Standardmodel for OPP Bilag A: Notat om skat og moms i OPP

Standardmodel for OPP Bilag A: Notat om skat og moms i OPP Notatet er udarbejdet af Kammeradvokaten. Kort om problemstillingen og de relevante skatte- og momsregler Det er centralt for den succesfulde gennemførelse af ethvert OPP-projekt, at dette tilrettelægges således, at den private part i projektet kan anerkendes af SKAT som reel ejer af aktivet i skatte- og momsmæssig henseende med heraf følgende ret til at foretage fradrag for skattemæssige afskrivninger på aktivet og ret til at foretage fradrag for momsen af opførelsesomkostningerne. Værdien af skattefradraget indregnes således i den private parts samlede økonomiske kalkulation af investeringen, hvilket har betydning for den pris, som den offentlige part skal betale for brugen af aktivet. På samme måde har den private parts adgang til momsfradrag for opførelsesomkostningerne, hvis der er tale om en fast ejendom eller et anlæg, afgørende betydning for størrelsen af den private parts investering i projektet, som den offentlige part skal amortisere over lejebetalingerne. Såfremt den private part ikke anerkendes momsmæssigt som ejer (og senere udlejer) af ejendommen/anlægget, vil momsen af opførelsesomkostningerne ikke kunne fradrages, hvorfor opførelsen af ejendommen/anlægget bliver "momsen dyrere" for den offentlige part, eftersom den private part typisk vil overvælte momsbyrden på den offentlige part, der ikke kan afløfte denne. Momsbelastningen af den private part vil således alt andet lige fordyre opførelsen med 25 pct. Den generelle skatte- og momsretlige ramme for denne problemstilling er følgende: Skattemæssige afskrivninger Ejerskab Det er en betingelse for at kunne foretage fradrag for skattemæssige afskrivninger på et givent afskrivningsberettiget aktiv i medfør af afskrivningslovens almindelige regler, at den pågældende må anses for ejer af aktivet i skattemæssig henseende efter en samlet konkret, realitetsbetonet bedømmelse af samtlige momenter i det foreliggende projekt, jf. SKATs Ligningsvejledning 2011-1, Erhvervsdrivende, afsnit E.C.1.1.2 om "Ejerskab": "Medmindre andet er særskilt bestemt, er det ejeren af det afskrivningsberettigede aktiv, der kan foretage afskrivning. Som udgangspunkt svarer afskrivningslovens afskrivningsbegreb til det civilretlige ejerbegreb. Hvis der imidlertid efter en konkret realitetsbedømmelse af aftalerne er grundlag for at fastslå, at der alene foreligger et formelt ejerskab til det afskrivningsberettigede aktiv, anerkendes den formelle ejer ikke som ejer af aktivet, og afskrivningsret nægtes." (Understreget her). Herefter omtales i Ligningsvejledningen Højesterets domme i de såkaldte "10- mandsprojektsager" og andre lignende sager om lånefinansierede skatteleasingarrangementer,

2/12 jf. U2000.1509 H, U2001.556 H, og U2003.1739 H, som eksempler på en sådan konkret realitetsbetonet bedømmelse af ejendomsretten for skatteyderen (dvs. leasinggiveren). De centrale momenter, der indgår i den konkrete bedømmelse, behandles i afsnit 3 nedenfor. Erhvervsmæssig virksomhed Det er endvidere en betingelse for afskrivningsret efter afskrivningsloven, at det pågældende aktiv benyttes erhvervsmæssigt. Ved erhvervsmæssig virksomhed forstås normalt den virksomhed, der udøves for den pågældendes egen regning og risiko og med systematisk indtægtserhvervelse for øje, jf. Ligningsvejledningen 2011-1, afsnit E.A.1.2. Erhvervsmæssig udlejning af en fast ejendom for egen regning og risiko og med overskud for øje betragtes som erhvervsvirksomhed. Moms For så vidt angår det momsretlige grundlag følger det af momslovens 13, stk. 1, nr. 8, 1. pkt., at udlejning af fast ejendom er momsfritaget. Bestemmelsen svarer til fritagelsesbestemmelsen i momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra l. Momslovens 51, stk. 1, 1. pkt., der har hjemmel i momssystemdirektivets artikel 137, stk. 1, litra d, bestemmer imidlertid, at told- og skatteforvaltningen (SKAT) kan give tilladelse til frivillig registrering af erhvervsmæssig udlejning, herunder bortforpagtning, af fast ejendom eller dele heraf. Ved at lade sig frivilligt registrere kan en udlejer fratrække momsen af udgifterne til opførelse, ombygning, modernisering, reparation, vedligeholdelse, drift og administration af ejendommen efter momslovens almindelige regler, dvs. i henhold til reglen om fuld fradragsret i momslovens 37, stk. 1, jf. momsbekendtgørelsens 37, stk. 1. Også efter momsloven (og efter momssystemdirektivet) er det en betingelse for at lade en virksomhed frivilligt momsregistrere for udlejning af en fast ejendom, at virksomheden må anses som reel ejer af det udlejede aktiv i momsmæssig henseende, og at der er tale om et