 27 og EF-Domstolens 28 praksis derfor er vejledende for fortolkningen af bestemmelsen. 29 Det vil sige, at EU-retten udgør et fortolkningsbidrag til dansk konkurrenceret, og selvom konkurrenceretten som udgangspunkt ikke er harmoniseret 30, skal KRL således fortolkes 21 (Nielsen & Tvarnø, 2014) s. 34 og (Evald & Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 2004) s. 207 22 For yderligere indføring i retsdogmatisk metode se f.eks. Ruth Nielsen & Christina D. Tvarnø, Retskilder og retsteorier, 4. udgave 2014 og Jens Evald & Sten Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 1. udgave, 2004 23 F.eks. er KRL s formål, jf. lovens 1, at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere og UBLs formål er jf. lovens 1 at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. Se også afsnit 3.1 Økonomi og lovgivning i nærværende afhandling 24 Lov nr. 384 af 10. juni 1997 Konkurrenceloven. Denne inddrages her, idet vedtagelsen af loven markerede et principskifte i dansk konkurrenceret. Loven bygger i vigtige henseender på et forbudsprincip frem for på et gennemsigtigheds- og et kontrolprincip, der frem til 1997 var bærende i dansk konkurrenceret jf. (Fejø, 1997) s. 33 25 Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997, afsnit 3. a 26 Art. 85 i EF-Traktaten svarer til art. 101 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde. Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde forkortes herefter TEUF 27 Europa-Kommissionen benævnes i det følgende Kommissionen 28 EF-Domstolen hedder i dag Den Europæiske Unions Domstol og benævnes i det følgende Domstolen 29 Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997, afsnit 3. c 30 På visse områder er konkurrenceretten harmoniseret. Et eksempel herpå er gruppefritagelsesforordningerne 5

EU-konformt. I det omfang det måtte være relevant at hente fortolkningsbidrag til KRL, vil EUretten derfor blive inddraget i nærværende afhandling. UBL implementerer et EU-direktiv 31 32, og de bestemmelser, der gennemfører artikler fra direktivet, skal nødvendigvis fortolkes EU-konformt. Det samme gælder de bestemmelser, hvor Danmark ligesom de øvrige medlemsstaterne på nogle områder i direktivet har haft valgfrihed i forhold til, om og hvordan direktivbestemmelserne skulle gennemføres i national ret. 33 UBL indeholder også rent nationale bestemmelser, hvortil der ikke nødvendigvis kan hentes fortolkningsbidrag i EU-retten i samme omfang som til de øvrige bestemmelser. De nationale bestemmelser skal dog også fortolkes direktivkonformt, og det fremgår da også eksplicit af forarbejderne til UBL, at loven skal fortolkes i overensstemmelse med udbudsdirektivet, således som dette til enhver tid fortolkes af EU-Domstolen. 34 EU-retten vil således også blive inddraget i nærværende afhandling i det omfang, det måtte være relevant at hente fortolkningsbidrag til UBL. Også retspolitisk metode anvendes i det omfang, det måtte være relevant, idet det kan indbyde til at fremsætte forslag til, hvordan retten burde udøves, når der opstår spørgsmål undervejs, som ikke 35 36 kan besvares entydigt blot ved at fastlægge gældende ret. Kendskab til gældende ret er en grundlæggende forudsætning for at kunne fremsætte forslag til ændringer af gældende retsregler. Ligeledes er det et godt udgangspunkt at have kendskab til gældende ret, hvis man ønsker at fremsætte forslag til nye retsregler. Nogle er derfor af den opfattelse, at der er et vist metodologisk overlap mellem retsdogmatisk og retspolitisk metode. Andre mener derimod, at der er tale om, at metoderne anvendes i forlængelse af hinanden, således at der først er tale om retspolitik, efter at man gennem retsdogmatisk metode har fastlagt, hvad der er gældende ret. 37 Det kan således forekomme vanskeligt at trække en skarp grænse mellem retsdogmatisk og retspolitisk metode, men som følge af, at retspolitisk metode adskiller sig væsentligt fra retsdogmatisk metode i det øjeblik, hvor man ikke længere beskæftiger sig med gældende ret, men i stedet fremsætter forslag til, hvordan retten kunne eller burde udøves, trækkes grænsen mellem de to metoder netop dér i nærværende afhandling. I afhandlingen vil retspolitisk metode således blive anset for værende en metode, der anvendes i forlængelse af retsdogmatisk metode. Som tidligere nævnt vil EU-retten blive inddraget i det omfang, der er behov for fortolkningsbidrag til såvel KRL som UBL. Det kan dog også forekomme, at EU-retten inddrages på en måde, så der 31 Bemærkninger til UBL afsnit 4 32 Direktivet, der implementeres, er Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF 33 Det fremgår af Bemærkninger til UBL afsnit 2, at medlemsstaterne på visse områder har haft en sådan valgfrihed 34 Bemærkninger til UBL afsnit 3 35 (Evald, et al., 2002) s. 117 36 For yderligere indføring i retspolitisk metode se f.eks. Jens Evald et al, Om retspolitik, 1. udgave, 2002 37 (Evald & Schaumburg-Müller, Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, 2004) s. 212 6

sammenlignes med dansk ret, og i så fald anvendes komparativ ret som en hjælpedisciplin til retspolitisk metode. 1.4 Struktur Afhandlingen indeholder fem hovedafsnit. Det indledende hovedafsnit består af en introduktion til emnet, en problemformulering, et metodeafsnit og nærværende afsnit omhandlende strukturen i afhandlingen. Det andet hovedafsnit omhandler de juridiske perspektiver. Her belyses den konkurrenceretlige regulering af konsortier. Desuden belyses den udbudsretlige regulering, der er bestemmende for, hvordan ordregivere må udforme deres udbud, med fokus på reguleringen af delkontrakter. Tredje hovedafsnit omhandler de økonomiske perspektiver. Her belyses markedsstrukturens betydning for konkurrencen på et marked, og virksomhedernes incitament til konsortiedannelse drøftes. Fjerde hovedafsnit indeholder en analyse, hvor de i henholdsvis andet og tredje hovedafsnit behandlede juridiske og økonomiske perspektiver vil blive drøftet i forhold til KRs afgørelse af 24. juni 2015. Femte og sidste hovedafsnit indeholder konklusion og perspektivering, hvor det bl.a. drøftes, hvordan man som henholdsvis ordregiver og tilbudsgiver bør forholde sig ifølge gældende ret. Desuden drøftes af problemformuleringen afledte problemstillinger. 2. Juridiske perspektiver 2.1 Hvem er reglerne rettet imod? Nærværende afhandling beskæftiger sig jf. problemformuleringen med såvel udbudsretlige som med konkurrenceretlige regler, og i den forbindelse er det væsentlig at holde sig for øje, at reglerne er rettet mod forskellige pligtsubjekter. De udbudsretlige regler er rettet mod de offentlige ordregivere, mens konkurrencereglerne er rettet mod virksomhederne. Hvad angår UBL, fremgår det eksplicit af 2, at ordregiver er pligtsubjektet, mens det for KRLs vedkommende fremgår af dennes 2, at alle former for erhvervsvirksomhed 38 er omfattet af loven. 38 Begrebet erhvervsvirksomhed skal fortolkes bredt og omfatter således alle former for økonomisk aktivitet, der udøves på marked for varer og tjenesteydelser jf. (Karnov, 2015) Online Lovsamling Konkurrenceloven note 4. Denne kilde forkortes herefter (Karnov, 2015) KRL 7

I EU-regi ses i TEUF en grundlæggende opdeling, hvor konkurrencereglerne er rettet mod virksomhederne, mens bestemmelserne om de frie bevægeligheder er rettet mod medlemsstaterne og deres offentlige enheder og organer. 39 For udbudsreglernes vedkommende implementerer UBL direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 40 et direktiv der tager udgangspunkt i TEUF s bestemmelser om de frie bevægeligheder. Hvad KRL angår, er der tale om en dansk lov, der dog i vid udstrækning er baseret på de fælleseuropæiske regler, og netop KRL 6, som vil blive omtalt nærmere senere i afhandlingen, er næsten identisk med TEUF art. 101, og tilsvarende findes der flere andre bestemmelser i KRL, som ligger endog meget tæt op ad bestemmelser i TEUF. Således er udgangspunktet i EU-retten, at bestemmelser, der udspringer af reglerne om de frie bevægeligheder, er rettet mod det offentlige, mens forbud i konkurrencereglerne er rettet mod virksomhederne 41, og den samme metodik ses i dansk lovgivning. Det bør dog nævnes, at ovenstående sondring er baseret på den antagelse, at det offentlige udøver forvaltningsvirksomhed og myndighedsudøvelse, mens virksomhederne udøver erhvervsaktivitet. 42 I tilfælde, hvor det offentlige udøver erhvervsvirksomhed, og virksomhederne udøver aktivitet, der kan karakteriseres som myndighedsudøvelse eller reguleringsaktivitet, er det ofte aktiviteten og ikke foretagendets formelle organisatoriske status, der er afgørende for, hvilke regelsæt enheden underlægges. 43 I øvrigt anses det, at en ordregivende myndighed foretager offentlige indkøb, i forvaltningsmæssig henseende ikke for værende en sag, hvori der er truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed. Begrundelsen herfor er, at den pågældende myndighed ikke foretager indkøbet i sin egenskab af forvaltningsmyndighed. 44 2.2 Udbudslovens historie D. 1. januar 2016 trådte den nye udbudslov 45 i kraft. Hvor det forrige udbudsdirektiv 46 i sin tid blev implementeret via en bekendtgørelse med henvisninger til det pågældende direktiv 47, valgte man denne gang at omskrive direktivteksten til en dansk udbudslov. I den forbindelse nedsatte regeringen i sommeren 2013 et udvalg, der skulle udarbejde et udkast til det regelsæt, der skulle implementere det nye udbudsdirektiv i dansk ret. 39 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 22 40 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF. Betegnes herefter udbudsdirektivet i såvel brødtekst som i fodnoter 41 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 23 42 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 25 43 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 25 44 (Fabricius, 2014) s. 579 45 LOV nr 1564 af 15/12/2015 Udbudsloven 46 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter 47 Bekendtgørelse Nr. 712 af 15/6 2011 om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter 8

Der er tale om to vidt forskellige metoder at implementere på, og fordelene ved at udarbejde en dansk udbudslov frem for blot at implementere direktivet via en bekendtgørelse er flere. Ifølge 48 49 lovbemærkningerne til UBL skaber det bl.a. større klarhed, at flere af reglerne samles i én lov. Derudover udgør lovbemærkningerne et fortolkningsbidrag, der gør det nemmere for ordregivere at anvende reglerne i praksis. 50 Hidtil har ordregivere og tilbudsgivere i langt højere grad været henvist til praksis fra såvel Domstolen som fra Klagenævnet for Udbud 51 for at finde inspiration til, hvordan direktivbestemmelserne skulle fortolkes. 52 Ydermere sætter den formålsbestemmelse, der er indføjet i udbudsloven som 1, ifølge Udbudslovsudvalget en klar overordnet ramme for den konkrete anvendelse af reglerne. 53 En åbenlys ulempe ved at implementere ved omskrivning er dog, at metoden medmindre omskrivningen praktiseres ved at gengive direktivbestemmelserne ordret medfører en vis risiko for, at der kan opstå konflikter mellem national lovtekst og det implementerede direktiv. 54 Tilsvarende udfordringer kan ses, når rent nationale bestemmelser formuleres på en måde, der strider mod direktivet. UBL 147, der regulerer ændringer af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere, bliver muligvis et eksempel herpå. I hvert fald er det fortolkningsspørgsmål, som bestemmelsen regulerer, forelagt Domstolen 55, og såfremt denne fastslår, at retstilstanden er en anden end den, der umiddelbart fremgår af UBL 147 og lovbemærkningerne hertil, vil det være Domstolens 56 57 fortolkning, der er gældende ret. 2.3 Udbudsreglernes formål 2.3.1 Udbudsdirektivets formål Det fremgår af udbudsdirektivet, at dets formål, udover at sikre at tildeling af offentlige kontrakter sker i overensstemmelse med principperne i TEUF og de principper, der kan afledes heraf, 58 er at 48 Bemærkninger til UBL afsnit 1 49 Her refereres formentlig til, at afsnit II i LBK nr. 1410 af 07/12/2007 Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (Tilbudsloven) nu erstattes af UBL. Tilbudsloven har i øvrigt, jf. UBL 198, fået ny titel og hedder nu Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren 50 Bemærkninger til UBL afsnit 1 51 Klagenævnet for Udbud betegnes herefter KLFU 52 Bemærkninger til UBL afsnit 3 53 (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s. 6 54 (Bormann, Bülow, & Østrup, 2002) s. 175-176 55 Jf. den verserende sag C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S. Selvom der er anmodet om en præjudiciel afgørelse på baggrund af det forrige udbudsdirektiv, har afgørelsen stadig relevans jf. Bemærkninger til UBL Til 147 56 Det fremgår da også af Bemærkninger til UBL Til 147, at det er sådan, det forholder sig 57 Generaladvokaten har d. 25/11 2015 fremsat et forslag til en afgørelse i C-396/14. For omtale af denne se afsnit 5. Konklusion og perspektivering i nærværende afhandling 58 Udbudsdirektivet præmis 1 9

sikre en mere effektiv udnyttelse af offentlige midler 59. Sidstnævnte forsøges opnået gennem forenklede og mere fleksible regler for offentlige indkøb. 60 De forenklede og mere fleksible regler forventes være en fordel for alle økonomiske aktører, ikke mindst for små og mellemstore virksomheder, der har ry for at anse administrative byrder for en væsentlig hindring for at byde på offentlige kontrakter. 61 Derudover har udbudsdirektivet til formål at forbedre ordregiveres muligheder for via deres indkøb at støtte samfundsmæssige formål, herunder fremme af innovation, miljøbeskyttelse m.m.. 62 2.3.2 Udbudslovens formål Af 1 i UBL fremgår det, at formålet med loven er at fastlægge regler for, hvordan det offentlige må købe ind: 1. Formålet med loven er at fastlægge procedurerne for offentlige indkøb, så der gennem en effektiv konkurrence opnås den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. I lovbemærkningerne uddybes det, at loven ved at skabe de bedst mulige rammer for effektiv konkurrence i offentlige indkøb, skal muliggøre effektive offentlige indkøb med lavest mulige udbudsomkostninger for såvel tilbudsgivere som ordregivere til følge. 63 Denne bestemmelse er et nationalt krav indført efter anbefaling fra Udbudslovsudvalget og 64 65 gennemfører således ikke en direktivbestemmelse. Bestemmelsens indhold stemmer dog fint overens med udbudsdirektivets formål, der, jf. ovenstående, bl.a. er at sikre en effektiv udnyttelse af offentlige midler. 66 Ønsket om effektiv konkurrence findes også i principperne i TEUF navnlig i de traktatbestemmelser, der skal sikre varernes frie bevægelighed og den frie udveksling af tjenesteydelser. 67 Såvel udbudsdirektivet som UBL lægger stor vægt på, at små og mellemstore virksomheder skal have lettere adgang til offentlige kontrakter, idet tanken er, at det dels fremmer vækst og innovation, 59 Udbudsdirektivet præmis 2 60 (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s. 510 og udbudsdirektivet præmis 42 61 Udbudsdirektivet præmis 84 samt (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s. 510 62 Udbudsdirektivet præmis 47 samt (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s. 510 63 Bemærkninger til UBL afsnit 4.1.2 64 Bemærkninger til UBL afsnit 4.1.2 65 Hvorvidt der er tale om et decideret krav i UBL 1, kan diskuteres. Ordet krav benyttes om bestemmelsen i forarbejderne jf. Bemærkninger til UBL afsnit 4.1.2, men er ikke nævnt i Udbudslovsudvalgets bemærkninger til 1 jf. (Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning, 2014) s. 76 66 Udbudsdirektivet præmis 2 67 For yderligere indføring i varernes frie bevægelighed og den frie udveksling af tjenesteydelser se f.eks. Karsten Engsig Sørensen, Poul Runge Nielsen & Jens Hartig Danielsen, EU-retten, 6. udgave, 2014 10

når reglerne gør det lettere for mindre virksomheder at komme ind på markedet. Dels udvides ordregivernes leverandørgrundlag med øget konkurrence til følge. 68 2.4 Udbudsloven 49 opdeling af kontrakter i delkontrakter Som omtalt i afsnit 1.1 Introduktion indeholder UBL 49, der regulerer opdelingen af kontrakter i delkontrakter, en følg eller forklar -bestemmelse: 49. En ordregiver kan udbyde særskilte delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt. Stk. 2. Udbyder en ordregiver ikke særskilte delkontrakter, skal ordregiveren i udbudsmaterialet oplyse om baggrunden herfor. Stk. 3. En ordregiver skal i udbudsbekendtgørelsen anføre, 1) om tilbudsgiveren kan afgive tilbud på en, flere eller alle delkontrakter, 2) om tilbudsgiveren kan tildeles en, flere eller alle delkontrakter, og i givet fald hvordan delkontrakterne eller grupper af delkontrakter kan kombineres, og 3) hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier eller regler, der er afgørende for tildelingen af delkontrakter, herunder hvordan delkontrakterne tildeles, når kriterierne eller reglerne ellers ville resultere i, at en tilbudsgiver får tildelt flere delkontrakter end det maksimale antal, som tilbudsgiveren kan få tildelt. 69 Ordregiver kan således jf. bestemmelsens stk. 1 opdele et udbud i mindre delkontrakter, og opdelingen kan f.eks. være geografisk, kvantitativ eller ske som en opdeling i forskellige kontraktgenstande. 70 Vælger ordregiver at undlade at opdele udbuddet i delkontrakter, skal valget jf. bestemmelsens stk. 2 begrundes i udbudsbekendtgørelsen. Det fremgår af lovbemærkningerne til 49, stk. 1, at ordregiver kan inddrage økonomiske og markedsmæssige hensyn i sin vurdering af, hvorvidt en kontrakt skal opdeles. 71 Eksempler på, hvad der kan ligge i disse hensyn, fremgår af lovbemærkningerne til 49, stk. 2; Markedsmæssige hensyn kan have relevans, hvis ordregiver vurderer, at det pågældende markeds sammensætning gør, at en opdeling af kontrakten vil føre til, at der ikke er konkurrence om delkontrakter. 72 Hvad angår de økonomiske hensyn, angives det som eksempel, at de kan være relevante at varetage, hvis der kan opnås økonomiske fordele, herunder stordriftsfordele, ved ikke at opdele en kontrakt. 73 Som andre eksempler på, hvad økonomiske hensyn kan angå, nævnes i lovbemærkningerne selve 68 Bemærkninger til UBL afsnit 4.13.2 og udbudsdirektivet præmis 78 m.fl. 69 UBL 49 gennemfører direktivets art. 46, stk. 1-3 70 Bemærkninger til UBL Til 49 71 Bemærkninger til UBL Til 49 72 Bemærkninger til UBL Til 49 73 Bemærkninger til UBL Til 49 11

