Hur ska framtidens system för överprövningar organiseras? Finns det andra modeller inom EU att fundera över end Upphandlingsutredningens förslag? Danske erfarenheter Stockholm, 30.1.2014 v/jens Fejø Copenhagen Business School
Översigt 1. Grundlaget for det danske Klagenævnet for Udbud og överprövning generelt [Håndhævelsesloven] 2. Håndhævelseslovens væsentlige indhold Klagenævnet for Udbud Domstolsadgang M.v. 3. Historisk tilbageblik vedrørende Klagenævnet for Udbud og dets på nogle punkter mærkværdige historie, samt læren herfra og fra det danske system 4. Afslutning: Forsøg på et svar på det svenske problem på grundlag af erfaringer med det danske klagesystem, specielt Klagenævnet for Udbud Jens Fejö
Grundlaget for det danske Klagenævnet for Udbud og överprövning generelt [Håndhævelsesloven] Lov 492/2010 "om håndhævelse af udbudsreglerne m.v." ("Håndhævelsesloven") er den i dag gældende regulering af det danske Klagenævn for Udbud og af överprövning generelt Betydningsfuldt ændret ved lov 1556/2010, ved lov 618/2011, ved lov 1231/2012, og ved lov 511/2013 Kun ét klagenævn Adgang til domstolene direkte, dog afskåret i visse tifælde Jens Fejoe
Håndhævelseslovens væsentligste indhold Loven gælder for ordregivere ved indgåelsen af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed: 1) ved håndhævelsen af EU-retten vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter og kontrakter inden for forsyningsvirksomhed (EU-udbudsreglerne), 2) ved håndhævelsen af lov om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af bygge- og anlægskontrakter og indkøb m.v. samt regler udstedt i medfør af denne lov, og 3) ved håndhævelsen af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, samt 4) når der i lov eller i henhold til lov er fastsat bestemmelser om klageadgang til Klagenævnet for Udbud Klagenævnet for Udbud træffer efter klage afgørelse om, hvorvidt en ordregiver har overtrådt de reglerne 1)-4) www.klfu.dk Jens Fejø
Håndhævelseslovens væsentligste indhold (fortsat) Sammensætningen af Klagenævnet for Udbud: Et formandskab (dvs. en formand og et antal næstformænd [dvs. byrets- og landsdommere]) + et antal sagkyndige medlemmer, hver især udpeget for en periode på op til 4 år med mulighed for genudpegelse Ved afgørelse af en sag deltager [som den altovervejende hovedregel] ét medlem fra formandskabet + ét sagkyndigt medlem; Formandens stemme udslagsgivende Sagsbehandlingen ved Klagenævnet for Udbud Forberedes ved skriftlige indlæg og afgøres på det skriftlige grundlag, medmindre det besluttes, at der skal ske mundtlig forhandling. Hurtig sagsbehandling Klagenævnet for Udbud kan kræve alle oplysninger, som skønnes nødvendige Gebyr på 10.000 DKK, dog 20.000 DKK, ved klage over overtrædelse af EU s udbudsdirektiver Klage til Klagenævnet for Udbud kan indgives af: 1) Enhver, der har en retlig interesse heri, 2) Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, 3) Særligt tildelte organisationer og offentlige myndigheder, 4) Tilsvarende organisationer i andre EU-medlemsstater og EFTA-lande. Klage indgives inden 45 kalenderdage/30/20 kalenderdage/2 år, jf. L 492/2010 7. Jens Fejö
Håndhævelseslovens væsentligste indhold (fortsat) Klagenævnet for Udbuds reaktionsmuligheder: Klagenævnet kan ikke tilkende en part mere, end den pågældende har påstået, og kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende Kan afvise en klage, hvis den uegnet til at danne grundlag for sagens behandling Kan efter begæringtillægge en klage opsættende virkning Kan suspendere ordregiverens udbudsprocedure eller beslutninger Kan annullere ordregiverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning Kan udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger Kan pålægge ordregiveren en "økonomisk sanktion" (jf. 19), når en ordregiver har indgået en kontrakt ved alvorlige overtrædelser af udbudsreglerne Kan pålægge en ordregiver at yde klageren erstatning efter påstand herom Kan erklære en kontrakt for uden virkning, hvis 1) kontrakten er indgået i standstill-perioden, eller 2) kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning Jens Fejoe