udlejningsforhold, og ikke i virkeligheden en finansiel transaktion, fx et kreditkøb/"lejekøb", jf. herved den særlige regel om "lejekøb" - der anses som en levering af godet, altså reelt et salg fra "udlejeren" (dvs. reelt sælgeren) til "lejeren" (reelt køberen) i momsmæssig forstand - i momslovens 4, stk. 3, nr. 2, der svarer til momssystemdirektivets artikel 14, stk. 2, litra b. Momsmæssigt gælder, at en køberet for lejer til det pågældende aktiv ved lejeaftalens ophør til en på forhånd fastlagt restværdi, når det gælder leje- og leasingaftaler angående formuegoder - dvs. både løsøre og fast ejendom - ikke i sig selv vil føre til, at transaktionen anses for et kreditkøb. Derimod kan en kombineret køberet og købepligt for lejeren til en fast pris efter omstændighederne - lige som det gælder skattemæssigt, jf. nedenfor - føre til, at transaktionen anses for et salg og ikke leje. Betydningen af sådanne kombinerede klausuler i en lejeaftale skal dog efter Europa-kommissionens officielt tilkendegivne opfattelse bedømmes konkret fra sag til sag. Det er derfor vanskeligt at sige noget sikkert om, hvornår en køberet og -pligt udelukker en momsmæssig anerkendelse af aftalen. Der foreligger ikke praksis fra EU-

3/12 Domstolen, der direkte tager stilling til den momsmæssige vurdering af udlejerens ejendomsret i leasingforhold samt i OPP-projekter, der ellers kendes fra flere medlemsstater. Ifølge Domstolens faste praksis tager den momsretlige bedømmelse af en given transaktion udgangspunkt i en konkret vurdering af transaktionens objektive karakter. Domstolen har fastslået, at begrebet "udlejning af fast ejendom" i momssystemdirektivet er et EU-retligt begreb, hvorved forstås, at "rettighedshaveren for en aftalt periode og mod vederlag tildeles retten til at benytte en fast ejendom, som om den pågældende var ejer heraf, og at udelukke andre fra at udnytte denne rettighed." Det er herved forudsat, at den, der "tildeler" rettighedshaveren brugsretten til ejendommen, selv er ejer af ejendommen. Sammenfatning om det generelle retsgrundlag Det må generelt antages, at den skatte- og momsretlige bedømmelse af ejendomsretten som udgangspunkt vil være den samme, uanset de forskellige retlige udgangspunkter, nemlig dansk skatteret og momsloven, der skal fortolkes i overensstemmelse med det bagvedliggende momssystemdirektiv som fortolket i EU-Domstolens praksis. Dog kan der formentlig af Domstolens praksis vedrørende direktivet udledes, at der gælder et vist videre område for momsmæssig anerkendelse af en given transaktion - eksempelvis et lejeforhold, end hvad der ville følge af dansk skatteret, idet man momsmæssigt i højere grad antagelig efter Domstolens praksis vil lægge vægt på selve transaktionens objektive karakter end på andre momenter, eksempelvis parternes hensigter om - og lejeaftalens regulering af - hvorledes der skal forholdes med hensyn til det udlejede aktiv mellem parterne ved lejeforholdets ophør. Muligvis vil Domstolen anerkende en transaktion som et lejeforhold, hvis den ovenfor nævnte udlejningsdefinition er overholdt, uanset at lejeaftalen indeholder vilkår om lejerens overtagelse af det lejede efter lejeaftalens ophør i form af køberets- og/eller købepligtsbestemmelser. Der foreligger dog ingen praksis fra Domstolen, der direkte tager stilling til problemstillingen. Såfremt en given aftale isoleret set opfylder de i Domstolens faste praksis opstillede krav for at blive anset for en aftale om udlejning af fast ejendom i momssystemdirektivets forstand, kan det ikke udelukkes, at Domstolen allerede af denne grund vil finde, at de nationale afgiftsmyndigheder er forpligtet til at anerkende, at den af parterne, der er udlejer ifølge lejekontrakten, også faktisk skal betragtes som udlejer af ejendommen med de heraf følgende afgiftsmæssige retsvirkninger for udlejeren ifølge den nationale momslovgivning, dvs. fradragsret for momsen af opførelses- og vedligeholdelsesomkostninger m.m., jf. ovenfor. I nærværende notat tages imidlertid også for så vidt angår den momsmæssige stilling udgangspunkt i den samme bedømmelse af ejendomsretten, som må antages at gælde efter dansk skatteret, fordi en anerkendelse af ejendomsretten i skattemæssig henseende normalt også vil føre til en anerkendelse af transaktionen i momsmæssig henseende, eftersom der som nævnt ikke momsmæssigt gælder strengere krav med hensyn til, hvad der kræves for at anse et givent subjekt for reel ejer af fx en fast ejendom, end hvad der gælder skattemæssigt (men muligvis lempeligere). I Skatterådets nyere praksis vedrørende forelagte OPP-projekter har SKAT og Skatterådet således også ladet den momsretlige bedømmelse af projektet følge den skatteretlige bedømmelse, jf. nedenfor.