udbudsprocessen i forhold til udbudsomkostningerne samt omkostninger forbundet med den efterfølgende administration af de indgåede kontrakter. 74 De i lovbemærkningerne nævnte eksempler på, hvad der kan ligge i økonomiske og markedsmæssige hensyn, er relativt ukonkrete, og det fremgår da også af lovbemærkningerne til 49, at ordregiver har et vidt skøn, når det kommer til vurderingen af, hvorvidt det er hensigtsmæssigt at opdele en kontrakt i mindre delkontrakter. Medmindre ordregiver har handlet i strid med principperne i UBL 2, kan dette skøn ikke tilsidesættes. 75 Bemeldte 2 omhandler de generelle principper, der skal overholdes i forbindelse med offentlige indkøb: principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet, 76 og i forhold til netop 49 er det nok særligt ligebehandlingsprincippet, som er afledt af TEUF og udviklet i retspraksis af Domstolen 77, der er interessant. Ligebehandlingsprincippet indebærer nemlig et krav om saglighed, og i lovbemærkningerne til 2 er beslutningen om ikke at opdele et udbud i delkontrakter netop angivet som et eksempel på, hvornår kravet om saglighed er relevant. Begrundelsen for ikke at udbyde særskilte delkontrakter skal således være saglig. 78 UBL 49, stk. 3 har kun relevans i det omfang, ordregiver rent faktisk vælger at opdele sit udbud i særskilte delkontrakter, idet ordregiver ifølge bestemmelsens nr. 1 i udbudsbekendtgørelsen skal angive, om tilbudsgivere kan byde på én, flere eller alle delkontrakter. Ligeledes skal ordregiver ifølge bestemmelsens nr. 2 angive i udbudsbekendtgørelsen, om tilbudsgivere kan tildeles én, flere eller alle delkontrakter, og også hvordan eventuelle kombinationer af delkontrakter kan se ud. Ifølge bestemmelsens nr. 3 skal ordregiver i udbudsbekendtgørelsen angive, hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier, der er bestemmende for, hvordan delkontrakter tildeles, og også hvordan delkontrakter tildeles i tilfælde af, at en tilbudsgiver står til at vinde flere delkontrakter end det antal, som ordregiver har besluttet maksimalt kan tildeles. 79 I lovbemærkningerne til bestemmelsen præciseres det, at ordregiver, såfremt denne vælger, at en tilbudsgiver ikke kan få tildelt alle delkontrakter, men gerne må byde på dem alle, er forpligtet til at angive fordelingsnøglen i udbudsmaterialet. 80 Desuden gives der i lovbemærkningerne til bestemmelsen forskellige generelle eksempler på, hvordan ordregiver kan kombinere delkontrakter, så der i større eller mindre omfang er sammenhæng mellem delkontrakterne. Ydermere er det ifølge lovbemærkningerne til 49, stk. 3, nr. 3 muligt for ordregiver i forbindelse med fastlæggelsen af fordelingsnøglen at give tilbudsgiverne mulighed for at tilbyde rabatter, 74 Bemærkninger til UBL Til 49 75 Bemærkninger til UBL Til 49 76 UBL 2. For yderligere indføring i principperne se f.eks. Jesper Fabricius, Offentlige indkøb i praksis, 3. udgave 2014 77 Fremgår bl.a. af Bemærkninger til UBL Til 2 78 Bemærkninger til UBL Til 2 79 UBL 49, stk. 3, nr. 3 80 Bemærkninger til UBL Til 49 12

forstået på den måde at tilbudsgiver kan tilbyde en rabat på de tilbudte priser, som ydes, hvis den pågældende tilbudsgiver tildeles f.eks. flere delaftaler eller specifikke delaftaler. Der henvises til, at underkriterier i henhold til UBL 163, stk. 1 og 2 skal være forbundet med kontraktens genstand, og som følge heraf må ordregiver kun anvende rabatsatser og tillægge disse betydning ved tildeling af kontrakter i det omfang, rabatsatserne aktualiseres i forbindelse med opfyldelsen af kontrakten. 81 Mens kriterierne, der er bestemmende for tildelingen af delkontrakterne, ifølge ordlyden i UBL 49, stk. 3, nr. 3 skal være objektive og ikkediskriminerende, uddybes det i lovbemærkningerne, at fordelingsnøglen, foruden at være objektiv, skal overholde de generelle principper fastsat i 2; nemlig principperne om ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed. 82 2.5 Konkurrencelovens formål Formålet med KRL fremgår af lovens 1: 1. Loven har til formål at fremme en effektiv samfundsmæssig ressourceanvendelse gennem virksom konkurrence til gavn for virksomheder og forbrugere. Dette uddybes i lovbemærkningerne, hvoraf det fremgår, at lovens overordnede målsætning er i videst mulige omfang at sikre en fri og effektiv konkurrence. Desuden er det hensigten med loven at skabe et samspil mellem den danske og den EU-retlige konkurrenceregulering, så virksomhederne reelt kun skal tilpasse sig ét regelsæt. 83 Loven bygger på et forbudsprincip, der skal fremme opnåelsen af lovens overordnede mål, og det kommer til udtryk i de to centrale bestemmelser; forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1 og forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i KRL 11, stk. 1. 84 Forbuddet i KRL 6, stk. 1 ligner, som omtalt i afsnit 2.1 Hvem er reglerne rettet imod, i høj grad forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF art. 101, og tilsvarende svarer forbuddet i KRL 11, stk. 1 til forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUF art. 102 85, hvilket er helt i overensstemmelse med og et godt udgangspunkt for ønsket om at skabe optimale muligheder for et samspil mellem den danske og den EU-retlig konkurrenceregulering. Fokus i nærværende afhandling vil jf. afsnittet 1.1 Introduktion være rettet mod forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, mens forbuddet mod misbrug af dominerende stilling kun vil blive berørt sporadisk. 81 Bemærkninger til UBL Til 49 82 Bemærkninger til UBL Til 49 83 (Karnov, 2015) KRL, Ad lbkg 2015 nr. 869 84 (Karnov, 2015) KRL, Ad lbkg 2015 nr. 869 85 For yderligere indføring i emnet misbrug af dominerende stilling se f.eks. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) kapitel VI 13

2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler 2.6.1 Konkurrencelovens 6 KRL 6 indeholder et forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler: 6. Det er forbudt for virksomheder mv. at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Stk. 2. Aftaler efter stk. 1 kan f.eks. bestå i 1) at fastsætte købs- eller salgspriser eller andre forretningsbetingelser, 2) at begrænse eller kontrollere produktion, afsætning, teknisk udvikling eller investeringer, 3) at opdele markeder eller forsyningskilder 4) at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, 5) at stille som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand, 6) at to eller flere virksomheder samordner deres konkurrencemæssige adfærd gennem oprettelsen af et joint venture, eller 7) at fastsætte bindende videresalgspriser eller på anden måde søge at få en eller flere handelspartnere til ikke at fravige vejledende salgspriser. Stk. 3. Stk. 1 gælder også for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder. Stk. 4. Med henblik på at bringe overtrædelser af stk. 1 til ophør kan Konkurrencerådet udstede påbud, jf. 16. For at imødekomme de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har i relation til stk. 1, kan rådet endvidere gøre tilsagn, som virksomheden har afgivet, bindende, jf. 16 a, stk. 1. Stk. 5. Aftaler og vedtagelser, som er forbudt efter stk. 1-3, er ugyldige, medmindre de er undtaget efter 7, er fritaget efter 8 eller 10 eller er omfattet af en erklæring efter 9. Forbuddet i KRL 6, stk. 1 er som tidligere nævnt stort set identisk med TEUF art. 101 forskellen er blot, at samhandlen mellem medlemsstaterne skal være påvirket for, at forbuddet i TEUF art. 101 kan bringes i anvendelse, 86 og Domstolens og Kommissionens praksis vedr. anvendelse og fortolkning af TEUF art. 101, stk. 1 er da også vejledende for fortolkningen af KRL 6, stk. 1 i det omfang, som de konkrete markedsforhold er sammenlignelige med de danske markedsforhold. 87 86 At handlen mellem medlemsstaterne skal være påvirket, fremgår eksplicit af artiklens ordlyd. Se også (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 31-32 samt (Karnov, 2015) KRL note 25 87 (Karnov, 2015) KRL note 25 14

2.6.2 Aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis For at KRL 6, stk. 1 er overtrådt, skal flere betingelser være opfyldt: Der skal foreligge en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning eller en samordnet praksis. 88 Ifølge forarbejderne til KRL skal aftalebegrebet i overensstemmelse med aftalebegrebet i TEUF art. 101, stk. 1, fortolkes bredt, og det er således uden betydning, hvordan aftalen er udformet og hvilken betegnelse, der anvendes for aftalen. 89 Der er således hverken krav om, at en aftale skal være skriftlig eller juridisk bindende, for at den kan være omfattet af forbuddet i KRL 6, stk. 1. 90 Konsortieaftaler er ikke blandt de nævnte aftaletyper i KRL 6, stk. 2, men jf. bestemmelsens ordlyd er der blot tale om eksempler, hvorfor opremsningen ikke er udtømmende. 91 I og med, at det afgørende er, hvad aftalen reelt omhandler, kan konsortieaftaler således udmærket være i strid med bestemmelsen i KRL 6, stk.1 den konkurrenceretlige analyseramme er den samme for alle typer af aftaler. 92 Begreberne vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder 93 og samordnet praksis mellem virksomheder 94 vil ikke blive omtalt nærmere i nærværende afhandling, idet der jf. problemformuleringen fokuseres på reguleringen af konsortiespørgsmålet. Konsortiedannelse, der direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, vil, jf. ovenstående, være omfattet af aftalebegrebet i KRL 6, stk. 1, hvorfor det forekommer overflødigt at drøfte de to andre begreber yderligere i denne sammenhæng. Det er da også betegnelserne aftale og konsortieaftale, som KR har anvendt i sin afgørelse vedrørende DVK. 95 En forudsætning for, at KRL 6, stk. 1 kan finde anvendelse, er, at aftalen mv. 96 skal være indgået mellem virksomheder, idet der nødvendigvis minimum må være to parter impliceret for, at en aftale kan indgås. 97 Én virksomhed alene kan således ikke overtræde forbuddet i KRL 6, stk. 1. 88 KRL 6, stk. 1 og 3 89 I Konkurrenceloven Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997 - Bemærkninger til lovforslaget Aftaler mellem virksomheder henvises til Domstolens fortolkning af art. 85. Nummereringen i TEUF er ændret ad flere omgange, og artiklen, som før 1/5 1999 betegnedes art. 85, er efter 1/12 2009 benævnt art. 101 90 (Karnov, 2015) KRL note 26 91 Dette fremgår også af (Karnov, 2015) KRL note 29 92 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 364 93 For uddybning af, hvad der forstås ved begrebet vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder se (Karnov, 2015) KRL note 38 og 39 94 For uddybning af, hvad der forstås ved begrebet samordnet praksis se (Karnov, 2015) KRL note 40 95 KRs afgørelse af 24/6 2015 se bl.a. præmis 1 og præmis 364 96 Dvs. aftalen, vedtagelsen inden for en sammenslutning eller den samordnede praksis 97 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 35 og (Fejø, 1997) s. 97 15

2.6.3 Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet? Som omtalt i afsnit 2.1 Hvem er reglerne rettet imod? er pligtsubjekterne i KRL virksomhederne. Domstolen har defineret, at virksomhedsbegrebet omfatter enhver enhed, der udøver økonomisk virksomhed uanset hvilken retlig status enheden måtte have, og hvor dens finansiering måtte komme fra. 98 Der er således intet krav om, at virksomhederne skal være drevet i en bestemt selskabsform eller udøve bestemte former for aktiviteter. 99 2.6.4 Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen? For at KRL 6, stk. 1 kan finde anvendelse, er det ydermere en forudsætning, at aftalen mv. direkte eller indirekte har enten til formål eller til følge, at konkurrencen begrænses. Der er således tale om to sæt alternative kriterier: Såvel aftaler, der direkte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, såvel som aftaler, der indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, er omfattet. Ligeledes er det underordnet, om aftalen har til formål eller til følge, at konkurrencen begrænses. Sidstnævnte alternative kriterier (til formål eller til følge) betyder, at forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1 rammer aftaler, hvor en begrænsning er tilsigtet, selvom aftalerne ikke nødvendigvis får den ønskede virkning, men også aftaler, der rent faktisk virker konkurrencebegrænsende, rammes af forbuddet, uanset hvilke intentioner der måtte ligge bag aftalerne. 100 Således tager forbuddet i KRL 6, stk. 1 højde for såvel faktiske som potentielle skadelige virkninger på konkurrencen. 101 For at vurdere, hvorvidt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, må der foretages en vurdering af indholdet af aftalen og af aftalens objektive formål. De øvrige faktiske omstændigheder omkring aftalen kan også inddrages i vurderingen, herunder sammenhængen hvori aftalen gælder eller skal gælde og aftaleparternes adfærd på markedet. 102 I nogle tilfælde kan en aftales konkurrencebegrænsende formål også udledes af den måde, hvorpå aftalen reelt gennemføres, og det er således ikke en betingelse, at der foreligger en formel aftale, der udtrykkeligt angiver et konkurrencebegrænsende formål. 103 I tilfælde, hvor en aftale klart har til formål at begrænse konkurrencen, kan aftaleparternes hensigt om at begrænse konkurrencen være 98 Se f.eks. C-41/90 Höfner, præmis 21 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 44 99 For yderligere indføring i virksomhedsbegrebet se f.eks. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 44ff 100 (Karnov, 2015) KRL note 27 101 På samme måde tager forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF art. 101, stk. 1 højde for såvel faktiske som potentielle virkninger jf. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 58 102 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 57-58 samt Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 (2004/C 101/08) pkt. 22. Benævnes herefter Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3. Art. 81, stk. 3 benævnes nu art. 101, stk. 3. Det bør i relation til kommissionsmeddelelser bemærkes, at disse har karakter af soft law. Kommissionen er forpligtet til at rette sig efter meddelelserne, men hverken Retten eller Domstolen er bundet heraf jf. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 59 103 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 22 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 57-58 16

en relevant faktor, men heller ikke i sådanne tilfælde er det en forudsætning, at parternes hensigt kan påvises. 104 Eksempler på aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, kan ses i KRL 6, stk. 2, nr. 1-4. 105 Her er bl.a. nævnt fastsættelse af købs- og salgspriser 106 og opdeling af markeder 107. Begge er såkaldte hardcore konkurrencebegrænsninger, som Kommissionen generelt normalt anser for at have et konkurrencebegrænsende formål. 108 Det bør i den forbindelse bemærkes, at netop hardcore konkurrencebegrænsninger jf. KRL 7, stk. 2 vil være til hinder for anvendelse af de minimis bestemmelsen i KRL 7, stk. 1. 109 Selvom aftaler, der har til formål at begrænse konkurrencen, også skulle have andre og lovlige formål, tillægges det ingen betydning i forhold til, om KRL 6, stk. er overtrådt, men aftalens øvrige formål kan til gengæld have betydning for mulighederne for individuel fritagelse efter KRL 110 111 8, stk. 1. Umiddelbart kan sondringen mellem, om en aftale har til formål eller til følge, at konkurrencen begrænses, synes mindre vigtig, idet begge situationer omfattes af forbuddet i KRL 6, stk. 1. Sondringen er dog, jf. ovenstående, af stor betydning, da det, når det først er slået fast, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er uden betydning, hvilke virkninger aftalen reelt har på konkurrencen. Det er således ikke nødvendigt at påvise en konkurrencebegrænsende virkning for, at KRL 6, stk. 1 kan bringes i anvendelse. 112 Hvis det derimod ikke kan påvises, at aftalen har et konkurrencebegrænsende formål, må det undersøges, om aftalen har en konkurrencebegrænsende virkning. 113 For at en aftale kan siges at have til følge, at konkurrencen begrænses, skal der kunne påvises en negativ påvirkning af konkurrencen som følge af aftalen. For at fastslå om det er tilfældet, må aftalens påvirkning af det relevante marked 114 sandsynliggøres, og dette kræver en undersøgelse af, hvordan det pågældende marked er opbygget, og hvordan markedet reelt fungerer. 115 Aftalens anvendelsesområde, den 104 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 22 105 (Karnov, 2015) KRL note 27 106 KRL 6, stk. 2, nr. 1 107 KRL 6, stk. 2, nr. 3 108 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 23. For uddybning af begrebet hardcore konkurrencebegrænsninger se f.eks. (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 138ff. 109 For yderligere information om de minimis bestemmelsen i KRL 7, stk. 1 se afsnit 2.7.1 De minimis reglen 110 At tilsvarende gør sig gældende i relation til TEUF art. 101, stk. 1 og 3 fremgår af (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 58 111 For yderligere information om individuel fritagelse og betingelserne herfor se henholdsvis afsnit 2.7.2 Individuel fritagelse og afsnit 2.7.3 Betingelser for individuel fritagelse 112 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 20 113 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 24 114 For uddybning af begrebet det relevante marked se afsnit 2.6.5 Det relevante marked 115 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 27 17