Håndhævelseslovens væsentligste indhold (fortsat) Klagenævnet for Udbuds reaktionsmuligheder (fortsat): Skal som hovedregel erklære en kontrakt for uden virkning, [især] hvis indgået en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EUTid., indgået i standstill-perioden, eller indgået hvor klage har opsættende virkning Dog kan en kontrakt opretholdes, hvis det konstateres, at væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat har virkning Kan pålægge "en økonomisk sanktion", jf. 19 (Herudover: kan der pålægges bøde (straf) på en ordregiver, straf efter straffeloven, samt tvangsbøder. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er tillagt en aktiv rolle i forhold til Håndhævelsesloven Klagenævnets kendelser kan indbringes for de almindelige domstole Domstolsadgang: Adgang til de almindelige domstole uden at gå til Klagenævnet for Udbud Håndhævelsesloven angår også andet end Klagenævnet for Udbud Jens Fejø
Historisk tilbageblik: Det tidligere system, nogle hovedpunkter: Klagenævnet for Udbud blev etableret i 1992 [med baggrund i de to kontroldirektiver 89/665 og 92/13]. Lidt bemærkelsværdig historie Indtil 2011 deltog 1 dommer og 2 sagkyndige i hver sag; flertalsafgørelse Indtil 2011 ville Klagenævnet for Udbud normalt ikke afvise en klage, hvis den var uegnet til at danne grundlag for sagens behandling. Klagenævnet bistod i stedet klageren til at formulere en anvendelig klage [ex officio-virksomhed]. Indtil 2011 kunne Klagenævnet for Udbud som en offentlig myndighed [af domstolslignende karakter] udøve en udstrakt ex officio-virksomhed og var ikke bundet af den nugældende regel om, at Klagenævnet ikke kan tage hensyn til forhold, som ikke er gjort gældende af den pågældende. Indtil 2010 ikke hjemmel til at fastslå kontrakters ugyldighed [eller uvirksomhed?!?!], (men kun tildelingsbeslutningen) Før år 2000 kunne krav om erstatning ikke behandles ved Klagenævnet for Udbud Indtil 2010 var der kun et gebyr på 4.000 kr. for at klage Mellem 2010 og 2013 max. Klagegebyr 10.000 Jens Fejö
Finns det på basis af de danske erfaringer andra modeller inom EU att fundera över end Upphandlingsutredningens förslag? Tanker og ideer for en svensk ordning Eventuelt kun få [eller kun ét] regionale klagenævn/förvaltningsretter Overveje om én dommer eller evt. to [evt. kun én] sagkyndig[e]; flertalsafgørelser Passende klagegebyr, som tilbagebetales ved helt eller delvis medhold Bred kreds af klageberettigede [udvidet retlig interesse, samt organisationer, svenske som EU-organisationer] Hurtig/Snabb sagsbehandling - tidsfrister fastsættes straks ved klageindgivelsen [temaet er det offentliges sagsbehandling, som ikke må være vanskelig at dokumentere]. Afgørelsen afsigelsesdag meddeles straks efter klageindgivelsen Reaktionsmulighederne kan være (fortsættes) Jens Fejoe
Tanker og ideer for en svensk ordning, Reaktionsmuligheder (fortsat) Afvisning Konstatering, at ikke begået fejl Tildeling af erstatning/godtgørelse for udgifter til sagsbehandling og trainering af sagen (på begge parter). Evt. blacklisting af klageren som kontraktpart til det offentlige ved chikanøse klager Tilkendelse af erstatning for tab, lidt ved ikke at få kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse), samt ved udarbejdelse og indgivelse af bud (negativ kontraktinteresse). Specielle bevisregler overvejes indført Erstatningsmulighed ved manglende tildeling af kontrakt efter politiske hensyn, selv om eventuelt i strid med udbudsreglerne Tildelingsbeslutningens ugyldighed Lovliggørelse af udbudsforretningen Uvirksomhed/ugyldighed af kontrakten Kompetence til at fastslå eventuelle konkurrencebegrænsende aftaler/karteller Mulig vejledningsadgang fra klagenævn/domstole over for parterne Jens Fejø
Andet: Mine ideer for en svensk ordning (fortsat) Frister for indgivelse af klage
Jens Fejø Professor emer., dr.jur. Copenhagen Business School jensfejoe@gmail.com Ph. +4521279610
Jens Fejø Professor emer., dr.jur. Copenhagen Business School jensfejoe@gmail.com Ph. +4521279610