4/12 Den konkrete bedømmelse af den private parts ejendomsret i et OPP-projekt Af retspraksis og Skatterådets praksis vedrørende hidtil forelagte OPP-projekter - SKM2007.234.SR (Rigsarkivet), SKM2008.563.SR (skole), SKM2010.34.SR (parkeringshus), SKM2010.766.SR (daginstitution) og SKM2011.226.SR (parkeringsanlæg), samt af SKATs vejledende artikel i TfS 2009,138 om de momenter, som SKAT lægger vægt på i bedømmelsen af OPP-projekter - kan udledes følgende hovedmomenter i den konkrete, realitetsbetonede bedømmelse af, om den private part i et OPP-projekt kan anses for reel ejer af aktivet i skatte- og momsmæssig henseende: Om den private part bærer risikoen vedrørende aktivet i anlægsfasen. Om den private part har mulighed for driftsoverskud/risiko for driftsunderskud under den løbende drift. Om den private part har faktisk og retlig råden over aktivet i lejeperiodens løbetid. Om den private part har gevinstmulighed/tabsrisiko vedrørende aktivet ved lejeperiodens ophør. Det bemærkes, at der er tale om en samlet bedømmelse, og som udgangspunkt vil de angivne momenter kun undtagelsesvis kunne være afgørende eller udslagsgivende for bedømmelsen hver for sig. Det er eksempelvis ikke således, at en aftalt køberet og købepligt for den offentlige part efter lejeperiodens udløb, herunder eventuelt til et på forhånd fastlagt beløb, i sig selv vil indebære, at den private parts ejendomsret til aktivet tilsidesættes i skatte- og momsmæssig henseende, jf. nedenfor. Såfremt den private parts ejerbeføjelser og ejerrisiko i anlægsfasen og/eller under den løbende drift er væsentligt begrænset eller helt elimineret, vil det som udgangspunkt kunne indebære, at den private parts ejendomsret ikke anerkendes. Omvendt kan den omstændighed, at den private part har fulde ejerbeføjelser, ejerrisiko og gevinstmulighed vedrørende aktivet under den løbende drift betyde, at ejendomsretten kan anerkendes, selv om en aftalt køberet og købepligt for den offentlige part i et vist omfang begrænser tabsrisikoen/gevinstmuligheden for den private part ved ophøret. I den forbindelse er det også af væsentlig betydning, hvilket konkret aktiv, der er tale om, dvs. om der er tale om et likvidt aktiv, for hvilket der kan fastsættes en markedsværdi på ophørstidspunktet (fx en sædvanligt indrettet kontorbygning eller muligvis et parkeringsanlæg), eller et illikvidt aktivt, dvs. en ejendom eller et anlæg, der ikke er genstand for sædvanlig omsætning på et marked (fx en skole eller en motorvej). Nogle bygninger vil være en mellemting mellem et illikvidt eller likvidt aktiv (fx retslokaler eller et hospital), hvis lokalerne kan ombygges til andre formål. Aktivets art har således betydning for vurderingen af, om en på forhånd aftalt køberet og -pligt kan accepteres skatte- og momsmæssigt. Nedenfor uddybes de enkelte momenter i realitetsbedømmelsen.

5/12 Anlægsfasen I de OPP-projekter, som hidtil er blevet godkendt af SKAT, har man lagt vægt på, at OPPlevarandøren som ejer og bygherre i anlægsfasen har risikoen for følgende forhold: Design og projektering, herunder for manglende opfyldelse af særlige funktionsbaserede krav fra den offentlige part, samt lovtekniske krav til byggeriet Materialevalg, arkitektur, design af bygninger, levering af aftalt inventar mv. Anlægsrisici, herunder tidsoverskridelser og fejl i omkostningsestimater. Ansvar for forsinkelser (lejeaftalen med den offentlige part kan udskydes, OPPleverandøren bærer det økonomiske ansvar herfor) Manglende overholdelse af myndighedstilladelser OPP-leverandøren bør endvidere oppebære eventuelle forsikringssummer vedrørende byggeriet i tilfælde af skade på byggeriet/byggeriets undergang under opførelsen. Hvis opførelsen bliver billigere end estimeret, bør sådanne gevinster tilfalde OPP-selskabet. Den løbende drift Det er et centralt moment i den samlede bedømmelse af et konkret OPP-projekt, at den private part har mulighed for driftsoverskud og en reel risiko for driftsunderskud under den løbende drift. Det følger heraf, at lejebetalingerne (driftsbetalingen) skal være fastsat på en sådan måde, at OPP-selskabet har mulighed for at oppebære løbende overskud ved udlejningen, dvs. efter indregning af fradrag af sædvanlige driftsomkostninger og finansielle udgifter, og efter fradrag for skattemæssige afskrivninger. Såfremt OPP-kontrakten indeholder bestemmelser om optimering