økonomiske og retlige sammenhæng som virksomhederne indgår i, og de varer eller tjenesteydelser, som aftalen vedrører, må også inddrages i analysen. 116 2.6.5 Afgrænsning af det relevante marked For at kunne vurdere en aftales faktiske påvirkning af et marked, er det nødvendigt at afgrænse det marked, som de i aftalen implicerede virksomheder opererer på. Det pågældende marked betegnes det relevante marked. Afgrænsningen af det relevante marked har også betydning i relation til flere andre konkurrenceretlige spørgsmål bl.a. må det relevante marked afgrænses for, at der kan tages stilling til, om betingelserne for individuel fritagelse er opfyldt, idet der skal foretages en vurdering af, om virksomhederne udelukker konkurrencen for en væsentlig del af markedet. 117 Afgræsningen af det relevante marked kræver uanset formålet, at såvel det relevante produktmarked såvel som det geografiske marked afgrænses. 118 Desuden kan der også være behov for at afgrænse det relevante marked i tidsmæssig henseende. 119 Det relevante produktmarked defineres af Kommissionen som markedet for alle de produkter og/eller tjenesteydelser, som forbrugeren anser for indbyrdes substituerbare på grund af deres egenskaber, pris og anvendelsesformål. 120 Tilsvarende defineres det relevante geografiske marked som det område, hvor de deltagende virksomheder er involveret i udbud af og efterspørgsel efter produkter eller tjenesteydelser, og som har tilstrækkelige ensartede konkurrencevilkår og kan skelnes fra de tilstødende områder, fordi konkurrencevilkårene der er meget anderledes. 121 Det fremgår af definitionen på det relevante produktmarked, at der i afgrænsningen af dette skal tages højde for substituerbarheden. Det er efterspørgselssubstitutionen, der set fra et økonomisk perspektiv betragtes som værende den form for konkurrencepres, der har den mest disciplinerende effekt på de virksomheder, der leverer et givent produkt, herunder på deres prissætning. 122 I praksis betyder det, at hvis kunderne til et bestemt produkt uden videre kan finde alternative produkter eller 116 Jf. Rettens dom i de forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services og Konkurrencerådets afgørelse af 25. oktober 2006 Ophør af R98 s koncession. Se også (Karnov, 2015) KRL note 27 117 For yderligere information om individuel fritagelse og betingelserne herfor se henholdsvis afsnit 2.7.2 Individuel fritagelse og afsnit 2.7.3 Betingelser for individuel fritagelse 118 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 268 samt Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 372/03) pkt. 1 og 4 m.fl. Meddelelsen benævnes herefter Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked 119 (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 268 120 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 7 121 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 8 122 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 13 18

leverandører, kan virksomheden, der producerer det pågældende produkt, ikke udvise en uafhængig prisadfærd. 123 Udbudssubstitution kan også tages i betragtning i afgrænsningen af det relevante produktmarked, men kun i det omfang leverandørerne relativt hurtigt og uden store omkostninger og risici kan omstille deres produktion og således på kort sigt kan markedsføre de pågældende produkter. I så fald vil udbudssubstitutionen udøve samme disciplinerende effekt på virksomhederne som efterspørgselssubstitutionen. 124 Er der derimod tale om, at en omstilling af produktionen forudsætter en væsentlig tilpasning af de eksisterende materielle og immaterielle aktiver, supplerende investeringer, strategiske beslutninger mv., skal udbudssubstitutionen ikke tages i betragtning ved afgrænsningen af det relevante marked. 125 Hvad angår det relevante geografiske marked, omfatter dette jf. ovenstående definition det område, som de i den konkurrencebegrænsende aftale implicerede virksomheder leverer produkter eller tjenesteydelser til. I forbindelse med fastlæggelsen af omfanget af det relevante geografiske marked indgår også en vurdering af konkurrencevilkårene. For at geografiske områder kan anses for hørende til det relevante geografiske marked, skal konkurrencevilkårene være tilstrækkelig ensartede og skal kunne skelnes fra tilstødende områder som følge af, at konkurrencevilkårene her er anderledes. 126 Den endelige afgræsning af det relevante marked for et givet produkt eller en given tjenesteydelse og dermed beregningen af markedsandelen sker således ved at kombinere afgrænsningen af henholdsvis det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. 127 Der findes i øvrigt forskellige former for tests, der kan anvendes, når det relevante marked skal afgrænses, 128 herunder en SSNIP-test (Small but Significant Nontransitory Increase in Price). 129 Denne test benyttes til at undersøge, hvorvidt der findes lettilgængelige substitutionsprodukter eller leverandører, som forbrugerne ville skifte til som følge af en mindre, varig prisstigning på det 130 131 pågældende produkt på 5-10 %. 123 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 13 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 274 124 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 20 125 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 23 126 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 28-31 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 138 127 KRL 5a, stk. 1 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 137 128 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 39 129 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 17 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 269. Princippet er også omtalt i (Karnov, 2015) KRL note 22 130 Kmed 97 om afgrænsning af det relevante marked pkt. 17 samt (Jessen, Mortensen, Steinicke, & Sørensen, 2016) s. 269 131 I Rettens afgørelse T-25/99, Roberts ses et eksempel på, hvordan afgræsning af et relevant marked anvendes i praksis 19

SSNIP-testens begrænsning ligger dog i, at den fokuserer ensidigt på efterspørgselssubstitutionen, og reelt er det ikke kun forbrugernes muligheder for at skifte produkt eller leverandør, der er bestemmende for, hvordan det pågældende markedet skal afgrænses. Der bør, som ovenfor nævnt, også tages højde for de virksomheder, der umiddelbart og uden større omkostninger vil være i stand til at omstille deres produktion til et substitutionsprodukt, når det relevante marked afgrænses, og det tager SSNIP-testen ikke højde for. 132 2.6.6 Mærkbarhed For at en aftale kan anses for værende i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, skal aftalen påvirke konkurrencen negativt i mærkbar grad. En ubetydelig påvirkning af konkurrencen er ikke tilstrækkeligt til, at forbuddet i KRL 6, stk. 1 kan bringes i anvendelse. 133 Der foretages både en kvalitativ og en kvantitativ vurdering af, hvorvidt en eventuel konkurrencebegrænsning er mærkbar. 134 Denne kvantitative vurdering tager udgangspunkt i de i aftalen involverede virksomheders omsætning og/eller markedsandele og følger af KRL 7, stk. 1 modsætningsvis. Denne bestemmelse, der omtales nærmere i nærværende afhandlings afsnit 2.7.1 De minimis-reglen, fastsætter grænserne for, hvornår virksomheder er så små, at deres adfærd vurderes som værende uden betydning for konkurrencen på det pågældende marked. 135 Det kvalitative mærkbarhedskrav anses kun for opfyldt, såfremt en konkurrencebegrænsende aftale er egnet til at udøve en vis påvirkning af konkurrencen på det pågældende marked. Den konkurrencebegrænsende aftales konkrete anvendelsesområde, herunder såvel den retlige og økonomiske sammenhæng mellem de implicerede virksomheder som det pågældende markeds opbygning og funktion, må inddrages i denne vurdering. 136 Såfremt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, gælder der en formodning for, at aftalen er i stand til at påvirke konkurrencen mærkbart, og i så fald er mærkbarhedskravet reelt uden 137 138 betydning. 132 (Belleflamme & Peitz, 2015) s. 34 133 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 24 134 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 790 135 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 791 136 Se f.eks. Rettens dom i de forenede sager T-374/94 m.fl., European Night Services præmis 136 samt KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 796 137 For eksempler fra dansk praksis se f.eks. Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007, Møns Bank m.fl. punkt 6.9 samt Konkurrencerådets afgørelse af 29. maj 2013 Dansk Dyrlægeforenings etiske kodeks punkt 141 (stadfæstet af Konkurrenceankenævnet 9. december 2013) 138 Hvad angår aftaler i strid med TEUF art. 101, stk. 1, dvs. aftaler hvor også samhandlen mellem medlemsstaterne er påvirket, indeholder Kommissionens meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til art. 101, stk. 1 i TEUF (bagatelmeddelelse) (2014/C 291/01) i punkt 11 bagatelgrænser vedr. markedsandele. Meddelelsen benævnes herefter Kmed 2014 om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen 20

2.7 Undtagelser til KRL 6, stk. 1 2.7.1 De minimis-reglen Der findes visse undtagelser til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1. KRL 7, stk. 1, som også er omtalt i afsnit 2.6.6 Mærkbarhed ovenfor, indeholder en de minimis regel, hvorefter virksomheder, hvis omsætning og/eller markedsandele er tilstrækkelig små, er undtaget fra forbuddet, medmindre der er tale om såkaldte hard core overtrædelser, som oplistet i KRL 7, stk. 2. Ligeledes finder reglen ikke anvendelse, hvis den pågældende aftale mv. udgør en del af et konkurrencebegrænsende netværk jf. KRL 7, stk. 3. En tilsvarende de minimis regel findes ikke i TEUF, men Kommissionen har udstedt en bagatelmeddelelse, hvoraf det fremgår, at art. 101, stk. 1 kun finder anvendelse, når konkurrencen er mærkbart begrænset. 139 2.7.2 Individuel fritagelse En anden undtagelse til forbuddet i KRL 6, stk. 1 findes i KRL 8, stk. 1. Af bestemmelsen fremgår det, at forbuddet i KRL 6, stk. 1 ikke finder anvendelse i det omfang, de fire betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt. De fire betingelser for individuel fritagelse er følgende: Aftalen mv. skal bidrage til, at effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller tjenesteydelser styrkes. Alternativt skal aftalen mv. fremme den økonomiske eller tekniske udvikling. 140 Derudover skal aftalen mv. sikre, at forbrugerne opnår en rimelig andel af fordelene ved denne. 141 Desuden må aftalen mv. ikke pålægge virksomhederne begrænsninger, der er unødvendige for enten at opnå en styrket effektivitet i produktion eller distribution eller for at fremme den økonomiske eller tekniske udvikling. 142 Ligeledes må aftalen mv. ikke gøre det muligt for virksomhederne at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af effektivitetsgevinsterne. 143 Betingelserne er kumulative, hvorfor individuel fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1 kun kan opnås, såfremt alle fire betingelser er opfyldt. 139 Kmed 2014 om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen 140 KRL 8, stk. 1, nr. 1 141 KRL 8, stk. 1, nr. 2 142 KRL 8, stk. 1, nr. 3 143 KRL 8, stk. 1, nr. 4 21

En lignende bestemmelse findes i TEUF art. 101, stk. 3. Denne gør det muligt at opnå individuel fritagelse fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF art. 101, stk. 1. Individuel fritagelse kræver ikke nødvendigvis, at aftalen anmeldes til konkurrencemyndighederne. Virksomhederne kan blot selv vurdere, om aftalerne er i strid med KRL 6, stk. 1, og såfremt det er tilfældet, skal virksomhederne ydermere vurdere, om betingelserne i KRL 8, stk. 1 er opfyldt. 144 Virksomhederne har dog, jf. KRL 8, stk. 2, mulighed for at anmode KFST om, at en konkurrencebegrænsende aftale fritages fra forbuddet i KRL 6, stk. 1. Fritagelse kan naturligvis kun ske, såfremt de kumulative betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt, men her får virksomhederne altså en blåstempling af aftalen, og virksomhederne bærer således ikke standpunktsrisikoen i forhold til et eventuelt fejlskøn. En tilsvarende mulighed findes ikke i TEUF, og KFST kan således kun fritage anmeldte aftaler fra forbuddet i KRL 6, stk. 1 og ikke fra det tilsvarende forbud i TEUF art. 101, stk. 1. 145 Vælger virksomhederne ikke at anmelde en konkurrencebegrænsende aftale, som de vurderer som værende omfattet af KRL 8, stk. 1, hvorefter lovligheden af aftalen anfægtes, må virksomhederne over for konkurrencemyndighederne gøre gældende, at undtagelsesbestemmelsen i KRL 8, stk. 1 finder anvendelse. 146 Bevisbyrden for, at de kumulative betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt, påhviler virksomheden. 147 Tilsvarende gælder i forbindelse med en eventuel fritagelse efter TEUF art. 101, stk. 3, og Kommissionen har i 2010 udstedt en meddelelse om retningslinjerne for vertikale begrænsninger 148, og i denne kan der bl.a. findes vejledning i, hvordan TEUF art. 101, stk. 3 skal fortolkes. 149 Som følge af, at KRL skal fortolkes EU-konformt 150, udgør vejledningen i Kommissionens meddelelse også et fortolkningsbidrag til fortolkningen af KRL 8, stk. 1. 2.7.3 Betingelser for individuel fritagelse Under alle omstændigheder indebærer vurderingen af, om betingelserne for individuel fritagelse er opfyldt, et vist skøn, og Kommissionen slår da også indledningsvis i sin meddelelse af 2010 fast, at de kriterier, som opstilles i retningslinjerne, ikke må anvendes rent mekanisk, og at de konkrete 144 (Karnov, 2015) KRL note 55 145 (Karnov, 2015) KRL note 61 146 (Karnov, 2015) KRL note 55 147 (Karnov, 2015) KRL note 56 148 Meddelelse fra Europa-Kommissionen Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2010/C 130/01). Meddelelsen benævnes herefter Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger 149 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger afsnit VI. Håndhævelse af reglerne i konkrete tilfælde 150 Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997 pkt. 3. a 22

omstændigheder i hver enkelt sag skal inddrages i vurderingen af den pågældende sag. 151 Der er således også inden for Kommissionens retningslinjer rum for et vist skøn. For at opfylde betingelse nr. 1 i KRL 8, stk. 1 skal virksomhederne kunne dokumentere effektivitetsgevinsternes størrelse og art samt tidspunktet for gevinsternes opnåelse. Desuden skal sammenhængen mellem den konkurrencebegrænsende aftale og effektivitetsgevinsterne dokumenteres. 152 Der er altså krav om årsagsforbindelse, og denne skal normalt være direkte. 153 Som et eksempel på en direkte årsagsforbindelse kan nævnes en distributionsaftale, der gør det muligt at distribuere produkter på en måde, så omkostningerne bliver lavere. En konkurrencebegrænsende aftale, der påstås at gøre de implicerede virksomheder i stand til at øge deres profit, så de kan investere mere i produktudvikling, der i sidste ende kan gavne forbrugerne, er derimod et eksempel på en indirekte årsagsforbindelse, og denne vil formentlig blive vurderet 154 155 som værende for usikker og fjern til, at betingelsen i KRL 8, stk. 1, nr. 1 er opfyldt. At effektivitetsgevinsterne er af objektiv karakter, skal ligeledes dokumenteres, 156 og al dokumentationen, der efterspørges, skal være af en sådan karakter, at det dokumenterede kan efterprøves. 157 I relation til betingelse nr. 2 i KRL 8, stk. 1 skal det anvendte forbrugerbegreb forstås bredt, og det behøver således ikke være slutbrugerne, der sikres en andel af fordelene ved effektivitetsgevinsterne, idet mellemled i distributionen også er omfattet af forbrugerbegrebet. 158 Forbrugerne skal, jf. bestemmelsens ordlyd, sikres en rimelig andel af fordelene, og forbrugerne behøver derfor ikke nødvendigvis have andel i alle de effektivitetsgevinster, en konkurrencebegrænsende aftale måtte kaste af sig. 159 I begrebet rimelig andel ligger dog, at de fordele, der videregives til forbrugerne, som minimum skal opveje de negative effekter, som aftalen har for forbrugerne, og således må forbrugere, der påvirkes enten direkte eller indirekte af den konkurrencebegrænsende aftale ikke stilles dårligere som følge af aftalen, hvis betingelse nr. 2 i KRL 8, stk. 1 skal være opfyldt. 160 Hvad angår konkurrencebegrænsende aftaler, der fører til højere pris, skal forbrugerne have fuld kompensation for merprisen f.eks. i form af højere kvalitet eller lign. for, at betingelsen kan siges at være opfyldt. 161 151 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 3. Bemærkningen gælder for alle de i meddelelsen opstillede retningslinjer for vertikale begrænsninger og vedrører således ikke kun betingelserne for fritagelse efter art. 101, stk. 3 152 (Karnov, 2015) KRL note 57. I denne note henvises til Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 51-58 153 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 53-54 154 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 54 155 Ligeledes vil dette ikke være tilstrækkelig til opfyldelse af den tilsvarende betingelse i TEUF art. 101, stk. 3 156 (Karnov, 2015) KRL note 57 157 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 51-58 158 (Karnov, 2015) KRL note 58 og Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 84 159 (Karnov, 2015) KRL note 58 og Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 85-86 160 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 85 161 (Karnov, 2015) KRL note 58 og Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 86 23

Hvor de to første betingelser i KRL 8, stk. 1 beskriver forhold, der skal være til stede, for at individuel fritagelse kan opnås, omhandler den tredje betingelse situationer, der ikke må opstå. Der er i betingelse nr. 3 tale om et proportionalitetskrav, hvorefter virksomhederne ikke må gå videre end nødvendigt for at nå deres mål. For at betingelsen er opfyldt, må virksomhederne kunne dokumentere, at de ikke kunne have opnået tilsvarende effektivitetsgevinster gennem mindre indgribende foranstaltninger. I den objektive vurdering af, om der er proportionalitet mellem mål og midler, indgår en vurdering af de markedsvilkår, der var til stede på det relevante marked på tidspunktet for den konkurrencebegrænsende aftales indgåelse. Ligeledes indgår de i aftalen implicerede virksomheders økonomiske forhold på tidspunktet for aftalens indgåelse i vurderingen. 162 Det er både den konkurrencebegrænsende aftale i sin helhed, men også de enkelte konkurrencebegrænsninger, som aftalen medfører, der med rimelighed skal være nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne, så reelt er der to kriterier, der skal være opfyldt. 163 I forbindelse med dokumentationen af, at nødvendighedskravet i KRL 8, stk. 1, nr. 3 er opfyldt, er virksomhederne i øvrigt ikke forpligtet til at gøre rede for teoretiske og hypotetiske alternativer, men skal blot redegøre for, hvorfor åbenlyse realistiske og sandsynlige alternativer, der er mindre konkurrencebegrænsende, ikke vil være lige så effektive. Den konkurrencebegrænsende aftale betragtes som nødvendig, hvis disse alternativer vil medføre et betydeligt effektivitetstab. 164 Den fjerde og sidste betingelse, der jf. KRL 8, stk. 1 skal være opfyldt for, at en konkurrencebegrænsende aftale kan fritages individuelt fra forbuddet i KRL 6, stk. 1, beskriver ligeledes forhold, der ikke må opstå som følge af den konkurrencebegrænsende aftale; aftalen må ikke føre til, at konkurrence hindres på en væsentlig del af det relevante marked. 165 Opfyldelse af denne betingelse kræver, at der opretholdes en vis konkurrence, så de i aftalen implicerede virksomheder udsættes for et konkurrencepres, og aftalen må således ikke føre til, at konkurrencen elimineres. 166 Medfører aftalen, at konkurrencen mellem aftaleparterne reelt ophæves, vil det kræve et væsentligt konkurrencepres fra andre virksomheder på markedet, såfremt betingelse nr. 4 skal kunne anses for opfyldt, og jo større dele af det relevante marked, der dækkes af en konkurrencebegrænsende aftale, des sværere vil det i sagens natur være at argumentere for, at der er et tilstrækkelig stort konkurrencepres fra de øvrige virksomheder på markedet. 167 Der lægges ifølge Kommissionen større vægt på, at konkurrencen bevares, end på eventuelle potentielt konkurrencefremmende effektivitetsgevinster, der måtte opstå som følge af konkurrencebegrænsende aftaler, 168 og konkurrencebegrænsende aftaler, der enten skaber, styrker 162 (Karnov, 2015) KRL note 59 samt Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 80 163 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 73 164 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 125 165 KRL 8, stk. 1, nr. 4 166 (Karnov, 2015) KRL note 60 167 (Karnov, 2015) KRL note 60 168 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 105 24

eller medvirker til opretholdelsen af en monopollignende markedsposition, vil normalt ikke kunne 169 170 retfærdiggøres af, at aftalerne også medfører effektivitetsgevinster. I relation hertil skal det bemærkes, at TEUF art. 101, stk. 3 ifølge Kommissionen af konsekvenshensyn nødvendigvis må fortolkes således, at undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse på konkurrencebegrænsende aftaler, der udgør misbrug af en dominerende stilling. 171 Det tilsvarende må formodes at gøre sig gældende for KRL 8, stk. 1 i relation til forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling i KRL 11, stk. 1. Selve vurderingen af, hvorvidt en konkurrencebegrænsende aftaler udelukker konkurrencen på et marked, afhænger både af, i hvilken grad der var konkurrence på markedet forud for aftalens indgåelse, og af i hvilket omfang aftalen svækker konkurrencen på markedet. Er konkurrencen på det relevante marked allerede svækket inden aftalens indgåelse, skal der ikke meget til for, at yderligere begrænsning af konkurrencen medfører, at betingelsen i KRL 8, stk. 1, nr. 4 ikke er opfyldt. 172 Både eksisterende og potentielle konkurrenter indgår i den konkrete vurdering af konkurrencepresset. 173 Såfremt alle fire betingelser i KRL 8, stk. 1 er opfyldt, er en konkurrencebegrænsende aftale, der ellers ville være i strid med KRL 6, stk. 1 og som følge heraf være ugyldig, ikke blot lovlig den bevarer, jf. KRL 6, stk. 5, også sin gyldighed. 2.8 Lovlige konsortier I forhold til, om et konsortium kan dannes lovligt, er det afgørende, om de virksomheder, der indgår i konsortiet, hver især ville være i stand til at byde på den pågældende opgave eller eventuelt blot på dele heraf. Er de det, vil det som hovedregel være i strid med KRL 6, stk. 1, at virksomhederne går sammen om at byde på opgaven, da det begrænser konkurrencen, når virksomhederne byder sammen i stedet for hver for sig. 174 169 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 127. I meddelelsen anvendes ordlyden begrundes i frem for retfærdiggøres af 170 Betydningen af disse bemærkninger om, at konkurrencehensynet vejer tungest, og at effektivitetsgevinster ikke kan kompensere for elimination af konkurrencen på et marked kan diskuteres. De fire betingelser i KRL 8, stk. 1/TEUF art. 101, stk. 3 er som bekendt kumulative, og allerede derfor må det reelt være uden betydning, om en betingelsen vejer tungere end de tre andre. Hvis der i praksis skal opereres med en form for vægtning af de fire betingelser, må det ske i selve vurderingen af, om hver en enkelt betingelse vurderes som værende opfyldt. I givet fald bør bedømmelsen af, om betingelse nr. 4 er opfyldt, være strengere end bedømmelsen af, om de tre øvrige betingelser er opfyldt 171 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 127. Forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling findes i TEUF i art. 102 172 Kmed 2004 Retningslinjer for anvendelse af traktatens art. 81, stk. 3 pkt. 107 173 Kmed 2010 Retningslinjer for vertikale begrænsninger pkt. 127 174 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 s. 4 samt KRL 6, stk. 1 25

