NYT Nr. 11 årgang 6 NOVEMBER 2009 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e omstrukturering INDHOLD Reparation af overgangsregler vedrørende investeringsselskaber lovforslag L 55 Den nye selskabslov træder delvist i kraft 18. januar 2010 Datterselskabsaktier og mellemholdingreglen direkte og indirekte aktiebesiddelser 2 x holding Ledelsens sæde flytning af hjemsted fraflytterbeskatning af selskabets værdipapirbeholdning LOVGIVNING MV. Reparation af overgangsregler vedrørende investeringsselskaber lovforslag L 55 Skatteministeren har fremsat lovforslag om justering af skattereglerne vedrørende investeringsselskaber på to punkter: Visse holdingselskaber undtages (igen) fra definitionen af et investeringsselskab. Det gælder selskaber, hvis formue gennem datterselskaber hovedsageligt investeres i andre værdier end værdipapirer mv. Dette svarer til undtagelsen ifølge den tidligere gældende ABL 19, stk. 3. Det er en betingelse, at investeringen sker via selskaber, hvori holdingselskabet har bestemmende indflydelse, som dette defineres i LL 2, stk. 2. Virkningen af bestemmelsen er, at ved afgørelsen af, om selskabet er et investeringsselskab, ses igennem datterselskabet. Den nye undtagelse har virkning fra og med indkomståret 2009. Der indføres nettotabskonto for aktier mv. ejet i tre år eller mere. Overgangsreglen sikrer, at selskaber, der på tidspunktet for ikrafttrædelsen af Lov 2009.98 havde en behold- 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
ning af aktier mv. i det nye investeringsselskab med en ejertid på tre år eller mere, skal opgøre et nettokurstab, der kan fradrages i nettokursgevinster på aktier mv., der lagerbeskattes efter ABL 19. Nettokurstabet opgøres som forskellen mellem selskabets samlede anskaffelsessummer på aktierne mv. og den samlede værdi af disse på overgangstidspunktet. Nettokurstabet nedsættes, i det omfang selskabet i indkomståret 2006 og indtil overgangen har været fritaget for at medregne modtagne udbytter af de pågældende aktier mv. Opgørelsen omfatter ikke nettokurstab på aktier mv., hvor selskabet i ejerperioden har kunnet modtage skattefrie udbytter efter SEL 13, stk. 1, nr. 2. Uudnyttede tab kan fradrages i de følgende indkomstårs nettogevinster efter ABL 19. Nettokurstab skal selvangives og udgør en del af skatteansættelsen for det første år, hvor aktierne mv. er omfattet af ABL 19. Den nye selskabslov træder delvist i kraft 18. januar 2010 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har udsendt høringsudkast til en bekendtgørelse, hvorefter den nye selskabslov træder i kraft den 18. januar 2010. Dog er en række kapitler/bestemmelser udskudt til senere ikrafttræden. De kapitler/bestemmelser, der ikke træder i kraft, er blandt andet: Muligheden for at udskyde indbetalingen af en vis andel af selskabskapitalen ved stiftelse, ombytning af konvertible gældsbreve og kapitalforhøjelse. Indtil den senere ikrafttræden kan stiftelse og kapitalforhøjelse kun registreres, hvis den fulde kapital er indbetalt. Muligheden for at undlade vurderingsberetning ved indskud af aktiver ved stiftelse, efterfølgende erhvervelse, omdannelse og kapitalforhøjelse samt ved udlodning af aktiver ved udbytte og kapitalnedsættelse. Muligheden for at stifte et kapitalselskab med retsvirkning frem i tid og muligheden for at stifte et kapitalselskab med regnskabsmæssig tilbagevirkende kraft ved indskud af en bestemmende kapitalpost. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens ejerregister. Indtil den senere ikrafttræden kan man skriftligt og mod betaling af gebyr få oplysning om ejer- og stemmeandele på 5 % eller mere, jf. lovens 58. Proklamafristen ved kapitalnedsættelse opretholdes til tre måneder, jf. lovens 193. Indtil den senere ikrafttræden fastholdes den gældende procedure om, at kapitalnedsættelser skal anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen efter beslutningen om gennemførslen og senest inden for to uger. Reglerne om økonomisk bistand med et kapitalselskabs egne midler. Muligheden for at fravælge fusionsplan og spaltningsplan i visse tilfælde for anpartsselskaber. Muligheden for at fravælge kreditorerklæring ved fusion, spaltning, grænseoverskridende fusion, grænseoverskridende spaltning og omdannelse fra andelsselskab til aktieselskab. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Selskabslovens ikrafttræden indebærer, at kapitalselskaber, der er registreret den 18. januar 2010, og som ikke er under likvidation, konkurs eller tvangsopløsning, senest på den førstkommende ordinære generalforsamling skal gennemføre de vedtægtsændringer, som er nødvendige for at bringe vedtægterne i overensstemmelse med de bestemmelser i selskabsloven, som træder i kraft den 18. januar 2010. Der er dog fastsat en række overgangsbestemmelser om særlige forhold. Forslag om at ændre vedtægterne, så kapitalselskabets vedtægter bringes i overensstemmelse med selskabslovens krav, skal anses for gyldigt vedtaget, når blot en kapitalejer har stemt for forslaget. AFGØRELSER Datterselskabsaktier og mellemholdingreglen direkte og indirekte aktiebesiddelser 2 x holding SKM 2009.718 SR: Selskaberne S1 ApS, S2 ApS og S3 ApS ejede hver en tredjedel af anparterne i D Holding ApS. D Holding ApS ejede 85 % af aktierne i D A/S og to tredjedele af anparterne i E Holding ApS (den resterende tredjedel var ejet af en fysisk person). E Holding ApS ejede de resterende 15 % af aktierne i D A/S. Selskabsstrukturen så altså således ud: Skatterådet blev anmodet om at bekræfte, at S1 ApS, S2 ApS og S3 ApS indirekte aktiebesiddelser i D A/S via E Holding ApS ikke skulle anses for porteføljeaktier. Spørgsmålet var formuleret lidt upræcist, idet man ønskede bekræftelse på, at E Holding ApS ikke var et mellemholdingselskab, men realiteten i spørgsmålet gik på, om de indirekte aktiebesiddelser i D A/S skulle kvalificeres som porteføleaktier eller datterselskabsaktier. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Det var oplyst, at E Holding ApS og D Holding ApS begge var holdingselskaber, hvis primære funktion var ejerskab af aktier i andre selskaber, og som i øvrigt ikke udøvede reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Alle selskaber var omfattet af den almindelige selskabsbeskatning efter SEL 1, stk. 1, nr. 1. Skatterådet udtalte, at der ved kvalifikationen af D Holding ApS aktier i D A/S skulle ses igennem til de øverste aktionærer S1 ApS, S2 ApS og S3 ApS, der følgelig skulle anses at eje (indirekte) hver 28,3 % af aktierne i D A/S. Eftersom disse ejerandele var på mindst 10 %, var der tale om datterselskabsaktier. I relation til ejerandelen i D A/S via E Holding ApS var der isoleret set tale om et mellemholdingselskab omfattet af værnsreglen, eftersom S1 ApS, S2 ApS og S3 ApS indirekte ejerandele via selskabet kun var på hver 3,33 %, men eftersom alle direkte og indirekte ejerandele i D A/S skulle sammenlægges, måtte også ejerandelene via E Holding ApS anses som datterselskabsaktier. Kommentar Afgørelsen er korrekt, men tilsvarende SKM 2009.639 SR kommenteret i Nyhedsbrev 10-2009 må det konstateres, at præmisserne er upræcise og dermed upædagogiske. Det relevante er, at der for hvert led i en selskabsstruktur skal foretages en vurdering af, om datterselskabet skal anses for mellemholdingselskab i forhold til det underliggende datterdatterselskab. Anses datterselskabet for et mellemholdingselskab, henføres datterselskabets aktiebesiddelse i det underliggende datterdatterselskab forholdsmæssigt til datterselskabets aktionærer ved afgørelsen af, om avancer og udbytte på aktierne i datterselskabet opfylder betingelserne for skattefritagelse. I relation til D Holding ApS er det korrekt formulerede spørgsmål, om mere end 50 % af selskabet direkte eller indirekte var ejet af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i D A/S. Svaret herpå er nej: S1 ApS, S2 ApS og S3 ApS ville med indirekte ejerandele på 28,3 % alle kunne modtage skattefrit udbytte ved direkte ejerskab af aktierne i D A/S, og D Holding ApS var derfor ikke et mellemholdingselskab. D Holding ApS aktier i D A/S måtte derfor kvalificeres som datterselskabsaktier. I relation til E Holding ApS burde spørgsmålet tilsvarende være formuleret, så det gik på, om selskabet skulle kvalificeres som mellemholdingselskab: altså om mere end 50 % af selskabet direkte eller indirekte var ejet af selskaber, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i D A/S. Således formuleret ville svaret blot være et nej, eftersom to tredjedele af selskabet var indirekte ejet (via D Holding ApS) af aktionærer (S1 ApS, S2 ApS og S3 ApS), der rent faktisk ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i D A/S. E Holding ApS var derfor ikke et mellemholdingselskab, og selskabets aktier i D A/S måtte derfor ligeledes kvalificeres som datterselskabsaktier. I den forbindelse ligger det fast, at skatteministeren i forbindelse med behandlingen af lovforslag L 202 har bekræftet, at en selskabsaktionærs indirekte ejerandel på 9 % via et holdingselskab kan reddes af, at selskabsaktionæren også ejer en direkte ejerandel på 10 %, jf. bilag 41. Ministersvaret kan umiddelbart forstås sådan, at en ultimativ selskabsaktionærs samlede aktiebesiddelser, både direkte og indirekte, skal sammenlægges ved vurderingen af, om 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