og optimeringsgevinster, bør sådanne gevinster enten deles ligeligt eller tilfalde OPP-selskabet. Det vil ikke være acceptabelt, hvis kontrakten måtte indeholde bestemmelser om, at størstedelen eller hele gevinsten skal tilfalde den offentlige part. Det samme gælder evt. refinansieringsgevinster ved omlægning af OPP-selskabets bankgæld mv. En evt. klausul om skævdeling af optimerings- og eller refinansieringsgevinster til fordel for den offentlige part vil skabe usikkerhed om OPPselskabets ejendomsret og vil - evt. i kombination med andre momenter i projekter - føre til, at OPP-selskabet efter en samlet bedømmelse ikke anerkendes som ejer i skatte- og momsmæssig henseende. I SKM2007.234.SR (Rigsarkivet) fandt SKAT efter en samlet bedømmelse ikke, at en klausul om ligedeling af evt. refinansieringsgevinster mellem den private og den offentlige part, i sig selv førte til, at OPP-selskabets ejendomsret skulle tilsidesættes i skatte- og momsmæssig henseende, da de øvrige momenter i projektet understøttede ejendomsrettens realitet, og da vilkåret kunne opfattes som en regulering af lejen i forhold til markedslejen. Omvendt skal det være OPP-selskabets risiko, hvis de faktiske omkostninger ved driften og vedligeholdelsen - som skal påhvile OPP-selskabet - overstiger de budgetterede udgifter, herunder hvis byggeriet/anlægget ikke lever op til de aftalte funktionsbaserede krav. Det vil tale imod OPP-selskabets reelle ejerskab, såfremt OPP-kontrakten indeholder bestemmelser om en absolut betalingsforpligtelse for den offentlige part trods sådanne mangler. Kontrakten må

6/12 derfor indeholde bestemmelser om fradrag i driftsbetalingen (lejebetalingen), såfremt OPPselskabet misligholder sine drifts-, vedligeholdelses- og serviceforpligtelser, funktionsbaserede krav mv. På samme måde skal ansvar over for tredjemand i forbindelse med brugen af ejendommen/anlægget påhvile OPP-selskabet, ligesom ethvert andet ikke i kontrakten specifikt omtalt/reguleret ansvar eller risiko skal påhvile OPP-selskabet. Evt. klausuler om, at den offentlige part har ret og pligt til at overtage aktivet i tilfælde af OPP-selskabets væsentlige misligholdelse til et på forhånd fastlagt beløb vil kunne skabe tvivl om OPP-selskabets ejendomsret, jf. nedenfor om vurderingen af køberets- og købepligtsbestemmelser for den offentlige part ved OPP-projekters ordinære ophør. En evt. gevinst ved salg af ejendommen/anlægget og driftsinventaret under den løbende drift skal tilkomme OPP-selskabet, ligesom et evt. tab skal påhvile selskabet. Evt. udbetalte forsikringssummer ved skade på ejendommen/anlægget eller dets hændelige undergang skal tilfalde OPP-selskabet. Det vil ikke være acceptabelt, såfremt den offentlige part er indsat som forsikrede i forsikringspolicer vedrørende ejendommen/anlægget, eller såfremt den offentlige part ifølge OPP-kontrakten har krav på en andel af evt. forsikringssummer. Det er uproblematisk, at den offentlige part i OPP-kontrakten tildeles en ret til at deltage i drøftelser med forsikringsselskabet i tilfælde af skade, så længe forsikringssummen udelukkende tilfalder OPP-selskabet. OPP-selskabets faktiske og retlige råden over aktivet i aftaleperiodens løbetid I sagens natur overlader OPP-selskabet den faktiske råden over aktivet til den offentlige part, der benytter det, typisk i en uopsigelig lejeperiode på 15-25 år. Dette fører ikke til, at OPPselskabet ikke kan anses som ejer. Derimod skal OPP-selskabet kunne råde over aktivet som en ejer og skal kunne sælge og pantsætte bygninger og inventar mv. til tredjemand med respekt af OPP-kontrakten samt træffe beslutning om belåning (jf. ovenfor om refinansieringsgevinster). Gevinstmulighed/tabsrisiko ved OPP-periodens ophør - valg af exitmodel Generelle overvejelser Et meget væsentligt moment i den samlede bedømmelse af OPP-selskabets ejendomsret i skatte- og momsmæssig henseende er, om OPP-selskabet har gevinstmulighed/tabsrisiko vedrørende aktivet ved OPP-periodens ophør. Derfor er valget af exitmodellen for projektet af væsentlig betydning. Begge parter vil typisk have en interesse i, at den offentlige part overtager aktivet efter den på forhånd aftalte lejeperiode. Denne fælles interesse vil typisk blive søgt tilgodeset ved, at der i OPP-kontrakten indsættes en klausul om den offentlige parts køberet og købepligt til aktivet ved aftaleperiodens ophør.