Konsortieaftaler kan dog på lige fod med andre konkurrencebegrænsende aftaler fritages med hjemmel i KRL 8, stk. 1, såfremt den pågældende konsortiedannelse medfører effektivitetsgevinster i et omfang, der kan opveje konkurrencebegrænsningen. 175 De minimis-reglen i KRL 7, stk. 1 vil kun kunne anvendes på konsortieaftaler i det omfang, aftalerne nok er konkurrencebegrænsende, men ikke omfatter nogle af hardcore-overtrædelserne nævnt i KRL 7, stk. 2, og de i stk. 1 nævnte beløbsgrænser i øvrigt er overholdt, jf. afsnit 2.7.1 De minimis-reglen i nærværende afhandling. 3. Økonomiske perspektiver 3.1 Økonomi og lovgivning Såvel udbudsreglerne som den konkurrenceretlige regulering tager udgangspunkt i en økonomisk tankegang. Formålet med udbudsreglerne er at gøre det muligt for offentlige ordregivere at lave effektive offentlige indkøb man ønsker ved hjælp af effektiv konkurrence at opnå den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler. 176 Ligeledes har man bestræbt sig på at lave et regelsæt, der holder udbudsomkostningerne på et niveau, der er så lavt som muligt for såvel tilbudsgivere som ordregivere. 177 Formålet med den konkurrenceretlige regulering er at fremme en effektiv anvendelse af samfundets ressourcer gennem virksom konkurrence, eller sagt med andre ord; at sikre en fri og effektiv konkurrence. 178 Begge regelsæt bygger således på et ønske om at fremme den frie og effektive konkurrence. Ifølge KFST købte det offentlige i 2014 ind for 285 mia. kr. Dette svarer til 15 % af BNP. 179 Set i lyset af indkøbenes størrelse forekommer det således fornuftigt at have regler for, hvorledes indkøbene skal foregå. 175 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 s. 4 samt KRL 8, stk. 1 176 Jf. UBL 1. Se også afsnittene 2.3.1 Udbudsdirektivets formål og 2.3.2 Udbudslovens formål i nærværende afhandling 177 Bemærkninger til UBL afsnit 4.1.2 178 Formålet med KRL fremgår af lovens 1. Se også afsnit 2.6 Konkurrencelovens formål i nærværende afhandling 179 Status for offentlig konkurrence. December 2015 s. 8-9 26

3.2 Struktur-adfærd-præstation-paradigmet Inden for det industriøkonomiske felt 180 beskæftiger man sig med at forstå strukturen og den adfærd, der ses inden for industrierne i en økonomi, herunder med antallet af virksomheder på det pågældende marked, virksomhedernes størrelse, effekten på konkurrencen mv. 181 På baggrund heraf har Mason 182 og Bain 183 udviklet det såkaldte SCP-paradigme, der her ses gengivet i en forenklet skematisk form: Figur 1er udarbejdet med udgangspunkt i figur 1.1 i Lipczynski, J., Wilson, J.O.S., & Goddard, J., Industrial Organization: Competition, Strategy and Policy, 4. Udgave 2013 s. 7. Structure-conductperformance paradigmet omfatter foruden flere faktorer i de i figur 1 illustrerede bokse også yderligere to bokse med henholdsvis udbuds- og efterspørgselsbetingelser, der influerer på strukturen. SCP står for structure-conduct-performance eller på dansk struktur-adfærd-præstation, og tanken bag denne tilgang er, at strukturen på et marked influerer på virksomhedernes adfærd på markedet, hvilket igen influerer på disse virksomheders præstationer. 184 Denne sammenhæng er illustreret på 180 Betegnelsen industriøkonomi anvendes i nærværende afhandling synonymt med det begreb, der i engelsksproget faglitteratur er kendt som industrial organization 181 (Stigler, 1968) s. 1 samt (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 304 182 Edward S. Mason, Harvard University 183 Joe S. Bain, Professor of economics, University of California (Berkeley) 184 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 6 samt (Tirole, 1988) s. 1 27

ovenstående figur med pilene fra Struktur gennem Adfærd og videre til Præstation. Figuren illustrerer også forskellige former for feedbackeffekter disse er vist i form af de stiplede pile. 185 Bemærk indledningsvist at Regeringspolitik ifølge modellen influerer direkte på såvel Struktur, Adfærd som Præstation. Regeringspolitik omfatter i den forenklede model variablerne Konkurrenceretlig regulering og Udbudsretlig regulering. I nærværende afhandling er konkurrenceretlige regulering omtalt i hovedafsnit 2. Juridiske perspektiver, og heraf fremgår det bl.a., hvordan forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler kan influere både på antallet og på størrelsen af sælgere på et marked. 186 En anden form for offentlig regulering, der er omtalt i hovedafsnit 2. Juridiske perspektiver, er udbudsreglerne. Disse regler er rettet mod offentlige ordregivere og har således ikke direkte indflydelse på virksomhederne og de forskellige markeder, men indirekte influerer reglerne alligevel i større eller mindre omfang på Struktur, Adfærd og Præstation, idet offentlige ordregivere og deres indkøbsmønstre i hvert fald på visse markeder har relativ stor indflydelse. I de følgende afsnit vil de enkelte variabler i figur 1 blive diskuteret i relation til nærværende afhandlings problemformulering. 3.2.1 Struktur Af figur 1 fremgår det, at Struktur i den forenklede gengivelse af SCP-paradigmet omfatter variablen Antal og størrelsesmæssig fordeling af købere og sælgere. Elementerne i denne variabel vil alle typisk ændre sig relativt langsomt og kan derfor anses for værende statiske på kort sigt. 187 Variablen Antal og størrelsesmæssig fordeling af købere og sælgere er yderst interessant i forhold til de emner, der jf. problemformuleringen behandles i nærværende afhandling. Godt nok medfører det, at to virksomheder danner et konsortium for sammen at byde på et konkret udbud, ikke en permanent ændring af strukturen på markedet, men i forhold til det konkrete udbud vil markedet udgøres af relativt færre og større virksomheder i det omfang, virksomhederne danner konsortier. Vælger man at anskue konsortiedannelse som en form for midlertidig ændring af markedsstrukturen, kan man for så vidt godt tale om relativt hurtige, men kortvarige ændringer af strukturen inden for netop antal og størrelse af sælgere. 188 Lipczynski, Wilson og Goddard lægger dog i deres omtale af SCP-paradigmet, jf. afsnit 3.1.2 Adfærd, snarere op til, at konsortiedannelse hører til under Adfærd. 185 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 7 186 I KRs afgørelse af 24/6 2015 betød forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, at Konkurrencerådet påbød to virksomheder, der havde indgået et konsortium og sammen vundet et udbud, at afbryde samarbejdet og afstå fra lignende samarbejder i fremtiden. De pågældende virksomheder skal således optræde som konkurrenter i stedet for som en stor spiller på det pågældende marked 187 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 8 188 Denne anskuelse afviger således fra (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013), hvoraf det fremgår, at strukturelle karakteristika typisk vil ændre sig relativt langsomt og derfor kan betragtes som værende statiske (fixed) på kort sigt (s. 8) 28

Antal og størrelsesmæssig fordeling af købere og sælgere er bestemmende for den markedsstyrke, som de førende virksomheder på et marked kan udøve, og variablen influerer også på disse firmaers råderum i forhold til prisfastsættelse. 189 På markeder, hvor der sælges forbrugsvarer 190, vil der typisk være mange små købere, og vurdering af markedet vil således primært ske ud fra antal og størrelse af sælgere. 191 Omvendt kan der forekomme markeder, hvor der også kun er få, store købere. Dette ses f.eks. på markeder, hvor der sælges kapitalgoder. 192 På sådanne markeder kan der være markedskræfter på såvel efterspørgselssiden som på forsyningssiden, og køberne kan således også udøve indflydelse på priserne, som de skal betale. En fuldstændig vurdering af sådanne markeder kræver derfor, at antal og størrelse af såvel købere som sælgere inddrages i vurderingen. 193 Uanset markedstypen gælder det generelt, at jo flere virksomheder der er, des mere konkurrence er der på det pågældende marked. 194 3.2.2 Adfærd Adfærd refererer, som navnet antyder, til den adfærd, som virksomhederne udviser på markedet under de betingelser, som er til stede som følge af strukturen på markedet. 195 I relation til problemformuleringen er det variablerne Forretningsmæssige mål, Aftalt spil (collusion) og Fusion i Lipczynski, Wilson og Goddards version af SCP-paradigmet, der forekommer mest interessante, hvorfor disse variabler er gengivet i den forenklede udgave af paradigmet i figur 1. 196 Variablen Forretningsmæssige mål udgøres af de forretningsmæssige mål, som virksomhederne forfølger. Disse forretningsmæssige mål udspringer ofte af markedets strukturelle karakteristika, og især fra den størrelsesmæssige fordeling af de virksomheder, der findes på det pågældende marked. Der findes adskillige teorier om, hvordan de forretningsmæssige mål kan eller bør fastsættes. F.eks. fokuseres der i neoklassisk virksomhedsteori 197 på profitmaksimering, mens ledelsesmæssige teorier 198 fokuserer på maksimering af non-profit målsætninger som vækst eller ledelsesmæssig nytteværdi. 199 Aftalt spil (collusion) er en adfærd, som virksomheder udviser, når de bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrenceadfærd, med et indbyrdes samarbejde. 200 Dette 189 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 8 190 Consumer goods industries 191 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 8 192 Capital goods industries 193 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 8 194 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 304 195 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 9 196 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) figur 1.1 s. 7 197 The neoclassical theory of the firm 198 Managerial theories 199 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 9 200 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) definerer på s. 443 collusion eller cartel som Oligopoly behavior in which firms coordinate and collectively act as a monopoly to gain monopoly profits 29

samarbejde kan mere være af mere eller mindre formel karakter og omfatte alt lige fra karteldannelse til samordnet praksis. 201 Det kan diskuteres, hvad begrebet Collusion helt eksakt omfatter, men under alle omstændigheder har begrebet i et eller andet omfang karakter af noget, der er på kant med den konkurrenceretlige regulering. Om begrebet omfatter konsortiedannelse må afhænge af, om konsortiedannelsen indebærer, at virksomhederne erstatter risikoen ved normal konkurrenceadfærd med et indbyrdes samarbejde. 202 Variablen Fusion er medtaget her, idet konsortiedannelse og fusion har visse ligheder. Lige som Collusion ikke helt dækkende for konsortiedannelse, er Fusion det dog heller ikke. En fusion er en transaktion, hvor to hidtil uafhængige virksomheder lægges sammen til én virksomhed, men kan også være en transaktion, hvor en virksomhed overtager kontrollen med en anden virksomhed helt eller delvist. 203 Afgørende er, at der sker en varig ændring i eller en varig overgang af kontrollen med virksomheden. 204 Ved indgåelse af et konsortium vil to eller flere ellers uafhængige virksomheder agere som én virksomhed, men det kun i forhold til de opgaver, der løses i konsortie-regi. Der er heller ikke tale om en varig ændring af kontrollen, men virkningen på markedet vil dog alt andet lige i forhold til den konkrete opgave ligne den effekt, som en fusion vil have. Det vil med andre ord sige, at når to virksomheder, der begge udfører en bestemt type opgaver, byder sammen på en konkret opgave, får det konsekvenser for sælgerkoncentrationen på markedet i forhold til denne opgave på samme måde, som var der tale om en horisontal fusion. 205 3.2.3 Præstation Præstation er det sidste element i SCP-paradigmet. I relation til nærværende afhandlings problemformulering er flere af performance-indikatorerne i Lipczynski, Wilson og Goddards gengivelse af SCP-paradigmet umiddelbart interessante. 206 Teknologiske fremskridt afhænger af, at der bliver investeret i forskning og udvikling, og hastigheden, hvormed fremskridtene sker, kan således være en oplagt indikator for Præstation. 207 I forbindelse med en eventuel individuel fritagelse af en konkurrencebegrænsende aftale kunne det meget vel være aftalens fremmende effekt på den teknologiske udvikling, der bliver afgørende for, at den ene af betingelserne for fritagelse anses for opfyldt. 208 Produktionseffektivitet refererer til det omfang, hvori virksomheden opnår det maksimale teknologisk mulige output fra en given kombination af inputs. Ligeledes refereres der til, om 201 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 9 202 Det vil blive diskuteret i afsnit 4.1 Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? i nærværende afhandling, om det reelt er det, der sker, når virksomhederne danner konsortier med henblik på at byde sammen 203 Jf. KRL 12a, stk. 1 204 Således kan også etablering af et joint venture i visse tilfælde udgøre en fusion jf. (Karnov, 2015) KRL note 139 205 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 10 206 Se (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) figur 1.1 s.7 207 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 10 208 Jf. KRL 8, stk. 1, nr. 1 samt afsnit 2.8.3 Betingelser for individuel fritagelse 30

virksomheden vælger den mest effektive kombination af inputs, set i forhold til omkostningerne, for at producere i givent output. Tilsvarende refererer Allokeringseffektivitet til, hvorvidt den sociale velfærd er maksimeret ved markedsligevægt 209. Begge variabler anses af økonomer for værende vigtige performance-indikatorer 210 og kunne lige som de teknologiske fremskridt meget vel tænkes bragt i spil i forbindelse med en eventuel individuel fritagelse efter KRL 8, stk. 1. 3.2.4 Kritik af SCP-paradigmet SCP-paradigmet kritiseres fra flere sider. Tirole går så langt som at skrive om paradigmet, at This paradigm, although plausible, often rested on loose theories. 211 Lipczynski, Wilson og Goddard er mere konkrete i deres kritik, og anfører specifikt, at det bl.a. kan være problematisk på baggrund af modellen at beslutte, om de forskellige variabler skal placeres under Struktur, Adfærd eller Præstation. 212 Et eksempel herpå er netop udfordringen med at afgøre, om konsortiedannelse skal betragtes som en strukturændring eller som en form for adfærd. SCP-paradigmet kritiseres også for, at det er uklart, hvad der menes med Præstation eller performance, og der sættes spørgsmålstegn ved, om det overhovedet er muligt at opstille et sæt af ensartede performance-indikatorer. Forskellighederne i virksomhedernes målsætninger kan ifølge kritikerne føre til, at sammenhængene mellem Struktur, Adfærd og Præstation bliver spinkle. 213 Kritikken går desuden på, at mange studier baseret på SCP-paradigmet udelukkende måler Struktur på koncentrationen af sælgere. 214 Det har formentlig sin årsag i, at sælgerkoncentration til forskel fra dimensioner som f.eks. adgangsbarrierer 215 og produktdifferentiering 216 er relativ nem at måle på, men det betyder også, at der er en vis risiko for, at netop sælgerkoncentrationen tillægges for stor betydning. 217 Netop målbarheden af variabler og dimensioner eller manglen på samme er også årsag til kritik. F.eks. forekommer hastigheden, hvormed de teknologiske fremskridt sker, umiddelbart vanskelig at måle på. Ligeledes nævner kritikkerne Aftalt spil (collusion); noget, der måske måske ikke foregår i det skjulte er overordentligt svært at måle på. 218 209 The market equilibrium eller markedsligevægt er den situation, hvor den udbudte mængde svarer nøjagtigt til den efterspurgte mængde jf. (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 25 210 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 11 211 (Tirole, 1988) s. 1 212 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 23 213 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 23 214 (Tirole, 1988) s. 1 og (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 23 215 Ifølge (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 348 defineres adgangsbarrierer som faktorer, der hindrer nye aktører i at etablere sig på markeder med store producent overskud (producer surpluses) 216 For yderligere indføring i begrebet produktdifferentiering se f.eks. (Belleflamme & Peitz, 2015) s. 111ff 217 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 23 218 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 23. For yderligere indføring i kritikken af SCP-paradigmet se (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) 31