selskabsaktionæren har en samlet ejerandel på mindst 10 % i det relevante datterselskab, og at selskabsaktionæren således fx kan pulje tre indirekte besiddelser på 5 %, 3 % og 2 % via tre forskellige holdingselskaber. Indtil der foreligger en konkret afgørelse vedrørende dette spørgsmål, vil den forsigtige holdning imidlertid være, at selskabsaktionæren skal besidde en direkte ejerandel, som tilsammen med den konkrete indirekte andel skal udgøre mindst 10 %, så opfyldelsen af 10 %-kravet ikke forudsætter, at der skal ses igennem mere end ét holdingselskab. Kriteriet i selve ordlyden går på, om selskabsaktionæren ville kunne modtage udbytte skattefrit ved direkte ejerskab af den konkrete indirekte ejerandel i det enkelte datterselskab, og når vurderingen således afhænger af selskabsaktionærens hypotetiske status, hvis den indirekte ejerandel havde været direkte ejet, er det naturligt, at den indirekte ejerandel lægges sammen med en eventuel direkte ejerandel ved kvalifikationen. Derimod er der ikke i ordlyden konkret støtte for, at den hypotetiske sammenligning kan udstrækkes til også at omfatte indirekte ejerandele via andre holdingselskaber. Dette spørgsmål er derfor åbent for fortolkning. Ledelsens sæde flytning af hjemsted fraflytterbeskatning af selskabets værdipapirbeholdning SKM 2009.643 SR: Et dansk indregistreret selskab med hjemsted i Danmark var ejet af ægtefællerne C og B. Selskabet havde to aktiviteter: dels ejendomsudlejning gennem ejendomsinteressentskabet D I/S og dels køb og salg af porteføljeinvesteringer. Selskabet havde igennem en lang årrække været anset for næringsdrivende med køb og salg af aktier og obligationer på grund af B s tilknytning til vekselererbranchen. C blev udstationeret til Frankrig den 1. august 2002 og flyttede endeligt fra Danmark den 1. august 2005. B flyttede fra Danmark den 1. juni 2006. I 2008 lejede familien en privatbolig i Luxembourg, hvortil de flyttede den 19. juni 2008 efter at have boet nogle år i Frankrig. Begge ægtefæller havde opnået henstand med betalingen af fraflytterskat knyttet til anparterne i selskabet. Spørgsmålet var, om ægtefællernes etablering af bopæl i Luxembourg havde betydning for selskabets skattepligt til Danmark. I den forbindelse var det oplyst, at selskabet ikke havde bestyrelse, men alene en direktion bestående af C og B, der begge modtog løn fra selskabet. Lønnen blev beskattet i Luxembourg, da arbejdet udelukkende blev udført fra Luxembourg. Ejendomsudlejningen i D I/S og de dertil knyttede daglige administrative opgaver blev foretaget udelukkende fra Danmark gennem medejeren af D I/S. Skatterådet fandt, at selskabets ledelse havde fået sæde i Luxembourg i forbindelse med, at direktionen fik bopæl i Luxembourg. I den forbindelse lagde man vægt på, at selskabet ikke havde bestyrelse, og at beslutninger om investeringsstrategi i relation til selskabets hovedaktivitet, værdipapirhandel, blev truffet af B i Luxembourg. Selskabets deltagelse i D I/S blev anset som en passiv kapitalanbringelse besluttet af C og B fra bopælen i Luxembourg. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Flytningen af ledelsens sæde til Luxembourg medførte, at selskabet måtte anses for skattepligtig til Luxembourg forudsat, at Luxembourg rent faktisk ville anerkende og udøve sin beskatningsret som følge af placeringen af ledelsens sæde. Hvis selskabet herefter måtte anses som skattepligtig til Luxembourg, ville selskabets værdipapirbeholdning blive anset for afhændet til handelsværdien på fraflytningstidspunktet. For det tilfælde, at Luxembourg ikke ville udøve sin beskatningsret, ville selskabet fortsat være skattepligtigt til Danmark, men selskabet måtte i så fald anses at drive næring med køb og salg af værdipapirer i Luxembourg gennem et dér beliggende fast driftssted. I den forbindelse henviste Skatterådet til, at selskabets primære forretningsområde var køb og salg af værdipapirer, og at aktiviteten havde en regelmæssig karakter og varighed og blev udført fra C og B s bopæl i Luxembourg. Skatterådet fandt endvidere, at aktiver og passiver knyttet til det faste driftssted (værdipapirbeholdningen mv.), skulle anses som udgået af dansk beskatning