7/12 OPP-modellen tænkes anvendt på en lang række meget forskelligartede aktiver (ejendomme/anlæg) med forskellig anvendelse og levetid. Der kan derfor antagelig kun med meget stor usikkerhed siges noget om, hvorledes disse meget forskellige aktiver kan værdiansættes i en OPP-kontrakt på en sådan måde, at OPP-selskabets ejerskab altid må respekteres af skattemyndighederne. Det vil således være vanskeligt at formulere en standardmæssig exitmodel i en standard OPP-kontrakt, der uden videre kan godkendes af SKAT hver gang, fordi bedømmelsen af værdiansættelsen altid vil variere afhængig af arten af det konkrete aktiv og omstændighederne i projektet i øvrigt. Er der tale om et illikvidt aktiv, fx en skole eller en motorvej, vil der være en række væsentlige usikkerhedsmomenter, der gør sig gældende ved fastlæggelsen af aktivets forventede handelsværdi, så som dets anvendelsesmuligheder, vedligeholdelsesstand (fysisk forældelse), teknisk/økonomisk forældelse, renteudviklingen og inflation. Hertil kommer den lange tidshorisont i OPP-kontrakten sammenholdt med aktivets art, indretning og brug, den økonomiske, strukturelle eller demografiske udvikling i samfundet (fx i tilfælde, hvor aktivet er en skole eller anden offentlig bygning), samt den økonomiske konjunktur i samfundet på ophørstidspunktet. Alle sådanne faktorer kan påvirke handelsværdien væsentligt. Sådanne usikkerhedsmomenter ved værdiansættelsen af illikvide aktiver har Skatterådet også lagt vægt på i vurderingen af den af parterne valgte værdiansættelsesmetode i de hidtil trufne afgørelser, jf. pkt. 3.4.2.2 nedenfor. Det bemærkes særligt, at en køberet for lejeren i en lejeaftale til at erhverve aktivet ved aftalens ophør, evt. på fordelagtige vilkår eller til en på forhånd fastsat pris, ikke i almindelighed kan føre til en tilsidesættelse af aftalen skatte- og momsmæssigt. Eksistensen af en købepligt for lejeren indebærer heller ikke i sig selv, at aftalen kan tilsidesættes af skattemyndighederne. Større tvivl ved vurderingen opstår, hvis lejeaftalen - som det som nævnt er typisk for en OPP-kontrakt - indeholder både en køberet og en købepligt for lejeren (den offentlige part), idet en manglende overgang af aktivet fra udlejeren til lejeren i så fald ville forudsætte, at begge parter samtidigt afstår fra at udøve deres ret til at kræve genstanden overdraget til lejeren. En sådan kombination af en køberet og købepligt kan således være en indikation af, at det fra starten har været parternes fælles hensigt og meningen, at den offentlige part skal blive ejer af aktivet, når aftalen ophører, dvs. at der i virkeligheden er tale om en maskeret kreditkøbsaftale. Det afgørende er imidlertid i denne situation, om den fastsatte køberets-/købepligtspris ikke afviger fra sædvanlige markedsvilkår, så at prisen må siges at være så fordelagtig for lejeren (den offentlige part), at det må antages, at køberetten vil blive udnyttet og med den konsekvens, at udlejeren på forhånd afskæres fra enhver gevinstmulighed vedrørende aktivet ved aftalens ophør. Eksempelvis må et vilkår om genstandens vederlagsfri overgang til lejeren, eller til en værdi, der er urealistisk lav i forhold til aktivets virkelige værdi, forventes at føre til, at aftalen tilsidesættes i skattemæssig henseende, fordi "ejerens" gevinstmulighed helt elimineres. Det er vanskeligt at sige noget generelt om, hvornår prisen i henhold til køberetten/købepligten afviger fra sædvanlige markedsvilkår med den følge, at aftalen kan tilsidesæt-

8/12 tes, men det må antages, at parterne må indrømmes en vis fornuftig fejlmargin, når de ved aftalens indgåelse skønner over værdien af lejeobjektet ved lejeperiodens udløb. Er der altså tale om en skønnet realistisk markedsværdi, som er fastsat i en lejeaftale mellem to parter, der har modstående interesser, vil aftalen og udlejerens ejendomsret i aftalens løbetid normalt ikke blive tilsidesat, og dette princip gælder uanset, om lejeren både har køberet og købepligt ved ophøret. Skatterådets praksis - generelt I fire af de fem hidtil afgjorte skatterådssager har OPP-projekterne indeholdt bestemmelser om køberet og -pligt for den offentlige part til et på forhånd fastsat beløb. Skatterådet har efter en konkret samlet bedømmelse af projekterne ikke fundet, at disse vilkår skulle føre til en tilsidesættelse af OPP-selskabets ejendomsret, men SKAT og Skatterådet har hver gang anvendt formuleringen, at "der efter en samlet konkret vurdering ikke er tilstrækkeligt grundlag for skattemæssigt (momsmæssigt) at tilsidesætte parternes aftale", hvilket ordvalg viser, at der er tale om en restriktiv bedømmelse, der foretages konkret fra sag til sag, aktiv for aktiv, og at et vilkår om køberet og -pligt meget vel kan føre til, at OPP-selskabets ejendomsret tilsidesættes, hvis købsvilkårene afviger i væsentlig grad fra sædvanlige markedsvilkår. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis også de øvrige momenter i bedømmelsen i overvejende grad taler for at anse den offentlige part for reel ejer. Skatterådets afgørelser kan inddeles i to hovedgrupper, nemlig henholdsvis afgørelser om aktiver, der er blevet anset for likvide, og illikvide aktier, jf. pkt. 5.2.1 og 5.2.2 nedenfor. Likvide aktiver Er der tale om et aktiv underlagt en sædvanlig prisdannelse på et marked, vil udgangspunktet for SKATs godkendelse af OPP-selskabets ejendomsret klart være, at aktivet skal overdrages til den offentlige part til en pris svarende til markedsprisen på ophørstidspunktet. Er der tale om en omsættelig ejendom på et sædvanligt marked, vil markedsprisen kunne fremskaffes ved at indhente ejendomsmæglervurderinger mv. I SKM2010.34.SR vedrørende et parkeringsanlæg var det aftalt, at p-huset forblev leverandørens ejendom efter aftalens udløb efter 25 år. Den offentlige part var berettiget til ved aftalens ophør at erhverve p-huset til markedsprisen. Der var ikke købepligt. Ved uenighed mellem parterne om, hvad markedsprisen var, skulle to af Dansk Ejendomsmæglerforening udpegede medlemmer fastsætte markedsværdien som et gennemsnit af de to vurderinger. Ved aftalens indgåelse var det parternes forventning, at markedsprisen ved aftalens ophør ville udgøre den af leverandøren opgjorte anlægssum reguleret med udviklingen i nettoprisindekset fra afgivelsen af tilbuddet men fra ibrugtagningen nedskrevet med 2 pct. om året efter saldometoden, svarende til den forventede tekniske forældelse af parkeringshuset. I det omfang den faktiske markedsværdi skulle vise sig at være mere end 10 pct. større end den forventede markedspris, var den offentlige part berettiget til at erhverve parkeringshuset til den faktiske markedspris med fradrag af 1/3 af det beløb, hvormed den faktiske markeds-

9/12 pris var mere end 10 pct. større end den forventede markedspris. Såfremt markedsværdien skulle være mere end 20 pct. større end den forventede markedspris, var den offentlige part berettiget til at erhverve parkeringshuset til markedsværdien med fradrag af yderligere 1/3 af det beløb, hvormed den faktiske markedspris var mere end 20 pct. større end den forventede markedspris. Såfremt markedsprisen skulle vise sig at være mere end 30 pct. højere end den forventede markedspris, var den offentlige part berettiget til at erhverve parkeringshuset til markedsprisen med tillæg af 30 pct. Aftalen indeholdt således en vis maksimering af OPP-selskabets gevinstmulighed ved ophøret, idet den offentlige part var indrømmet et fradrag i købesummen i forhold til markedsprisen. Aftalen indeholdt endvidere en klausul om parternes indgåelse af en ny lejekontrakt ved den offentlige parts manglende udnyttelse af køberetten. Skatterådet anerkendte OPP-selskabet som ejer af anlægget i skatte- og momsmæssig henseende, idet Skatterådet lagde vægt på, at køberetsprisen var fastsat med udgangspunkt i en konkret vurdering af markedsprisen på udnyttelsestidspunktet og en skønnet markedsværdi på aftaleindgåelsestidspunktet, hvorunder SKAT bemærkede, at SKAT ikke havde fornødent grundlag for at kritisere grundlaget for værdiansættelsen på ophørstidspunktet. Videre lagde SKAT vægt på usikkerheden mht. bl.a. den fremtidige økonomiske, demografiske og strukturelle udvikling, hvorfor der efter SKATs opfattelse måtte anses at være knyttet en ikke uvæsentlig usikkerhed i forbindelse med en fremskrivning af parkeringshusets markedsværdi. I SKM2011.226.SR var parkeringsanlæggets værdi efter 30 år på baggrund af en af den offentlige part indhentet ejendomsmæglervurdering skønnet til 61 pct. af OPP-leverandørens anlægssum ved opførelsen. Parkeringsanlægget var vurderet efter salgsværdimetoden. Den offentlige part havde både køberet og købepligt til denne pris. Skatterådet anerkendte OPPselskabet som ejer, idet Skatterådet henviste til, at køberets- og købepligtsprisen var fastlagt på baggrund af en ejendomsmæglervurdering, hvorved parkeringsanlægget blev værdiansat efter salgsværdimetoden. Skatterådet bemærkede, at Skatteministeriet (SKAT) ikke havde fornødent grundlag for at kritisere grundlaget for værdiansættelsen. Videre henviste Skatterådet til de samme usikkerhedsmomenter ved værdiansættelsen som i SKM2010.34.SR. Det kan ikke klart af Skatterådets afgørelser vedrørende parkeringsanlæg udledes, om Skatterådet har anset anlæggene for likvide eller illikvide aktiver. Det er dog kendetegnende for afgørelserne, at det har været muligt for parterne at fastlægge en skønnet markedspris for aktivet på baggrund af en indhentet ejendomsmæglervurdering, der har taget udgangspunkt i en salgsværdimetode, og at Skatterådet har godkendt sådanne ejendomsmæglervurderinger som grundlag for værdiansættelsen på ophørstidspunktet. Det kan videre konstateres, at Skatterådet ikke har ladet klausuler om, at OPP-selskabets gevinstmulighed ved ophøret i et vist omfang begrænses, indebærer, at OPP-selskabets ejendomsret ikke anerkendes.