3.3 Perfekt konkurrence eller monopol? I neoklassisk virksomhedsteori anvendes forskellige modeller til at bestemme pris og output for forskellige markedsstrukturer. Antal firmaer, adgangsbarrierernes størrelse og graden af produktdifferentiering er i den forbindelse de tre vigtigste karakteristika i forhold til at beskrive markedsstrukturerne. 219 Nedenstående tabel illustrerer graden af konkurrence ved forskellige markedsstrukturer i standardiseret form: Tabellen er fremstillet på baggrund af tabel 3.1 i Lipczynski, J., Wilson, J.O.S., & Goddard, J., Industrial Organization: Competition, Strategy and Policy 4. udgave 2013 s. 65 samt figur 8.1i Goolsbee, A., Levitt, S., & Syverson, C., Microeconomics 2. udgave 2013 Perfekt konkurrence er den situation, hvor konkurrencen er størst. Antallet af såvel købere som sælgere er så stort, at de individuelle købere og sælgeres indflydelse på markedsprisen er negligerbar. Der er ingen adgangsbarrierer på det pågældende marked hverken for de, der vil ind, eller for de, der vil ud, og der er ingen produktdifferentiation. Alle købere og sælgere har perfekt information, og der er ingen transaktionsomkostninger og heller ingen transportomkostninger, hvorfor geografisk placering er uden betydning. Sidst, men ikke mindst, agerer alle firmaer helt uafhængigt af hinanden i deres bestræbelser på at maksimere deres profit. 220 Andre steder i litteraturen fremstilles perfekt konkurrence som noget, der optræder, når følgende tre betingelser er tilstede: Der skal være et stort antal firmaer Alle firmaerne fremstiller identiske produkter Der er ingen adgangsbarrierer 221 219 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 64 220 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 65 221 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 305 32

Sidstnævnte fremstilling af perfekt konkurrence forekommer lidt mere simpel end den første. Argumenterne for, hvorfor de tre betingelser i sidstnævnte skaber en situation med perfekt konkurrence, er dog stort set identiske med det ovenfor beskrevne. F.eks. betyder det store antal firmaer, at disse ikke kan udøve indflydelse på markedsprisen, mens de identiske produkter medfører, at forbrugerne er indifferente i forhold til, hvilket produkt de køber, og de ikkeeksisterende adgangsbarrierer gør det muligt for hvem som helst at komme ind på det pågældende marked. 222 Den anden ekstreme situation, som tabel 3.1 illustrerer, og hvor der slet ingen konkurrence er, er et monopol. Her er et uendelig stort antal købere, men kun ét sælgende firma. Dette firmas efterspørgselsfunktion er identisk med markedets efterspørgselsfunktion, og firmaets valgte output er således bestemmende for markedsprisen. Adgangsbarriererne er uovervindelige, og der er fuldstændig produktdifferentiation. 223 Køberne og sælgeren kan have perfekt eller imperfekt information, og det sælgende firma tilstræber at maksimere sin profit. Hvad angår geografisk placering, kan det være netop dette karaktertræk, der giver det sælgende firma dets 224 225 monopolposition. Den mere simple variant af en beskrivelse af et monopol omfatter et marked med følgende karakteristika: Der findes kun ét firma Produktet, der fremstilles, er unikt Adgangsbarriererne er mange 226 Imellem de to ekstremer perfekt konkurrence og monopol findes imperfekt konkurrence i form af monopolistisk konkurrence og oligopol. Af disse to varianter er monopolitisk konkurrence den mest konkurrenceprægede. 227 Oligopolet er karakteriseret ved, at der kun er få konkurrenter, mens markedsstrukturen ved monopolistisk konkurrence er præget af, at der er mange konkurrenter, som sælger differentierede produkter. 228 Disse forskellige markedsstrukturer er velegnede til at illustrere, hvordan antallet af sælgere influerer på, hvor megen konkurrence der er på et marked, og underbygger således den konkurrenceretlige regulering, hvori det postuleres, at konkurrencen begrænses, når antallet af sælgere reduceres. 222 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 305 223 Det solgte produkt eller den tilbudte service er unik, og substitution er ikke mulig 224 I et rumligt monopol er det netop høje transportomkostninger, der afholder køberne fra at skifte til en alternativ leverandør 225 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 68-69 226 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 305 227 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 64 228 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 354 33

At antallet af sælgere eller med andre ord antallet af bud i forbindelse med offentlige udbud har betydning for prisen, fremgår af Produktivitetskommissionens analyserapport fra 2014. Her slås det fast, at mange bud giver økonomiske gevinster for det offentlige. 229 3.4 Stordriftsfordele Ifølge Stigler handler teorien om stordriftsfordele (the economies of scale) om forholdet mellem the scale of use of a properly chosen combination of all productive services and the rate of output of the enterprise 230, mens Goolsbee, Levitt og Syverson definerer stordriftsfordele som den situation, hvor total cost rises at a slower rate than the output rises 231. Det handler med andre ord om, at udbyttet øges, uden at inputtet det være sig input i form af råvarer, arbejdskraft, energi, kapital mv. øges proportionalt hermed. Der sondres mellem reelle og økonomiske stordriftsfordele. Førstnævnte omfatter de tilfælde, hvor der kan opnås besparelser i de gennemsnitlige omkostninger pga. ændringer i mængden af fysisk input. 232 Der er altså tale om, at output eller produktionen kan øges, uden at inputtet øges proportionalt hermed. Årsagerne hertil kan være flere. En af de mere oplagte årsager er, at produktion af større mængder simpelthen kan være mere omkostningseffektiv end produktion af mindre mængder, f.eks. fordi der kan bruges større maskiner. 233 At visse omkostninger ikke kan deles, kan også have betydning f.eks. vil indkøbet af en maskine koste det samme, uanset om virksomheden udnytter 50 eller 100 procent af dens kapacitet. 234 Det kan også have betydning, at virksomhedens medarbejdere bliver mere effektive med tiden, når de udfører de samme opgaver mange gange. 235 Ligeledes kan de geometriske forhold mellem input og output i visse tilfælde spille ind Lipczynski, Wilson og Goddard angiver opbevaringstanke som eksempel, idet overfladearealet på en lille tank er relativt stort i forhold til opbevaringstankens rumfang, mens en stor opbevaringstank har et relativt større rumfang i forhold til dens overfladeareal. Således forbruges der en relativt større mængde materiale til produktion af den lille tank. 236 De økonomiske stordriftsfordele omfatter derimod tilfælde, hvor der opnås besparelser i de gennemsnitlige omkostninger som følge af ændringer i den pris, som virksomheden betaler for sine råvarer eller lign. (dvs. inputs). 237 Et eksempel herpå kan være en virksomhed, der fordobler sin produktion af en given vare, mens udgiften til råvarerne ikke fordobles, idet der opnås bedre indkøbspriser som følge af det fordoblede forbrug. 229 Analyserapport 6: Offentligt-privat samarbejde s. 13 230 (Stigler, 1968) s. 71 231 (Goolsbee, Levitt, & Syverson, 2013) s. 287 232 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 41 233 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 42 234 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 42 235 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 42 samt (Spence, 1981) 236 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 42 samt figur 2.7 s. 43 237 (Lipczynski, Wilson, & Goddard, 2013) s. 41 34

3.5 Hvorfor konsortier? Der er forskellige overvejelser, som henholdsvis virksomheder og ordregivere bør gøre sig i forhold til konsortiedannelse. 3.5.1 Set fra virksomhedernes perspektiv Særligt for små og mellemstore virksomheder, der på den ene side gerne vil have adgang til offentlige kontrakter, men på den anden side kan have svært ved at honorere de stillede krav, kan det forekomme attraktivt at danne konsortier. 238 Ligeledes kan det være en vej for nystartede virksomheder, der gerne vil levere til det offentlige ofte kræver ordregiver relevante referencer, og ved at danne et konsortium med en mere etableret virksomhed kan en nystartet virksomhed lukrere på den etablerede virksomheds referencer og ad den vej skabe sine egne. 239 Fordelene er således, at virksomhederne gennem konsortiedannelse bliver i stand til at byde på større og/eller mere komplicerede opgaver ved at supplere hinanden det være sig fagligt, teknisk som økonomisk. 240 Ordregiver vil typisk kræve, at konsortiedeltagere hæfter solidarisk, hvorfor hver enkelt konsortiedeltager i praksis kan holdes ansvarlig for opgavens udførelse i tilfælde af øvrige konsortiedeltageres misligholdelse, konkurs eller lign., 241 uanset hvilken ansvarsfordeling konsortiedeltagerne måtte have aftalt indbyrdes. 242 Det er således vigtigt for virksomheder, der overvejer konsortiedannelse, at sikre sig, at de øvrige konsortiedeltagere har en sund økonomi. Ligeledes er det vigtigt, at der er tillid mellem konsortiedeltagerne, idet der i større eller mindre grad vil være behov for udveksling af oplysninger, der ellers anses for følsomme. Det kan f.eks. være oplysninger om forretningsmodeller, oplysninger af mere teknisk karakter eller økonomiske oplysninger som kostpriser og dækningsbidrag. 243 Et andet ikke uvæsentligt aspekt, som virksomheder, der overvejer at danne et konsortium, bør tage i betragtning, er, om det er praktisk muligt at koordinere en opgaveløsning, der er baseret på bidrag fra de i konsortiet deltagende virksomheder. 244 Set fra virksomhedernes side er der således både fordele og ulemper forbundet med konsortiedannelse, og fordelene må nødvendigvis være tilstrækkelig store til, at ulemperne opvejes, for at konsortiedannelse er attraktiv for en virksomhed. 238 Vejledning i konsortiedannelse. For små og mellemstore virksomheder s. 5. Vejledningen benævnes herefter Vejledning i Konsortiedannelse. For SMV er. 239 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s. 8 240 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s. 8 241 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s. 7 242 Konsortiedeltagerne kan naturligvis herefter, afhængigt af omstændighederne, gøre regres gældende mod hinanden 243 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s. 9 244 Vejledning i konsortiedannelse. For SMV er s. 9 35

Såfremt to eller flere virksomheder efter disse overvejelser stadig ønsker at danne et konsortium, bør der naturligvis udarbejdes en konsortiekontrakt, og i den forbindelse er der mange ting, der skal tages stilling til. Virksomhederne skal bl.a. forholde sig til roller, ansvar, snitflader mv. dette ligger dog uden for nærværende afhandlings fokus, hvorfor dette ikke vil blive behandlet nærmere her. Forud for disse overvejelser af mere forretningsmæssig karakter bør virksomhederne naturligvis også, jf. nærværende afhandlings afsnit 2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, nøje overveje lovligheden af en eventuel konsortieaftale. Bl.a. kan netop den ovenfor nævnte informationsudveksling ofte bringe en aftale på kollisionskurs med KRL. 3.5.2 Set fra ordregivers perspektiv Ordregiver bør overveje udformningen af sit udbud nøje og spørge sig selv om, hvordan man opstiller rammerne for udbuddet, så konkurrencen på det pågældende område får de bedst mulige vilkår. Ved at tilrettelægge særligt store udbud på en konsortievenlig måde, kan ordregiver ofte bidrage til, at konkurrencen styrkes, men ordregiver bør også holde sig for øje, at konsortiedannelse kan være kompliceret og forbundet med risiko for virksomhederne. 245 Imidlertid kan ordregiver med visse tiltag gøre sine udbud konsortievenlige: Ordregiver kan med fordel informere om udbuddet i god tid, idet det er tidskrævende at etablere et konsortium. 246 Ordregiver kan i sit udbudsmateriale lave beskrivelser, der guider virksomheder igennem udbudsprocessen, herunder hvad der er særligt for konsortier. Ordregivers krav til økonomisk og/eller teknisk kapacitet og dokumentation herfor kan have betydning for, hvor omstændeligt det er for et konsortium at afgive tilbud. Kontraktbestemmelser, der afgiver meget fra branchestandarder mv., er ofte en hindring for konsortiedannelse, bl.a. fordi der i så fald er to eller flere virksomheder, der skal nå til enighed omkring den indbyrdes håndtering af disse vilkår. 247 Ifølge KFSTs vejledning til ordregivere om udbud med deltagelse af konsortier fra 2014 248 bør ordregiver foruden ovenstående tiltag også overveje at orientere i udbudsmaterialet om mulighederne for at afvise konsortier, hvis samme juridiske enhed er involveret i flere end én ansøgning om prækvalifikation. 249 Tidligere kunne ordregiver, såfremt det skønnedes nødvendigt af hensyn til konkurrencen og overholdelse af ligebehandlingsprincippet, med hjemmel i 245 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s. 4 246 Ordregiver kan f.eks. offentliggøre en vejledende forhåndsmeddelelse i TED Den Europæiske Unions Tidende 247 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s. 9-13 248 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 249 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s. 13 36

Bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011 9, stk. 2 afvise et ansøgende konsortium, hvori der deltog en eller flere deltagere fra andre ansøgende konsortier. 250 Denne bestemmelse er imidlertid ikke videreført i UBL, og det kan derfor diskuteres, om denne del af KFSTs vejledning stadig har relevans. Umiddelbart må ønsket om at sikre konkurrencen og overholde ligebehandlingsprincippet dog formodes være det samme som hidtil. Spørgsmålet er så, hvor hjemlen til at afvise konsortier, hvori der deltager en eller flere deltagere fra andre ansøgende konsortier, så skal findes. Da det ene formål med en afvisning er at sikre konkurrencen, kunne man måske overveje, om UBL 137, stk. 1, nr. 4 kunne finde anvendelse. Det forudsætter naturligvis, at ordregiver har valgt at anføre i udbudsbekendtgørelsen, at ansøger eller tilbudsgiver udelukkes, såfremt ordregiver har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. 251 Ordregiver vil således skulle foretage en konkret vurdering af, om det, at samme juridisk enhed er involveret i flere ansøgninger eller tilbud, er en tilstrækkelige plausibel indikation på, at der er indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. 252 Foruden det føromtalte formål med at sikre konkurrencen handler en eventuel afvisning af konsortier som følge af, at samme juridiske enhed er involveret i flere end én ansøgning om prækvalifikation, også om iagttagelse af ligebehandlingsprincippet, og det er således formentlig mere oplagt at finde hjemlen til afvisning i netop ligebehandlingsprincippet, der fremgår udtrykkeligt af UBL 2. 253 250 Dette fremgår også af Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 s. 13 251 UBL 137, stk. 1, nr. 4 252 Det fremgår af Bemærkninger til UBL Til 137, at det er en konkret vurdering, hvad der forstås ved tilstrækkelig plausible indikationer, men at det er tilstrækkeligt, hvis ordregiver er i stand til at fremlægge dokumentation, der troværdigt indikerer, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning. De i bemærkningen nævnte eksempler på sådanne tilfælde omfatter dog tilfælde, hvor der er rejst tiltale for konkurrencefordrejning samt tilfælde, hvor oplysninger fra myndighederne indikerer, at der er indgået en aftale med henblik på konkurrencefordrejning. Det er således usikkert, om bestemmelsen kan anvendes til at afvise konsortier, hvori der deltager en eller flere deltagere fra andre ansøgende konsortier 253 At KFST tilsyneladende er enig heri, fremgår af Bilag 2: Mail fra KFST/bedreudbud.dk af 15/4 2016. KFST har i forbindelse med vedtagelse af UBL lavet en hjemmeside www.bedreudbud.dk med det formål at give et samlet overblik over de nye regler. Via hjemmesiden er det muligt at stille spørgsmål vedr. UBL til KFST, og mailen i bilag 2 er resultatet af et spørgsmål stillet ad den vej 37

4. Analyse og diskussion Som omtalt i afsnit 1.1 Introduktion påbød KR i juni 2015 de to deltagere i DVK LKF og Eurostar der ellers havde vundet et udbud ved Vejdirektoratet, straks at bringe samarbejdet til ophør og for fremtiden afstå fra lignende samarbejder. 254 255 Af afgørelsen fremgår det, at KR fandt, at LKF og Eurostar har overtrådt KRL 6, stk. 1, jf. stk. 2 nr. 1 og 3 såvel som TEUF art. 101, stk. 1, litra a og c. Deltagerne i DVK har således ifølge KR gjort sig skyldige i at opdele markeder og fastsætte priser i forbindelse med udarbejdelse og afgivelse af tilbuddet til og i forlængelse heraf udførelse af opgaver for Vejdirektoratet. 256 KFST tog sagen op på baggrund af en henvendelse fra Guidelines, der også deltog i Vejdirektoratets udbud 257, og der blev i august 2014 iværksat kontrolundersøgelser hos LKF og Eurostar med henblik på indsamling af data, ud fra hvilke KR senere foretog en vurdering af konsortiets lovlighed. 258 4.1 Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? Af KRs afgørelse af 24. juni 2015 fremgår det, at en konkurrenceretlig vurdering af, om et konsortium er foreneligt med konkurrencereglerne, omfatter følgende to trin: 1) Foreligger der konkurrencebegrænsende aftale i strid med konkurrencelovens 6, dvs. er de fire betingelser i 6 opfyldt, herunder en vurdering af, om virksomhederne i konsortiesamarbejdet er konkurrenter? 2) Kan konsortieaftalen fritages efter konkurrencelovens 8, fordi konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer samarbejdets konkurrencebegrænsninger? 259 De minimis-reglen i KRL 7, stk. 1 er således ikke nævnt som en mulighed for at legalisere en ellers konkurrencebegrænsende konsortieaftale. Som omtalt i afsnit 2.8 Lovlige konsortier i nærværende afhandling er det en forudsætning for anvendelsen af KRL 7, stk. 1, at den konkurrencebegrænsende aftale ikke omfatter en eller flere af hardcore-begrænsningerne, der fremgår af bestemmelsens stk. 2. 260 Det må således først slås fast, om en konkurrencebegrænsende aftale omfatter hardcore-begrænsninger, inden der kan tages stilling til, om de minimis-reglen kan finde anvendelse. 254 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 24 255 Desuden skal LFK og Eurostar informere Vejdirektoratet om afgørelsen og indsende dokumentation for at have efterkommet afgørelsen til KFST senest 14 hverdage fra afgørelsen 256 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 23 257 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 25 258 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 36 259 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 369 260 Se også afsnit 2.7.1 De minimis-reglen i nærværende afhandling 38