og følgelig for afhændet til handelsværdien på fraflytningstidspunktet. Det var i den forbindelse Skatterådets opfattelse, at den omstændighed, at indkomsten ville være omfattet af reglerne om CFCbeskatning, ikke kunne anses som en sådan dansk beskatning, der kunne fritage for fraflytterbeskatning. Kommentar Afgørelsen er på visse punkter rigtig, men i hvert fald på et enkelt punkt meget tvivlsom. Der er ingen tvivl om, at flytning af ledelsens sæde udløser fraflytterbeskatning af selskabet, hvis selskabets nye hjemstedsland anser selskabet som fuldt skattepligtigt som følge af hjemstedsflytningen. I den konkrete sag forekommer det utvivlsomt, at ledelsens sæde var flyttet til Luxembourg, hvor anpartshaverne/direktørerne havde bopæl, og hvor alle relevante ledelsesmæssige beslutninger blev truffet. Hvis Luxembourg imidlertid ikke ville anse selskabet som fuldt skattepligtig, ville selskabet uforandret være skattepligtig til Danmark, og spørgsmålet var så, om selskabet ville blive anset for at have fast driftssted i Luxembourg vedrørende næringsaktiviteten med køb og salg af værdipapirer. Også på dette punkt må man tilslutte sig Skatterådets vurdering henset til omfanget af aktiviteten og B s tilknytning til vekselererbranchen. Det springende punkt er imidlertid, om henførslen af værdipapirbeholdning mv. til det faste driftssted i Luxembourg indebar, at beholdningen var udgået af dansk beskatning, så der på dette grundlag (under alle omstændigheder) skulle udløses fraflytterbeskatning af beholdningen, jf. SEL 8, stk. 4, 3. pkt. Kriteriet i bestemmelsen for at gennemføre fraflytterbeskatning er, at de pågældende aktiver efter overførslen ikke længere er omfattet af dansk beskatning. Bestemmelsen knytter sig til SEL 8, stk. 2, der som udgangspunkt fritager indtægter og udgifter fra udenlandske faste driftssteder og ejendomme fra dansk beskatning. Dog opretholder Danmark beskatning af positiv indkomst, der ville være omfattet af CFC-beskatningen i SEL 32, hvis det faste driftssted havde været et datterselskab. Skatterådet konstaterer i afgørelsen, at hele indkomsten fra det faste driftssted må anses for CFC-indkomst, selv om indkomsten for det aktuelle indkomstår er negativ, men at lovforarbejder og praksis ikke tager stilling til, om CFC-indkomstbeskatning fritager for 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
fraflytterbeskatning. Skatterådet vælger imidlertid alligevel at forstå begrebet dansk beskatning sådan, at det forudsætter adgang til underskudsfremførsel og pligt til afståelses- eller ophørsbeskatning ved hjemstedsflytning eller overførsel til udenlandsk fast driftssted. Skatterådets fortolkning forekommer meget resultatbundet og uden forankring i sædvanlige lovfortolkningsprincipper. Først og fremmest er det meget vanskeligt rent sprogligt at hævde, at udtrykket dansk beskatning ikke skulle rumme dansk CFC-beskatning. For det andet ligger det fast, at forarbejderne til Lov 2005.426, der indførte de gældende bestemmelser i SEL 8, stk. 1-4, ikke giver holdepunkter for en særlig, indskrænkende fortolkning af udtrykket dansk beskatning som den, Skatterådet vælger at anvende. Det kan ud fra en formålsbetragtning være rigtigt, at dansk beskatning skal fortolkes sådan, at man sikrer fraflytterbeskatning ved overgang til CFC-beskatning, eftersom der i modsat fald vil bestå mulighed for, at de pågældende aktiver/passiver glider ud af dansk beskatning (uden fraflytterbeskatning), hvis betingelserne for CFC-beskatning på et senere tidspunkt ikke længere opfyldes, fx hvis det faste driftssted tilføres aktiviteter, der ikke CFC-beskattes. Men omvendt kan det også hævdes, at en formålsbetragtning taler for, at der ikke gennemføres fraflytterbeskatning, så længe den pågældende indkomst rent faktisk beskattes i Danmark, herunder som følge af CFC-reglerne. Og at SEL 8, stk. 4 derfor må fortolkes sådan, at fraflytterbeskatning først gennemføres, når der ikke længere sker nogen form for dansk beskatning. Sådanne formålsbetragtninger synes imidlertid i den foreliggende sammenhæng at udgøre et for spinkelt fundament for en fortolkning, der indebærer beskatning i strid med det almindelige skatteretlige realisationskriterium, og Skatterådet har derfor bevæget sig ind på et område, der burde være et lovgivningsanliggende. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Christian Bachmann T 72 27 35 21 E chb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com 7 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com