10/12 Illikvide aktiver Tre af de hidtil trufne fem skatterådsafgørelser vedrører særlige illikvide aktiver (Rigsarkiver, en skole og en daginstitution), for hvilke der ikke gælder et sædvanligt marked med sammenlignelige bygninger/anlæg. Såfremt der er tale om et sådant aktivt, for hvilket det ikke er muligt - heller ikke for SKATs eget ejendomsvurderingscenter, som typisk får sagerne forelagt - at fastlægge en objektiv markedsværdi på et givent fremtidigt tidspunkt, følger det af sagens natur, at myndighederne vil være mere tilbageholdende med at tilsidesætte parternes værdiansættelse. Det må antages, at det ikke vil være acceptabelt med en helt vilkårlig værdifastsættelse af aktivet, som er bindende for parterne ved ophøret, og som klart begrænser OPP-selskabets tabsrisiko og klart begrænser OPP-selskabets gevinstmulighed i forhold til aktivets reelle værdi ved ophøret. Eksempelvis vil det være åbenbart vilkårligt, hvis man fastsætter værdien af et illikvidt aktivt som en Femern Bælt-bro eller en tunnel eller motorvej til 10 pct. af anskaffelsessummen efter fx 25 år, hvis dens forventede levetid er 100 år. I Skatterådets afgørelser har SKAT lagt vægt på, at usikkerhedsfaktorer som de ovenfor nævnte medfører, at SKAT "ikke har fornødent belæg for at kritisere grundlaget for værdiansættelsen." (jf. SKM2010.766.SR om en daginstitution). Ordvalget viser, at der er tale om en restriktiv bedømmelse, og at SKAT ikke uden videre vil godkende på forhånd fastlagte værdiansættelser i en køberets- og pligtbestemmelse, medmindre der i projektmaterialet er redegjort detaljeret og velbegrundet for den af parterne valgte værdiansættelsesmetode og for de usikkerhedsmomenter og risici for den private part, der er lagt til grund for værdiansættelsen. I Skatterådets afgørelse vedrørende Rigsarkivet (SKM2007.234.SR) blev det anført for Skatterådet, at der ved valg af værdiansættelsesmetode var taget udgangspunkt i, der ikke eksisterer sammenlignelige bygninger/indretninger, og at sådanne heller ikke forventedes at eksistere på ophørstidspunktet, hvorfor der var tale om et illikvidt gode. Handelsværdien kunne derfor ikke fastsættes efter gængse metoder for fast ejendom, herunder anvendelse af husleje og skønnet afkastningskrav mv. Som metode var derfor anvendt den skønnede genanskaffelsessum med fradrag for ejendommens stand og karakter på tidspunktet for OPP-kontraktens ophør. Ved værdiansættelsen var der taget udgangspunkt i en handelsværdi ved kontraktindgåelsen, en fremskrivning af den afskrevne handelsværdi til ophørstidspunktet, og et nedslag for teknisk forældelse. Herved fremkom en overtagelsessum svarende til 88 pct. af OPP-selskabets anlægsudgift. Skatterådet bemærkede, at den beskrevne værdifastsættelsesmetode umiddelbart savnede elementer, der kunne gøre den sammenlignelig med en markedspris, at den anvendte metode ikke var alment anerkendt, og at den nærmest måtte betegnes som vilkårlig. Dette fulgte også af SKATs Vurderingscenters udtalelse i sagen hvoraf fremgik, at der ikke findes ét anerkendt princip for værdifastsættelse af fast ejendom eksempelvis 25 år frem, hvorfor den af parterne valgte værdiansættelse fik en karakter af vilkårlighed. Vurderingscentret kunne derfor ikke tage stilling til den fremtidige handelspris i forbindelse med OPP-projektet og kunne ikke sige, om den anførte handelsværdi som en procentandel af opførelsesomkostningerne var reali-

11/12 stisk eller urealistisk. Skatterådet konstaterede på denne baggrund, at parterne havde fravalgt at anvende markedsværdien og i stedet at fastsætte en værdi opgjort efter en ikke alment anerkendt metode. Skatterådet sammenfattede samtlige de momenter i OPP-projektet, der talte henholdsvis for og imod at anerkende OPP-selskabet som ejer. For talte, at OPP-selskabet havde gevinstmulighed og tabsrisiko både i anlægsfasen og under den løbende drift. Imod talte den valgte exitmodel med den på forhånd fastlagte køberets- og købepligtspris til en bestemt andel af OPP-selskabets anlægsomkostninger, hvorved Skatterådet bemærkede, at der syntes at være en sammenhæng mellem størrelsen af overdragelsessummen efter 25 år og de løbende lejebetalinger - altså et synspunkt om, at der i virkeligheden var tale om et aftalt "maskeret" kreditkøb af bygningen fra starten fra den