Det står hen i det uvisse om det, at de minimis-reglen ikke er nævnt som et trin i den konkurrenceretlige vurdering af et konsortiums lovlighed i KRs afgørelse, kan tages til indtægt for, at konkurrencemyndighederne anser det for usandsynligt, at en konkurrencebegrænsende konsortieaftale kan fritages fra forbuddet i KRL 6, stk. 1 med hjemmel i KRL 7, stk. 1, men det fremgår i hvert fald af afgørelsen, at det netop er fastsættelse af priser og opdeling af markeder, som DVK har gjort sig skyldig i. 261 Disse overtrædelser fremgår begge af listen over hardcorebegrænsninger i KRL 7, stk. 2 (henholdsvis nr. 1 og 3) og er således til hinder for anvendelsen af KRL 7, stk. 1 uanset om beløbsgrænserne i sidstnævnte måtte være overholdt. 262 Det bør i øvrigt bemærkes, at andet trin i den konkurrenceretlige vurdering af konsortieaftalers forenelighed med konkurrencereglerne naturligvis kun er relevant, såfremt man på baggrund af trin 1 har konkluderet, at der foreligger en konkurrencebegrænsende aftale i strid med KRL 6, stk. 1. 4.1.1 Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar i strid med KRL 6, stk. 1? I det første af ovennævnte trin er der lagt op til en vurdering af, om konsortiet er i strid med KRL 6, stk. 1, og de fire betingelser, der refereres til i trin 1, er de samme, som omtales i afsnittene 2.6.2-2.6.4 samt 2.6.6 i nærværende afhandling: 263 Virksomhedsbegrebet Som nævnt i afsnit 2.6.3 Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet? i nærværende afhandling, fortolkes virksomhedsbegrebet meget bredt, og KFST har da heller ikke ofret mange linjer på at slå fast, at LKF og Eurostar begge er omfattet heraf, idet de bl.a. udøver vejmarkeringsaktiviteter. 264 Aftale, vedtagelse eller samordnet praksis LKF og Eurostar indgik 11. marts 2014 en konsortieaftale med det formål at udarbejde og afgive tilbud på Vejdirektoratets udbud af vejmarkering. På baggrund heraf kan det således uden videre slås fast, at der foreligger en aftale mellem parterne, og betingelsen om, at der skal være indgået en aftale mv. for at KRL 6, stk. 1 kan bringes i anvendelse, er dermed opfyldt. 265 Heller ikke opfyldelsen af denne betingelse er vanskelig at konstatere. Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen Mens de to foregående betingelser var helt enkle at fastslå opfyldelsen af, er vurderingen af, om denne betingelse er opfyldt, derimod mere interessant. 261 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 794 m.fl. 262 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 794 263 Her refereres til afsnit 2.6.2 Aftale, vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis, afsnit 2.6.3 Hvem er omfattet af virksomhedsbegrebet?, afsnit 2.6.4 Til formål eller til følge at begrænse konkurrencen? og afsnit 2.6.6 Mærkbarhed 264 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 712-713 265 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 714-722 39

Som beskrevet i afsnit 2.6.4 Til formål eller følge at begrænse konkurrencen? i nærværende afhandling, er det væsentligt at sondre i mellem, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, eller om aftalen har til følge, at konkurrencen begrænses. Årsagen til sondringens væsentlighed skal som bekendt findes i, at er det først slået fast, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er aftalens reelle virkning på konkurrencen uden betydning. KFST henviser da også til, at det er unødvendigt at påvise konkrete virkninger på markedet, hvis en aftale har et konkurrencebegrænsende formål 266 og lægger logisk nok ud med at foretage en vurdering af, hvorvidt DVK s konsortieaftale har haft til formål at begrænse konkurrencen. 267 Begge konsortiedeltagere har afvist, at aftalen skulle have et konkurrencebegrænsende formål, og LKF har dels argumenteret for, at KFST har begået en fejl ved at vurdere konsortieaftalen med udgangspunkt i en formålsvurdering, dels for at aftalen har et konkurrencefremmende formål, idet den gjorde det muligt for DVK at tilbyde Vejdirektoratet den laveste pris på udbuddet. 268 Hvad angår påstanden om, at konsortieaftaler ikke bør udsættes for en formålsvurdering, afviser KFST ad flere omgange, at konsortieaftaler konkurrenceretligt skal vurderes anderledes end andre aftaletyper. 269 Hensigten med KRL 6, stk. 1 er tydeligvis, jf. afsnit 2.6 Forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, at bestemmelsens anvendelsesområde skal være så bredt, at alle konkurrencebegrænsende aftaler fanges heraf. Bl.a. fortolkes både virksomheds- og aftalebegrebet bredt, og bestemmelsens ordlyd medfører som bekendt, at det er uden betydning, om en aftale har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen det være sig såvel direkte som indirekte. Da formålet med bestemmelsen er at hindre alle former for konkurrencebegrænsende aftaler 270, er der intet, der taler for, at konsortieaftaler skulle underlægges en anden konkurrenceretlig vurdering end andre aftaler, og det giver således god mening at foretage en formålsvurdering af aftalen. I afsnit 3.1.2 Adfærd i nærværende afhandling diskuteres det kort, om konsortiedannelse er omfattet af begrebet Aftalt spil (collusion). I det pågældende afsnit konkluderes det, om end med vis forsigtighed, at om Aftalt spil (collusion) omfatter konsortiedannelse, må afhænge af, om konsortiedannelsen indebærer, at virksomhederne erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrenceadfærd, med et indbyrdes samarbejde. Såfremt to eller flere virksomheder vælger at danne et konsortium med henblik på at byde på en opgave, som de ellers hver især ville være i stand til at byde på og udføre alene, er det vel netop det, de gør de erstatter risikoen ved konkurrence med et samarbejde. Ved at byde sammen begrænser virksomhederne antallet af potentielle bydende, og dermed begrænses konkurrencen. 266 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 728 267 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 733 268 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 734-736 269 Se f.eks. KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 364 og 746 270 Jf. (Karnov, 2015) KRL note 28 40

Omvendt betyder dét, at to eller flere virksomheder, der hver især ikke ville være i stand til at løfte opgaven, danner et konsortium for at byde på en opgave, at konkurrencen fremmes, idet konsortiedannelsen medfører, at der er flere tilbudsgivere end ellers og dermed øget konkurrence. Dette stemmer fint overens med den konkurrenceretlige regulering, hvorefter konsortiedannelse er lovlig, i det omfang konsortiedannelsen ikke begrænser konkurrencen. 271 Det fremgår da også af KRs afgørelse i sagen om DVK, at såfremt to tilbudsgivere, der ellers hver især måtte være i stand til at byde på en opgave, danner et konsortium og byder på opgaven i fællesskab, formodes det, at der afgives færre bud, end hvis konsortiet ikke var dannet. 272 Netop derfor har KFST forsøgt at belyse, om LKF og Eurostar hver for sig havde kapacitet til at byde på delkontrakterne i Vejdirektoratets udbud. 273 I vurderingen indgår både virksomhedernes adgang til maskiner og kvalificeret arbejdskraft, og også Eurostars meromkostninger ved at være 274 275 landsdækkende inddrages. I sagen om DVK når KFST dog konkret frem til, at aftalen mellem LKF og Eurostar har som objektiv målsætning at eliminere konkurrencen mellem de to virksomheder: LKF og Eurostar har således ved at gå sammen i Konsortiet begrænset den usikkerhed, der er ved at byde på et udbud, da der med konsortiedannelsen har været en konkurrent mindre til at byde på Udbuddet 276 Eurostar er af den opfattelse, at KFST fortolker begrebet konkurrencebegrænsende formål udvidende, og det på trods af at Domstolen har slået fast, at begrebet skal fortolkes indskrænkende, 277 men det fremgår tilsyneladende ikke af KRs afgørelse, præcis hvori det udvidende i KFSTs fortolkning skulle bestå. KFST når derimod frem til, at LFK og Eurostar koordinerer priser og opdeler markeder. 278 Til grund herfor lægger KFST bl.a., at deltagerne i DVK ikke deler ressourcer og ikke har haft behov bistå hinanden med kapacitet. 279 Det fremgår udtrykkeligt af såvel KRL 6, stk. 1, jf. stk. 2 som TEUF art. 101, stk. 1 at fastsættelse af priser og opdeling af markeder er forbudt, hvorfor DVKs konsortieaftale ikke er lovlig. KFST henviser til retspraksis 280 og økonomisk teori, der viser, at formålet med aftaler, der omhandler prisfastsættelse og opdeling af markeder, er at begrænse konkurrencen, fordi sådanne 271 Se f.eks. Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 s. 6 272 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 742 273 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 213 274 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 214 275 Eurostar, der har lokationer i Køge og Aalborg, mener ikke at være landsdækkende, da det er forbundet med meromkostninger at udføre opgaver langt fra lokationerne 276 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 777 277 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 743 278 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 758 279 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 757 280 Der henvises til C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires, præmis 51 samt C-239/11, Siemens, præmis 218 41

overtrædelser i sig selv er skadelige for konkurrencen, bl.a. fordi de fører til, at de normale markedsvilkår sættes ud af kraft. 281 Mens KFST henviser til konkrete domme og præmisser, fremgår det derimod ikke af afgørelsen, hvilken økonomisk teori, der tænkes på. KFST når således på trods af LKF og Eurostars indvendinger frem til, at konsortieaftalen mellem partnerne er i strid med KRL 6, stk. 1, idet aftalen har et konkurrencebegrænsende formål. Mærkbarhed Som omtalt i afsnit 2.6.6 Mærkbarhed i nærværende afhandling er det en forudsætning for anvendelsen af forbuddet i KRL 6, stk. 1, at konkurrencen begrænses mærkbart. Det samme gør sig gældende for forbuddet i TEUF art. 101. Når en aftale, som konsortieaftalen mellem LFK og Eurostar, har til formål at begrænse konkurrencen, er der imidlertid en formodning for, at aftalen er egnet til at påvirke konkurrence, og kravet om mærkbarhed er i så fald reelt uden betydning. Af KRs afgørelse fremgår det, at: Når der foreligger en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, gælder der en formodning for, at aftalen i sig selv er egnet til at påvirke konkurrencen mærkbart, og kravet om mærkbarhed ses reelt ikke at være eksisterende. 282 Spørgsmålet er, om KFST virkelig mener, at mærkbarhedskravet ses reelt at være ikke eksisterende umiddelbart synes det mere logisk at slutte, at kravet pr. definition anses for opfyldt, hvad angår aftaler med konkurrencebegrænsende formål, hvorfor det ikke er nødvendigt at efterprøve opfyldelsen af kravet. 4.1.2 Konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar mulighed for fritagelse efter KRL 8? Som beskrevet i afsnit 4.1 Er konsortiet foreneligt med konkurrencereglerne? omfatter en konkurrenceretlige bedømmelse af, om et ellers konkurrencebegrænsende konsortium er foreneligt med konkurrencereglerne, en vurdering af, om konsortieaftalen kan fritages efter KRL 8, fordi konsortiesamarbejdets effektivitetsfordele opvejer dets konkurrencebegrænsende virkninger. Da man i KRs afgørelse i DVK-sagen er nået frem til, at konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar er konkurrencebegrænsende, er næste step således at undersøge, om aftalen evt. kan fritages. Da KFST konstaterer, at konsortieaftalen ikke er omfattet af nogle af gruppefritagelserne, skal en eventuel fritagelse ske med hjemmel i KRL 8. 283 I afsnit 2.7.2 Individuel fritagelse i nærværende afhandling er de fire kumulative betingelser i KRL 8, stk. 1 beskrevet, og det er opfyldelsen af disse betingelser, som KFST efterprøver. 281 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 740 282 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 798 283 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 802 og 803 42

Indledningsvis skriver KFST, at der i KRL 8, stk. 1 ikke sondres mellem alvorlige og ikkealvorlige konkurrencebegrænsninger, 284 så principielt kan enhver konkurrencebegrænsende aftale opnå fritagelse med hjemmel i bestemmelsen. Omvendt kræver det dog efter KFSTs opfattelse en særlig underbygget begrundelse, såfremt en aftale, der omfatter en alvorlig konkurrencebegrænsning, skal kunne opfylde de fire betingelser for anvendelsen af KRL 8, stk. 1, og KFST finder det således ikke sandsynligt, at alvorlige konkurrencebegrænsninger kan opfylde betingelserne. 285 Naturligvis indebærer vurderingen af, om betingelserne for fritagelse er opfyldt, et vist skønsmoment, men det kan diskuteres, i hvilket omfang der kan stilles krav om en særlig underbygget begrundelse, fordi der er tale om en alvorlig konkurrencebegrænsning. Reelt handler det vel om, at der skal mere til i form af effektivitetsfordele m.v. for at opveje en alvorlig konkurrencebegrænsning frem for en ikke-alvorlig begrænsning, og måske er det i virkeligheden også det, KFST har ment. Som bekendt ligger bevisbyrden hos virksomhederne, og LFK og Eurostar har forsøgt at dokumentere opfyldelsen af samtlige betingelser: Effektivitetsgevinster Her anfører begge virksomheder, at de i kraft af konsortieaftalen kunne afgive et konkurrencedygtigt bud, herunder tilbyde en rabat på henholdsvis 5 % og 20 %, såfremt de vandt to eller alle tre delkontrakter. 286 Ved at byde sammen ville de kunne løfte hele opgaven for Vejdirektoratet og samtidig løse opgaver for såvel eksisterende som nye kunder. 287 Det anføres også som en væsentlig effektivitetsgevinst, at LFK og Eurostar kan trække på hinandens ressourcer, idet det f.eks. gør det muligt at udføre arbejde med kort varsel. 288 KFST er derimod af den opfattelse, at det er uden betydning i forhold til KRL 6 og TEUF art. 101, at konsortiedeltagernes subjektive formål med aftalen er at tilbyde den mest konkurrencedygtige pris, når det pågældende samarbejde objektivt set er egnet til at begrænse konkurrencen. 289 LKF fremhæver også, at den øgede kapacitet, der er til rådighed som følge af konsortiedannelsen, reducerer risikoen for misligholdelse og evt. betaling af bod, og at risikofordelingen mellem parterne har gjort det muligt at byde ind med en lavere pris. 290 Tilsvarende gør Eurostar gældende, at konsortiedeltagernes solidariske hæftelse medfører en større sikkerhed for Vejdirektoratet. 291 284 De alvorlige konkurrencebegrænsninger er de begrænsninger, der i nærværende afhandling er omtalt som hardcore konkurrencebegrænsninger 285 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 808 286 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 811 287 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 812 288 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 813 289 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 817 290 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 814 291 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 826 43

Sidstnævnte er KFST enig i, men så hører enigheden også op, idet KFST ikke er enig i, at den større sikkerhed kan betegnes som en effektivitetsgevinst. 292 Ligeledes afviser KFST konsortiets påstand om effektivitetsgevinster i form af lavere priser, idet de priser, som DVK har budt ind med, er henholdsvis 3 % og 25 % højere pr. år end de laveste bud på henh. distrikt Syddanmark og distrikt Sjælland. 293 De laveste bud i disse distrikter er afgivet af selvstændige mindre aktører, der næppe har stordriftsfordele i samme omfang som virksomheder som LKF og Eurostar. 294 I relation hertil bør det bemærkes, at antallet af bud, som beskrevet i nærværende afhandlings afsnit 3.2 Perfekt konkurrence eller monopol?, har betydning for, hvor lave priser ordregiver kan opnå. Flere bud giver ifølge Produktivitetskommissionen alt andet i lige lavere priser, og såfremt teorien også havde holdt stik på Vejdirektoratets udbud, burde de tilbudte priser have været endnu lavere, hvis LKF og Eurostar havde budt hver for sig. Under alle omstændigheder når KFST frem til, at parterne ikke har dokumenteret en øget effektivitet, og at koordineringen af priser og opdelingen af markedet hverken bidrager til en forbedring af produktionen eller af fordelingen af tjenesteydelserne. Den tekniske eller økonomiske udvikling fremmes heller ikke, hvorfor den første betingelse i KRL 8, stk. 1 ikke er opfyldt. 295 Forbrugerfordele Eurostar anfører, at de konkurrencedygtige priser, som DVK har budt ind med, kommer forbrugerne til gode. 296 Desuden er den førnævnte reducerede risiko for misligholdelse til gavn for trafiksikkerheden og dermed til gavn for forbrugerne. 297 KFST tilbageviser dog begge påstande. Den første, fordi konsortiedeltagerne, som tidligere nævnt, ikke har formået at dokumentere, at aftalen overhovedet har effektivitetsfordele, der kan komme forbrugerne til gode. 298 Den anden, fordi den samme lave risiko for misligholdelse ifølge KFST kunne være opnået ved, at LKF og Eurostar havde budt på enkeltdistrikter, hvilket som bekendt var muligt i Vejdirektoratets udbud. 299 Proportionalitet LKF og Eurostar argumenterer for, at det var nødvendigt at byde på alle tre distrikter for at vinde udbuddet. Ved at byde sammen kunne de imødegå konkurrencen fra de øvrige aktører på markedet, og i og med, at fordelene ved konsortieaftalen ikke kunne opnås ved at byde hver for sig, er aftalen proportional. 300 292 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 827 293 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 828 294 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 829 295 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 831-832 296 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 835 297 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 838 298 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 837 299 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 839 300 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 840-841 44

KFST påpeger derimod endnu en gang, at det var muligt at afgive bud på delkontrakter, hvorfor det ikke var nødvendigt at byde på samtlige distrikter for at komme i betragtning. 301 Som følge af, at det ikke er lykkedes at dokumentere effektivitetsgevinster og endnu mindre at dokumentere, at forbrugerne er sikret en rimelige andel heraf, afviser KFST, at aftalen er proportional. Ydermere tilføjer KFST, at selv hvis det var lykkedes at påvise effektivitetsfordele, og at forbrugerne var sikret en rimelig andel af disse, ville det stadig være vanskeligt at argumentere for, at konsortiedannelsen var nødvendig for at realisere fordelene. Kravet om, at der ikke må findes en anden og mindre konkurrencebegrænsende måde at opnå gevinsterne på, er således ikke opfyldt. 302 Udelukkelse af konkurrencen KFST vurderer, at sandsynligheden for, at konkurrencen udelukkes som følge af konsortiedannelsen, vil være mindre, jo mindre markedsandele konsortiedeltagerne har tilsammen, mens LKF og Eurostar er de to største aktører af blot fire store landsdækkende aktører, der tilsammen sidder på 70-90 % af omsætningen på markedet. 303 Eurostar anser det ikke for sandsynligt, at der ville være kommet flere bud uden konsortiet, men både Eurostar og LKF har tidligere budt hver for sig på lignende udbud hos Vejdirektoratet, så KFST er af den opfattelse, at konkurrencen mellem parterne udelukkes som følge af konsortiedannelsen. 304 Ydermere vurderer KFST, at konsortieaftalen kan have en generel ekskluderende effekt på markedet, idet parternes incitament til at byde hver for sig på Vejdirektoratets øvrige vejmarkeringsudbud vil være mindre som følge af aftalen. 305 Således vurderer KFST, at konsortieaftalen mellem LKF og Eurostar ikke kan fritages individuelt fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i KRL 6, stk. 1, idet det ikke er godtgjort, at betingelserne i KRL 8, stk. 1 er opfyldt. 306 301 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 842 302 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 843-845 303 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 846-847 304 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 848-850 305 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 852 306 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 853 45

4.1.3 Konkurrenceankenævnets stadfæstelse LKF og Eurostar valgte at indbringe KRs afgørelse for Konkurrenceankenævnet 307, som dog netop har stadfæstet denne. 308 Såvel LKF som Eurostar havde ellers principalt nedlagt påstand om, at afgørelsen skulle ophæves, og subsidiært at sagen skulle hjemvises til fornyet behandling ved KR. 309 Ligesom KR gjorde det, hæfter KAN sig tilsyneladende ved, at LKF og Eurostar hver især var i stand til at byde enkelte dele af Vejdirektoratets udbud. Samarbejdet var således ikke objektivt nødvendigt, og derfor anser KAN dem for aktuelle konkurrenter. I og med at de er aktuelle konkurrenter, anser KAN det for unødvendigt at foretage en vurdering af, om LKF og Eurostar hver især havde kapacitet til at byde det samlede udbud. 310 Selvom konsortieaftalen ikke kan betegnes som en klassisk kartelaftale om koordinering af priser og opdeling af markeder, finder KAN, at aftalen ifølge sin natur var konkurrencebegrænsende, hvorfor KRL 6 og TEUF art. 101 var overtrådt. Som følge af at aftalen i lovens forstand havde til formål at begrænse konkurrencen, er det overflødigt at undersøge aftalens faktiske virkninger på markedet. 311 Lige som KR finder KAN ikke, at LKF og Eurostar har formået at løfte bevisbyrden for, at betingelserne for individuel fritagelse er opfyldt, og der er således ikke grundlag for at tilsidesætte det skøn, som KR har foretaget af, om der kunne meddeles individuel fritagelse med hjemmel i KRL 8, stk. 1. 312 KANs kendelse vil ifølge den ene parts advokat blive indbragt for domstolene. 313 4.1.4 Forholdet til udbudsreglerne: Vejdirektorats udbud, som DVK bød på, er gennemført i 2014 efter Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004. I dette direktiv var der ingen regler, der var til hinder for, at ordregiver opdeler et udbud op i delkontrakter, men omvendt fremgik muligheden for at gøre det heller ikke eksplicit af direktivet. 314 Som omtalt i nærværende afhandlings afsnit 2.4 Udbudsloven 49 opdeling af kontrakter i delkontrakter er opdeling i delkontrakter udtrykkeligt reguleret i det nye direktiv og således også i UBL. For ordregiver er det som bekendt frivilligt, om man ønsker at opdele sit udbud i delkontrakter. Godt nok skal man argumentere for hvorfor, såfremt man undlader at gøre det, men 307 Konkurrenceankenævnet benævnes herefter KAN 308 Kendelse afsagt af Konkurrenceankenævnet d. 11/4 2016 i sag nr. KL-2-2015 og sag nr. KL-3-2015. Benævnes herefter KANs afgørelse af 11/4 2016 309 KANs afgørelse af 11/4 2016 afsnit 2 310 KANs afgørelse af 11/4 2016 afsnit 6 311 KANs afgørelse af 11/4 2016 afsnit 6 312 KANs afgørelse af 11/4 2016 afsnit 6 313 Det fremgår af Bilag 3: Nyhedsbrev EU & Konkurrenceret af 12. april 2016 fra Gorrissen Federspiel 314 Bemærkninger til UBL Til 49 46

qua det vide skøn, som ordregiver har i forhold til UBL 49, stk. 1 og 2, burde det være indenfor rækkevidde at finde nogle saglige argumenter for ikke opdele et udbud. Vælger ordregiver at følge opfordringen og opdele sit udbud i delkontrakter, bør vedkommende tænke sig godt om. Bl.a. fordi bestemmelserne i UBL 49, stk. 3 skal overholdes; Særligt bestemmelsens nr. 2 bør der ofres opmærksomhed på, idet ordregiver ifølge denne skal angive, om tilbudsgiver kan tildeles én, flere eller alle delkontrakter, og hvordan kontrakter kan kombineres. Tilsvarende bør ordregiver være meget opmærksom på bestemmelsens nr. 3, idet ordregiver ifølge denne skal opstille objektive og ikkediskriminerende kriterier for tildeling. Dette bliver særligt interessant, når der skal tages højde for, hvordan tildelingen skal ske, når kriterierne ellers ville føre til, at en tilbudsgiver ville blive tildelt flere delkontrakter end det maksimale antal, som ordregiver har fastsat. Ordregiver skal, jf. UBL 49, stk. 3, angive alle de ovennævnte oplysninger i udbudsbekendtgørelsen og skal i øvrigt også tage højde for dette i den evalueringsmetode, som ordregiver, jf. UBL 160, skal angive i udbudsmaterialet. Det er således nødvendigt, at ordregiver er fremsynet nok til at forudse alle tænkelige scenarier og formår at tage højde for dem i tildelingskriterier og evalueringsmetode. Foruden bestemmelserne i UBL er der dog også andre årsager til, at ordregiver bør tænke sig godt om, når et udbud opdeles i delkontrakter. DVK-sagen er et glimrende eksempel herpå. Ordregiver har som oftest helt i overensstemmelse med UBL s formål et ønske om effektiv konkurrence, således at de offentlige midler kan udnyttes bedst muligt, men at sammensætte et udbud på en måde, så konkurrencen bliver så effektiv som muligt, kræver ofte et indgående kendskab til det pågældende marked, og selv da skal man som ordregiver være påpasselig. Vejdirektoratet har i det udbud, der resulterede i DVK-sagen, formentlig forsøgt at lave et udbud, der på den ene side tilgodeså de mindre aktører på et marked, der ifølge KFST består af syv virksomheder i Danmark heraf er de fire virksomheder store og landsdækkende aktører, der sidder på 70-90 % af markedet. 315 På den anden side har Vejdirektoratet tilsyneladende også forsøgt at tilgodese de store aktører, idet man valgte at gøre det muligt for tilbudsgiverne at tilbyde en samlet rabat, hvis de vandt flere distrikter. 316 Idéen med at gøre det muligt at tilbyde en samlet rabat kan naturligvis også udspringe af, at Vejdirektoratet har ønsket få andel i de fordele, der kan være ved stordrift. Ganske vist lykkedes det ikke for LKF og Eurostar at påvise stordriftsfordele af betydning i forbindelse med konkurrencemyndighedernes granskning af konsortieaftalen, men stordriftsfordele eller economy of scale, som er omtalt i nærværende afhandlings afsnit 3.3, er noget, som de færreste ordregivere kan 315 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 847 316 KRs afgørelse af 24/6 2015 præmis 29 47

tillade sig at se bort fra særligt set i lyset af formålet med UBL: at opnå den bedst mulige udnyttelse af de offentlige midler 317. Rent udbudsretligt er det for så vidt uproblematisk, at ordregiver både ønsker at tilgodese mindre aktører, herunder små og mellemstore virksomheder, og samtidig bestræber sig på at gøre noget for at få andel i eventuelle stordriftsfordele i hvert fald så længe ordregiver kan håndtere evaluering og tildeling på en gennemsigtig vis, der ikke er i strid med ligebehandlingsprincippet. 318 Til gengæld viser DVK-sagen med al tydelighed, at det set i et konkurrenceretligt lys kan vise sig at blive endog ganske problematisk, når ordregivers taktik er som ovenfor beskrevet. Havde ordregiver blot forfulgt et enkelt af målene dvs. enten havde bestræbt sig på at tilgodese de små og mellemstore virksomheder ved at opdele udbuddet i delkontrakter eller var gået målrettet efter stordriftsfordele ved at udbyde en samlet kontrakt havde LKF og Eurostar næppe dannet et konsortium i strid med KRL, og Vejdirektoratet havde ikke mistet sin leverandør som følge af et påbud fra konkurrencemyndighederne. Hvis udbuddet var gennemført med delkontrakter og uden samlerabat, havde incitamentet til at danne et konsortium været om ikke helt væk, så i hvert fald mindre 319 og der ville ikke være nogen implicit opfordring til tilbudsgiverne om at tænke i stordriftsfordele. På den anden sige kunne ordregiver med denne løsning formentlig også vinke farvel til en enhver form for besparelse i form af stordriftsfordele, men måske kunne der kompenseres for dette, idet flere bud bør føre til lavere priser. Et udbud af én samlet kontrakt ville nok have øget ordregivers chancer for at få lave priser som følge af stordriftsfordele, og aktører som LKF og Eurostar ville, såfremt de ikke kunne løfte opgaven alene, lovligt kunne have dannet et konsortium. Til gengæld var konkurrencen med stor sandsynlighed blevet mindre effektiv som følge af, at der alt andet lige må formodes at være færre tilbudsgivere, når flere aktører på markedet er for små til at byde alene, og spørgsmålet er så, hvad det gør ved tilbudsgivernes incitament til at lade ordregiver få andel i stordriftsfordelen og dermed ved prisen. 317 Jf. UBL 1 318 I så fald kan klage- og retsinstanser i hvert fald, jf. Bemærkninger til UBL Til 160, ikke tilsidesætte en i udbudsmaterialet offentliggjort evalueringsmetode, såfremt den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet 319 Virksomhederne kunne måske stadig få den tanke at danne et konsortium med henblik på at opnå stordriftsfordele og som følge deraf lavere tilbudspriser på delkontrakterne 48

5. Konklusion og perspektivering I indledningen i nærværende afhandling blev der spurgt, om UBL og KRL supplerer hinanden, eller om der en form for gråzone, hvor ordregiver på den ene side handler i overensstemmelse med UBL, men på den anden side udformer udbud på en måde, så tilbudsgiverne fristes eller ligefrem opmuntres til at handle i strid med KRL. I og med at UBL er rettet mod ordregivere, mens KRL er rettet mod virksomhederne, fungerer lovene side om side i en form for samspil. På sin vis supplerer de også hinanden, selvom de ikke har samme pligtsubjekt; hvis en ordregiver i overensstemmelse med udbudsreglerne udformer sit udbud på en måde, så to aktører på det pågældende marked finder det hensigtsmæssigt at danne et konsortium og byde samme, er dette kun i strid med KRL, såfremt konsortiet begrænser konkurrencen. I det omfang aktørerne ikke ville være i stand til at byde hver især, begrænses konkurrencen ikke af, at aktørerne byder sammen. Ligeledes kan en ellers konkurrencebegrænsende konsortieaftale fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, såfremt fordelene ved samarbejdet er tilstrækkelig store til at kompensere for dets skadelige virkning på konkurrencen. Om bemeldte gråzone reelt eksisterer, kan diskuteres. Hvor om alting er, er det næppe i ordregivers interesse at kontrahere med et konsortium, som efterfølgende risikerer at blive opløst af konkurrencemyndighederne. I så fald står ordregiver nemlig tilbage uden aftale og med et nyt udbud med hvad dertil hører af omkostninger til følge. Omvendt er det nok de færreste ordregivere, der har stor lyst til at tage standpunktsrisikoen og afvise et tilbud fra et konsortium, fordi ordregiver har en formodning om, at konsortiet er i strid med KRL. Spørgsmålet er også, om ordregiver overhovedet har hjemmel hertil. Måske kan hjemlen til at afvise ulovlige konsortier findes blandt de frivillige udelukkelsesgrunde nemlig i UBL 137, stk. 1, nr. 4, hvorefter en tilbudsgiver kan udelukkes, såfremt der er tilstrækkelig plausible indikationer på, at tilbudsgiver har indgået en aftale, der er konkurrencefordrejende. Selvom bevisbyrden er lempeligere for denne udelukkelsesgrund end for andre af udelukkelsesgrundene, skal den stadig kunne løftes af ordregiver og standpunktsrisikoen er også ordregivers. En diskussion, der kan afledes heraf, er, som berørt i nærværende afhandlings afsnit 3.4.2 Set fra ordregivers perspektiv, hvad der helt nøjagtigt ligger i begrebet tilstrækkelig plausible indikationer, og dernæst kan det diskuteres, om en formodning om en ulovlig konsortieaftale overhovedet kan rummes heri. Hvis lovgivningen skulle ændres med henblik på at imødegå situationer, hvor ordregiver i overensstemmelse med UBL udformer et udbud, der frister tilbudsgiverne til konsortiedannelse i strid med KRL, ville løsningen næppe være at afskaffe opdel eller forklar -bestemmelsen i UBL 49. Medmindre der suppleredes med en bestemmelse, der forbyder delkontrakter, ville ordregiver stadig kunne opdele sit udbud i delkontrakter. 49

Set i et konkurrencemæssigt perspektiv ville alt andet også være meget uhensigtsmæssigt, idet der ønskes så mange bud som muligt med henblik på at opnå de lavest mulige priser, og afhængigt af strukturen på det konkrete marked kan opdeling af et udbud i delkontrakter være af stor betydning for antallet af tilbud. En løsning kunne derimod være at supplere med en præceptiv bestemmelse i UBL, der giver ordregiver en eksplicit ret og pligt til at afvise tilbud fra konsortier, der er i strid med KRL 6, stk. 1. I så fald ville tilbudsgivernes incitament til at forsøge sig med den ulovlige konsortiedannelse formentlig mindskes betydeligt som følge af, at chancerne for at vinde udbuddet reduceres. 320 En ikke uvæsentlig ulempe ved denne løsning er dog, at hvis ordregiver har pligt til at afvise ulovlige konsortier, betyder det også, at ordregiver bliver pålagt at foretage en vurdering af, om konsortiet er konkurrencebegrænsende, og dernæst udøve et skøn i forhold til, om konsortieaftalen kan fritages efter KRL 8, stk. 1. Som lovgivningen er i dag, overtræder ordregiver næppe nogle regler ved at kontrahere med et ulovligt konsortium, og det står således ordregiver frit for, om denne ønsker at løbe den risiko, der trods alt kan være for, at konkurrencemyndighederne påbyder konsortiedeltagerne at afbryde samarbejdet, som det skete for LKF og Eurostar. I og med, at det er forholdsvis kompleks bedømmelse, der involverer et relativt stort skønselement, forekommer det ikke umiddelbart hensigtsmæssigt, at det er ordregiver, der skal pålægges at foretage bedømmelsen. En mere praktisk løsning på problemet, frem for at ændre på lovgivningen, kunne være, at ordregiver med udgangspunkt i det konkrete marked træffer en beslutning om, hvilken strategi ordregiver ønsker at forfølge med sit udbud. Udbud kan således f.eks., som foreslået i lovbemærkningerne til UBL 49, udformes uden delkontrakter for at opnå stordriftsfordele eller med delkontrakter for at opnå flest mulige tilbud og dermed lavest mulige priser. Hvad der er mest hensigtsmæssigt, må bero på en vurdering af strukturen på det konkrete marked. Ordregiver bør blot undlade at forfølge begge strategier i et og samme udbud, som Vejdirektoratet gjorde det ved både at udbyde delkontrakter og efterspørge samlerabat i et og samme udbud. Et andet emne, som relaterer sig til problemformuleringen i nærværende afhandling, er udskiftning af konsortiedeltagere. Mulighederne herfor eller mangel på samme kan have stor betydning for såvel ordregivere som for tilbudsgivere, der danner konsortier. Udskiftning af konsortiedeltagere er reguleret i UBL 147. Af bestemmelsens stk. 1, nr. 2 fremgår det, at ordregiver under overholdelse af UBL 2 kan acceptere, at en deltager i en sammenslutning udgår, forudsat at deltageren ikke har haft afgørende betydning for sammenslutningens opfyldelse af minimumskrav til egnethed for udvælgelsen eller for tilbudsevalueringen. Tilsvarende kan ordregiver jf. stk. 1, nr. 2 under samme forudsætninger acceptere, at en deltager i en sammenslutning erstattes pga. forhold, der påviseligt ligger uden for de øvrige deltageres 320 Det ville være op til ordregiver at skønne, om konsortierne er i strid med KRL, og der er således en vis sandsynlighed for, at de ulovlige konsortiers tilbud afvises som ukonditionsmæssige 50

kontrol 321, og af UBL 147, stk. 4 fremgår det, at ordregiver efter udløb af ansøgnings- eller tilbudsfrist ikke kan acceptere, at en sammenslutning udvides med yderligere deltagere. 147 er en national bestemmelse, der er indføjet i loven på Udbudslovsudvalgets anbefaling. Tanken med bestemmelsen har været, at man med denne ville tage stilling til et fortolkningsspørgsmål, der opstod på baggrund af det forrige udbudsdirektiv. 322 Fortolkningsspørgsmålet 323 opstod i forbindelse med en klage over et udbud 324, hvor en konsortiedeltager gik konkurs, hvorefter ordregiver tillod den tilbageværende deltager i det prækvalificerede konsortium at deltage individuelt i udbuddet på trods af, at den pågældende konsortiedeltager ikke var prækvalificeret individuelt. KLFU valgte i den forbindelse at forelægge et præjudicielt spørgsmål for Domstolen med henblik på at få afklaret, om ligebehandlingsprincippet skal fortolkes sådan, at det i en situation, som den, klagen drejer sig om, er til hinder for, at ordregiver tildeler ordren til en tilbudsgiver, der ikke er prækvalificeret som følge af, at tilbudsgiveren ikke har ansøgt om prækvalifikation. Sagen 325 er endnu ikke endeligt afgjort, men Generaladvokaten fremsatte i november 2015 et forslag til en afgørelse, 326 hvori det foreslås, at spørgsmålet skal besvares med: at der i princippet skal bestå en juridisk og materiel identitet mellem den økonomiske aktør, der er blevet prækvalificeret i en udbudsprocedure med prækvalifikation, og den økonomiske aktør, der afgiver 327 328 tilbuddet i forbindelse med den samme udbudsprocedure Hvad angår den konkrete situation, hvor to økonomiske aktører danner en sammenslutning og prækvalificeres, hvorefter sammenslutningen opløses som følge af den ene deltagers insolvensbehandling, foreslår Generaladvokaten, at ligebehandlingsprincippet 329 skal fortolkes således, at det tilkommer ordregiver at efterprøve, om det vil føre til en situation undervejs i udbudsproceduren, hvor tilbudsgiverne ikke ligebehandles, hvis det tillades, at en konsortiedeltager, efter konsortiets opløsning, forsætter som individuel deltager i udbudsprocessen. Ifølge Generaladvokaten vil en sådan situation opstå, når den tilbageværende konsortiedeltager har kunnet træffe beslutninger vedr. udbudsproceduren på baggrund af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke havde til rådighed på det tidspunkt, da de skulle træffe den samme beslutning, og når den tilbageværende konsortiedeltager, efter at udbudsproceduren er gået i gang, har haft 321 UBL 147, stk. 1, nr. 3 322 Bemærkninger til UBL Til 147 323 Der var tvivl om, hvorledes art. 51, stk. 3 i det forrige udbudsdirektiv (direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004) skulle fortolkes 324 Se KLFUs kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 325 C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S 326 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark 327 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark præmis 83 328 Spørgsmålet drejede sig om fortolkningen af art. 51, stk. 3 i direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 329 Dvs. art. 10 i direktiv nr. 2004/17/EF af 31. marts 2004 51

mulighed for at overtage elementer, der er centrale for projektets udførelse, og som denne ikke rådede over på det tidspunkt, hvor vedkommende ellers skulle have været prækvalificeret. 330 Om Domstolen når frem til samme resultat, må tiden vise. Sikkert er dog, at UBL 147 vil skulle fortolkes anderledes og betydeligt mere indskrænkende end angivet i lovbemærkningerne, hvis Domstolen tilslutter sig Generaladvokatens forslag. 331 UBL 147, stk. 1, nr. 2 slår f.eks. som bekendt fast, at ordregiver kan acceptere, at en konsortiedeltager udgår, når blot denne ikke har haft afgørende betydning for konsortiets opfyldelse af minimumskrav mv., mens Generaladvokaten er af den opfattelse, at der i princippet skal være identitet mellem den prækvalificerede økonomiske aktør og den bydende økonomiske aktør. Tilsvarende bør UBL 147, stk. 1, nr. 3 også fortolkes væsentligt mere indskrænkende, end lovbemærkningerne lægger op til, hvis Domstolen når til samme resultat som i Generaladvokatens forslag, da denne bestemmelse som beskrevet tidligere i dette afsnit tillader udskiftning af konsortiedeltagere i så fald vil der ikke være identitet mellem den prækvalificerede økonomiske aktør og den bydende økonomiske aktør. Et helt andet aspekt, som hverken Generaladvokaten eller KLFU kommer ind på, er dog, hvordan situationen ser ud set fra et konkurrenceretligt perspektiv. Umiddelbart forekommer det konkurrenceretligt set problematisk, hvis den tilbageværende konsortiedeltager, der jo oprindeligt lod sig prækvalificere sammen med en anden økonomisk aktør, alligevel ser sig i stand til at afgive tilbud på og løse opgaven alene. Medmindre det skyldes, at den tilbageværende konsortiedeltager undervejs i processen har øget sin økonomiske og/eller tekniske kapacitet i et omfang, der gør, at vedkommende nu pludselig er i stand til at løfte opgaven alene, kunne man godt forledes til at tro, at den oprindelige konsortiedannelse må have været i strid med KRL 6, stk. 1, i hvert fald medmindre den pågældende konsortieaftale var af en sådan karakter, at den, på trods af sin konkurrencebegrænsende virkning, kunne fritages efter KRL 8, stk. 1. 330 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark præmis 83 331 Det fremgår af UBL 147, stk. 1, at ændringer hos ansøgere/tilbudsgivere i visse tilfælde kan accepteres under overholdelse af principperne i 2 dvs. at bestemmelsens anvendelse i yderste konsekvens reguleres af, hvor langt principperne i 2, herunder ligebehandlingsprincippet, kan strækkes 52