offentlige parts side. SKAT afgav ifølge en note til afgørelsen ikke nogen endelig indstilling til Skatterådet om sagens udfald, men bemærkede at afgørelsen måtte bero på en samlet afvejning af de foreliggende momenter. Skatterådet anerkendte OPP-selskabets ejendomsret i skattemæssig henseende med den begrundelse, at "der ikke er tilstrækkeligt grundlag for skattemæssigt at tilsidesætte parternes aftale, hvorefter OPP-selskabet er ejer af bygning og inventar. Der er navnlig lagt vægt på den fordeling af parternes risici i såvel anlægsfasen, driftsfasen som ved ophør, som fremgår af kontrakten " Afgørelsen er således formentlig udtryk for det yderste af, hvad der efter myndighedernes opfattelse vil kunne accepteres i forhold til fastlæggelsen af overtagelsesprisen for den offentlige part. Navnlig vil det skabe betydelig tvivl om den private parts ejendomsret, hvis den valgte værdiansættelsesmetode synes ganske vilkårlig, og hvis myndighederne endvidere kan konstatere, at der synes at være en direkte sammenhæng mellem størrelsen af de lejebetalinger, som den offentlige part skal betale i OPP-kontraktens løbetid, og den aftalte overtagelsessum (maskeret kreditkøb, hvor lejebetalingerne reelt er afdrag på en på forhånd aftalt købesum). I sagerne om en skole og en daginstitution (hhv. SKM2008.563.SR og SKM 2010.766.SR) har SKAT godkendt en værdiansættelse efter 25 år, der tager udgangspunkt i bygningernes skønnede salgsværdi efter 25 år frem for i en genanskaffelsesværdi for den offentlige part, der er højere. SKAT har i disse sager, navnlig i lyset af de væsentlige usikkerhedsmomenter i værdiansættelsen for denne type aktiver, godkendt overtagelsespriser på hhv. 60 pct. og 50 pct. af OPP-selskabets anlægssum. I samme sager var værdien af byggegrunden ansat efter genanskaffelsesværdimetoden til 181 pct. af OPP-selskabets købesum. Generelt må det således antages, at SKAT for illikvide aktiver som skoler og lignende ejendomme til offentlige formål vil kunne anerkende en værdiansættelsesmetode, der svarer til principperne i SKM2008.563 og SKM2010.766, dvs. salgsværdimetoden frem for genanskaffelsesværdimetoden, hvis der er redegjort for de særlige elementer, der indgår i parternes værdiansættelse, herunder de konkrete usikkerhedsmomenter, der knytter sig hertil i det konkret forelagte OPP-projekt. Det vil også i sådanne sager eventuelt være tilrådeligt at indhente og fremlægge en uafhængig ejendomsmæglervurdering af den forventede salgsværdi af ejen-

12/12 dommen efter OPP-periodens udløb til underbyggelse af den i projektet valgte værdiansættelse. Bindende svar fra SKAT For at opnå sikkerhed for myndighedernes skatte- og momsmæssige bedømmelse af et påtænkt OPP-projekt bør der på forhånd indhentes et bindende svar fra SKAT efter reglerne i skatteforvaltningslovens kapitel 8 ( 21 ff.). Anmodningen indsendes til SKAT elektronisk fra www.skat.dk. Spørgeren vil typisk være den private part, som agter at etablere et OPPselskab samt erhverve en grund og at opføre og udleje det byggeri eller anlæg, der er tale om. Den offentlige part kan dog også indgive anmodningen som kommende part i OPPkontrakten. Der skal betales et gebyr for behandlingen af sagen på kr. 300. En anmodning om bindende svar skal være skriftlig og indeholde alle oplysninger af betydning for svaret. Sager om den skatte- og momsmæssige bedømmelse af OPP-projekter vil normalt blive forelagt af SKAT for Skatterådet til afgørelse i medfør af skatteforvaltningslovens 21, stk. 4, da der er tale om væsentlige principielle sager med mulig betydning for flere skattepligtige (stk. 4, nr. 1), da svaret typisk vil angå større økonomiske værdier (nr. 2), og da sagen normalt har påkaldt sig eller skønnes at ville påkalde sig større offentlig interesse (nr. 5), eftersom det offentlige er involveret i projektet. Svaret fra SKAT er bindende for myndighederne i 5 år. I sager vedrørende fast ejendom og anlæg vil SKAT typisk forelægge værdiansættelsesspørgsmål for SKATs eget Vurderingscenter for faste ejendomme. Vurderingscentrets svar vil indgå i SKATs indstilling til Skatterådet. I de hidtil offentliggjorte sager har Vurderingscentret dog ikke kunnet udtale sig endeligt om den skønnede handelsværdi af de omhandlede ejendomme efter 25 år grundet aktivernes særlige illikvide karakter.