6. Abstract The purpose of this master thesis is to analyze, to which extent the regulation of consortiums in competition law is in accordance with the purpose of the procurement law, including 49 in the procurement act. The current use of the Danish competition law as well as the current use of the Danish procurement act will be subject to a critical legal analysis and the laws of the European Union will be applied in the context of the interpretation of Danish law on competition and procurement. In addition the subject will be discussed in an economic perspective in the context of microeconomic theories, including industrial economics. Through the legal analysis it is established that the authorities are allowed to carry out their public procurements as one contract or in partial contracts assuming they otherwise comply with the procurement law. Through the legal analysis it is also established that consortiums are prohibited by the Danish competition law 6 if they are restraining the competition. It is also established that it is possible to legalize a consortium, which otherwise is contrary to 6, by the derogation in 8, though it can be quite difficult for the companies to prove that the conditions for using 8 are fulfilled. Through the economic analysis it is established that the competition in a given market among other things is affected by the numbers of sellers. Other things being equal the more sellers the more competitive and efficient market and the more tenders, the lower prices do the authorities have pay. This emphasizes that it is of great importance to the authorities to get as many tenders as possible. The thesis also addresses a decision from the Danish Competition Authorities. Two companies, who created a consortium and won a tender, were imposed to terminate their collaboration, since the Competition Authorities found that the collaboration was restraining the competition. The decision is discussed in the context of both the legal and the economic analysis. In the thesis it is also discussed if the competition law and the procurement law complement each other or maybe interfere with each other. There might not be an unambiguous answer to that question: It is possible for the contracting entity to create a public procurement in a way that suits many sizes of companies this means many competitors - and also in a way that allows the contracting entity to benefit from any economies of scale. On the other hand this might lead to an invitation to tender which tempt the bidders to enter into consortiums, since the smaller companies also want to bid for all of the contracts. These consortiums may restrict the competition and, if so, be in violation of 6 of the competition act if sufficient efficiency advantages of the cooperation to compensate for the restriction of the competition cannot be established. 53

7. Referencer Lovgivning: Bekendtgørelse om forretningsorden for Konkurrencerådet BEK nr. 980 af 27/8/2015 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF LBK nr. 1410 af 07/12/2007 - Bekendtgørelse af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter/ Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren Tilbudsloven LBK Nr. 712 af 15/6/2011 Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter LBK nr. 869 af 08/07/2015 Bekendtgørelse af konkurrenceloven LOV nr. 384 af 10/06/1997 Konkurrenceloven LOV nr. 1564 af 15/12/2015 Udbudsloven Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde Forarbejder: Bemærkninger til lovforslaget LOV nr. 1564 af 15/12/2015 Udbudsloven Konkurrenceloven Forarbejder til Lov nr. 384 af 10. juni 1997 Meddelelser: Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 372/03) Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3 (2004/C 101/08) 54

Meddelelse fra Europa-Kommissionen Retningslinjer for vertikale begrænsninger (2010/C 130/01) Meddelelse fra Kommissionen Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (bagatelmeddelelse) (2014/C 291/01) Domme: C-41/90, Höfner C-107/98, Teckal Srl C-239/11, Siemens C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires C-396/14, MT Højgaard A/S og Züblin A/S T-374/94 m.fl., European Night Services T-25/99, Roberts Kendelser: Konkurrenceankenævnets kendelse af 2. oktober 2007, Møns Bank m.fl. Konkurrenceankenævnets kendelse af 11/4 2016 i sag nr. KL-2-2015 Eurostar Danmark A/S og sag nr. KL-3-2015 LKF Vejmarkering A/S Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014, MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Afgørelser: Konkurrencerådets afgørelse af 25. oktober 2006 Ophør af R98 s koncession Konkurrencerådets afgørelse af 29. maj 2013 Dansk Dyrlægeforenings etiske kodeks Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni 2015 Dansk Vejmarkerings Konsortium 55

Forslag til afgørelser: Forslag til afgørelse fra Generaladvokat P. Mengozzi fremsat d. 25. november 2015 Sag C-396/14 MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Vejledninger mv.: Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Vejledning 2014 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Juni 2014 Vejledning i konsortiedannelse. For små og mellemstore virksomheder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Revideret juni 2014 Udbud med deltagelse af konsortier. Vejledning til ordregivere 2014 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Juni 2014 Værker: Belleflamme, P., & Peitz, M. (2015). Industrial Organization: Markets and strategies (2. udg.). Cambridge University Press. Bormann, A. L., Bülow, J.-C., & Østrup, C. (2002). Loven om udarbejdelse af lovforslag (1. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Evald, J., & Schaumburg-Müller, S. (2004). Retsfilosofi, retsvidenskab & retskildelære (1. udg.). Jurist- og Økonomforbundets forlag. Evald, J., Schaumburg-Müller, S., Dalberg-Larsen, J., Fenger, O., Holdgaard, M., Kristiansen, B. L.,... Vedsted-Hansen, J. (2002). Om retspolitik (1. udg.). Aarhus: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Fabricius, J. (2014). Offentlige indkøb i praksis (3. udg.). København: Karnov Group Denmark A/S. Fejø, J. (1997). Konkurrenceloven af 1997 med kommentarer (1. udg.). København : Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Goolsbee, A., Levitt, S., & Syverson, C. (2013). Microeconomics (2. udg.). Macmillan Higher Education. Jessen, P. W., Mortensen, B. O., Steinicke, M., & Sørensen, K. E. (2016). Regulering af konkurrence i EU (4. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Karnov. (2015). Online Lovsamling med noter Konkurrenceloven. Lipczynski, J., Wilson, J. O., & Goddard, J. (2013). Industrial Organizatio: Competition, Strategy and Policy (4. udg.). Harlow, England: Pearson. 56

Nielsen, R., & Tvarnø, C. D. (2014). Retskilder og retsteorier (4. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Sørensen, K. E., Nielsen, P. R., & Danielsen, J. H. (2014). EU-retten (6. udg.). Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Spence, M. (Spring 1981). The Learning Curve and Competition. The Bell Journal of Economies, 12(1), s. 49-70. Stigler, G. J. (1968). The organization af industry (1. udg.). Richard D. Irwin, Inc. Tirole, J. (1988). The Theory of Industrial Organization (1. udg.). The MIT Press. Rapporter: Analyserapport 6: Offentligt-privat samarbejde Produktivitetskommissionen. Februar 2014 Rapport fra Udvalg om dansk udbudslovgivning. December 2014 Status for offentlig konkurrence. December 2015 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. 2. udgave januar 2016 Øvrige kilder: Mail fra KFST/bedreudbud.dk af 15/4 2016 (Bilag 2) Nyhedsbrev EU & Konkurrenceret af 12. april 2016 fra Gorrissen Federspiel (Bilag 3) Pressemeddelelse 25. juni 2015 fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt (Bilag 1) 8. Bilag Bilag 1 Pressemeddelelse 25. juni 2015 fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen: Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt Bilag 2 Mail fra KFST/bedreudbud.dk af 15/4 2016 Bilag 3 Nyhedsbrev EU & Konkurrenceret af 12. april 2016 fra Gorrissen Federspiel 57

Bilag 1 Konkurrencerådet: Vejstribekonsortium var ulovligt Pressemeddelelse - 25. juni 2015 LKF Vejmarkering A/S og Eurostar Danmark A/S har begrænset konkurrencen om vejmarkering ved at aftale priser og opdele markeder. Konkurrencerådet påbyder virksomhederne straks at stoppe de ulovlige aftaler. Direktør i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Agnete Gersing, siger: Sagen handler om et konsortiesamarbejde. De to største virksomheder inden for vejmarkering er gået sammen om at byde på en opgave for Vejdirektoratet, selvom de hver især kunne løfte opgaven og derfor var konkurrenter. Dermed har virksomhederne overtrådt konkurrenceloven. Konkurrencerådet har påbudt virksomhederne straks at stoppe ulovlighederne og holde sig fra lignende aftaler fremover. Det skærper konkurrencen om vejmarkeringsopgaver til gavn for skatteborgerne. Det kan bidrage til at styrke konkurrencen, hvis virksomheder sammen byder på en opgave, de hver for sig er for små til at løse. Omvendt vil et konsortie være ulovligt, hvis virksomhederne hver især vil kunne byde på opgaven, og samarbejdet i øvrigt ikke giver væsentlige effektivitetsfordele. Vejdirektoratet udbød i februar 2014 kørebaneafmærkningen i tre distrikter i Danmark: Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden. Udbuddet omfattede årene 2014-2017. LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark gik sammen om at byde på opgaven gennem Dansk Vejmarkerings Konsortium. LKF Vejmarkering er landets største entreprenør inden for vejmarkering, mens Eurostar Danmark er landets næststørste. Som den eneste aktør bød konsortiet på hele opgaven og på opgaven i Hovedstadsområdet og vandt udbuddet, fordi dets priser samlet set var billigst. Konsortiets samlede bud var på knap 34 millioner kroner. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens undersøgelser og bevismateriale i sagen viser imidlertid, at LKF og Eurostar hver især kunne have udført delopgaver i udbuddet. Derfor er de to virksomheder konkurrenter i forhold til udbuddet. Konkurrencerådet vurderer, at der i øvrigt ikke var fordele ved samarbejdet, der oversteg de konkurrencemæssige betænkeligheder. Det er Konkurrencerådets vurdering, at LKF og Eurostar har begrænset konkurrencen mellem sig ved at indgå konsortieaftalen og byde sammen på udbuddet.

Bilag 1 Konkurrencerådet påbyder LKF Vejmarkering og Eurostar Danmark straks at ophøre med samarbejdet. Desuden skal virksomhederne fremover afstå fra lignende konkurrencebegrænsende aftaler. Konkurrencerådet vil anmelde sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK) med henblik på en strafferetlig vurdering. For yderligere information kontakt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens pressesekretariat på tlf. 41 71 50 98.

Bilag 2 Fra: bedreudbud.dk [mailto:bedreudbud@kfst.dk] Sendt: 15. april 2016 14:01 Til: Iben Merete Toftvang <ibmt@aarhus.dk> Emne: Implementeringsbekendtgørelsens 9, stk. 2 Tak for dit spørgsmål: Vedr. muligheden for at afvise konsortier, hvor en eller flere deltagere deltager i flere ansøgninger om prækvalifikation: Er det korrekt, at der ikke findes en bestemmelse i udbudsloven, der svarer til 9, stk. 2 i bekendtførelse nr. 712 af 15. juni 2011? Hvis ja, kan ordregiver så evt. med hjemme i udbudsloven 137, nr. 4 udelukke ansøgere, der deltager i flere ansøgninger om prækvalifikation? Eller kan det evt. ske ud fra ligebehandlingsprincippet? Svar: Det er korrekt, at 9, stk. 2 i bekendtgørelse nr. 712 af 15. juni 2011, ikke er videreført i udbudsloven. 137, stk. 1 nr. 4 åbner mulighed for at udelukke fx konsortier, hvis der er tilstrækkelig plausible indikationer på, at aftalen er indgået med henblik på konkurrencefordrejning. Det er imidlertid vores vurdering, at man der kan ske udelukkelse af et konsortium med hjemmel i ligebehandlingsprincippet. Det skal afslutningsvist bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen alene kan udtale sig vejledende om forståelsen af de udbudsretlige regler. Det kan derfor ikke udelukkes, at Klagenævnet for Udbud i forbindelse med behandlingen af en konkret sag er af en anden holdning end os, og det kan heller ikke udelukkes, at vi reviderer vores holdning på et senere tidspunkt. Med venlig hilsen Niels Kristian Juhl Fuldmægtig/Head of section Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen/ Danish Competition and Consumer Authority bedreudbud@kfst.dk

12. april 2016 Nyhedsbrev EU- & Konkurrenceret Hvornår er et konsortium i strid med konkurrencereglerne? Konkurrenceankenævnet har den 11. april 2016 afsagt kendelse i sagen mellem Konkurrencerådet og to virksomheder, der tilsammen udgjorde Dansk Vejmarkerings Konsortium. Afgørelsen viser, at konkurrenters samarbejde i et konsortium skal være objektivt nødvendigt for at være i overensstemmelse med konkurrencereglerne. Denne betingelse er ikke opfyldt, når mindst en af deltagerne i konsortiet på egen hånd kunne have budt på opgaven eller en del af opgaven medmindre parterne i overensstemmelse med konkurrencereglerne kan dokumentere, at samarbejdet medfører effektivitetsgevinster, der ikke ville kunne opnås uden samarbejdet. Samarbejde i et konsortium skal være objektivt nødvendigt I juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse i en sag om, hvorvidt Dansk Vejmarkerings Konsortium lovligt kunne afgive tilbud på en opgave iværksat ved udbud af Vejdirektoratet. Udbuddet angik kørebanemarkering i tre danske distrikter. Det var muligt at byde på hvert af de tre distrikter eller samlet på alle tre distrikter. Konkurrencerådet fandt, at konsortiet var udtryk for en konkurrencebegrænsende aftale, idet konsortiedeltagerne på egen hånd kunne have budt på delopgaver i forbindelse med udbuddet. Konkurrenceankenævnet har ved kendelsen af 11. april 2016 stadfæstet Konkurrencerådets afgørelse. Kendelsen medfører navnlig følgende: Konkurrerende virksomheder, der ønsker at etablere et konsortium for at byde på udbudte opgaver, må ikke individuelt kunne byde på disse opgaver. Hvis det er muligt at byde på delkontrakter, må de ikke på egen hånd kunne byde på delkontrakter. En konsortieaftale mellem konkurrenter, der i stedet kunne afgive individuelle bud, anses for en såkaldt til formåls -overtrædelse af konkurrencereglerne. Det medfører, at konkurrencemyndighederne ikke behøver undersøge aftalens potentielt negative virkninger for konkurrencen på det relevante marked. Konsortieaftalen kan dog være lovlig, hvis parterne kan dokumentere, at aftalen (1) medfører effektivitetsgevinster, (2) sikrer forbrugerne en rimelig andel heraf, (3) ikke indeholder unødvendige begrænsninger, og (4) ikke giver deltagerne mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser.

Side 2 Til formåls -overtrædelser Udstrækningen af til formåls -overtrædelser har været debatteret i årevis. Diskussionen har blandt andet fået næring ved EU-Domstolens dom i Cartes Bancaires-sagen fra september 2014. Her udtalte domstolen blandt andet, at begrebet til formåls -overtrædelser skal fortolkes indskrænkende. I marts 2016 bad den norske højesteret om en vejledende udtalelse fra EFTA-domstolen vedrørende til formåls- overtrædelser herunder særligt om konsortiers fælles afgivelse af tilbud kan udgøre til formål -overtrædelser. Den norske sag angår et udbud, hvor en række taxafirmaer afgav et fælles tilbud. Den norske sag er interessant, da EFTA-domstolen kan få lejlighed til at udtale sig om en problemstilling, der ligner situationen i den danske vejmarkeringssag. Kendelsens betydning Konkurrenceankenævnets kendelse viser, at virksomheder som udgangspunkt kun må deltage i konsortier, hvis deltagelsen er objektivt nødvendig for at kunne afgive tilbud på opgaven. Bedømmelsen heraf skal ifølge kendelsen foretages i forhold til eventuelle delkontrakter og således ikke nødvendigvis for den samlede udbudte opgave. Kendelsen vedrører umiddelbart entreprenørarbejder udbudt efter reglerne om offentlige udbud. Den kan imidlertid også få betydning for andre brancher og ved andre indkøbsformer. Det er muligt, at afgørelsen også kan få betydning for andre samarbejdsformer end konsortier. Gorrissen Federspiel har repræsenteret den ene vejmarkeringsvirksomhed under sagen. Konkurrenceankenævnets kendelse vil blive indbragt for domstolene. Martin André Dittmer EU- og Konkurrenceret D (+45) 33 41 41 43 M(+45) 24 28 68 27 mad@gorrissenfederspiel.com Michael Meyer EU- og Konkurrenceret D (+45) 86 20 74 11 M(+45) 40 19 91 57 mm@gorrissenfederspiel.com Erik Kjær Hansen EU- og Konkurrenceret D (+45) 33 41 41 36 M(+45) 30 18 87 27 ekh@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.